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一、以物抵債的概念及類型

以物抵債是債務清償的一種重要方式，根據《銀行抵債資產管理辦法》（財金〔2005〕53號）第7條，以物抵債主要通過協議抵債和法院、仲裁機構裁決抵債兩種方式。（一）類型一：協議抵債協議抵債，是指銀行與債務人、擔保人或第三人協商同意，債務人、擔保人或第三人以其擁有所有權或處置權的資產作價，償還銀行債權。簡言之，即各方通過自愿簽訂以物抵債協議來清償債務，又稱為合意的以物抵債。根據設立時間的不同，以物抵債協議可以進一步分為債務履行期屆滿前的以物抵債與債務履行期屆滿后的以物抵債：前者是指債權人與債務人在債務尚未到履行期之前約定以某物（如抵押物、質押物等）來抵償將來某一時間到期的債務，后者是指債權人與債務人在債務履行期間屆滿之后、債務人無法償還債務時，約定以某物來抵償債務。由于債務尚未進入履行期間就約定債務人的財產尤其是抵押物歸屬于債權人，極易損害債務人的合法權益，造成雙方權利義務失衡，故《物權法》第211條對流質情形作了明確禁止規定，在司法實踐中，當事人于債務履行期屆滿前達成的以物抵債也往往被認定為構成流質而無效。債務履行期屆滿后的以物抵債則不存在流質風險。（二）類型二：法院、仲裁機構裁決抵債以物抵債的另一種常見情形是法院、仲裁機構裁決抵債，即通過訴訟或仲裁程序，由終結的裁決文書確定債務人、擔保人或第三人擁有所有權或處置權的資產，用來抵償銀行債權。該種方式又稱為強制的以物抵債，通常包括兩種情形：1.不經拍賣、變賣的以物抵債。按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋〔2015〕5號，簡稱《2015民訴法解釋》）第491條，經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。2.拍賣、變賣失敗后的以物抵債。法院在拍賣流拍或者變賣的財產無人應買后，依據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋〔2004〕16號），經取得申請執行人同意，將該財產交給申請執行人抵債。根據《物權法》與《2015民訴法解釋》，債權人（申請執行人）在法院以物抵債裁定生效時取得抵債資產的所有權。與協議抵債相比，法院、仲裁機構裁決抵債的優勢主要在于債權人可以依據法院裁定書直接辦理登記手續，并且能夠以所有人的身份對抗債務人事后的反悔以及第三人的相關權利主張，較好維護債權人的合法權利。不過，辦理抵債資產的過戶登記手續仍然是之后處置該抵債資產的前提。也就是說，法院、仲裁機構裁決抵債并不具有節省稅費的功能。

二、以物抵債協議的司法認定及重大

爭議法院、仲裁機構裁決抵債具有較為明確的立法依據，在司法實踐中爭議不大。與之不同，因法律法規缺失，協議抵債的性質、效力等在司法實務中并不明確，突出體現在，關于以物抵債協議的成立生效是否以當事人實際履行作為前提，目前司法裁判存在重大分歧。（一）要物說。在相當長一段時間里，許多司法判例認為，以物抵債協議的成立必須以實際履行完畢為要件，如果當事人訂立以物抵債協議之后沒有實際履行，如動產沒有交付或者不動產沒有辦理過戶登記，則以物抵債協議不能成立，債權人訴至法院要求債務人、擔保人或第三人（統稱抵債人）履行以物抵債協議的，法院應當裁定駁回訴訟請求。此觀點固守以物抵債的代物清償屬性，將債權人實際受領他種給付作為成立要件，可以稱作“要物說”。代物清償是指以其他給付替代原給付，從而使債權消滅的債權人與給付人之間的合同。無論是在德國民法典還是我國臺灣地區“民法典”中，代物清償均被規定為要物合同。最高人民法院在2011年11月30日作出的“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案”判決書中指出，“代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付替代原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。”該案涉及以物抵債的情形，于2012年被最高人民法院公報吸納為指導案例，摘要部分明確指出以物抵債即代物清償，屬于要物合同，沒有交付標的物則合同不成立。該指導案例對地方司法審判產生了重要影響。2014年，最高人民法院民一庭發表《債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協議但未履行物權轉移手續，該協議效力如何確定》一文，再次強調未履行的以物抵債協議不能訴請法院強制履行：“債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人后悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。”其他類似的案件還有遼寧容川房地產發展有限公司與沈陽萬寶物資有限公司買賣合同糾紛案（最高人民法院民事判決書（2009）民提字第98號）、四川成都天一集團公司訴中國華融資產管理公司成都辦事處債務糾紛案（最高人民法院民事判決書（2002）民二終字第104號）等。（二）諾成說。要物說要求實際履行才承認以物抵債協議的效力，能夠防止債務人與第三人惡意串通進行虛假訴訟，損害其他債權人的合法權益。然而，該說也有不合理之處，主要體現在，以物抵債協議是雙方基于平等自愿達成的意思合致，基于私法自治和誠實信用原則，抵債人和債權人均應受到協議拘束，而要物說允許抵債人隨時反悔，認為以物抵債協議在抵債人不履行約定義務時不成立，債權人無權訴請法院強制執行以物抵債協議，這勢必鼓勵抵債人惡意違約，損害債權人的利益，有違民法上的誠實信用原則與公平原則。鑒于此，一些學者及法官開始提出諾成說，主張以物抵債協議自當事人之間達成抵債合意時成立生效，至于協議訂立后抵債人是否實際履行他種給付，并不影響以物抵債協議的效力。換言之，以物抵債協議并不以債權人現實地受領抵債資產作為成立或生效要件，只要意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，則成立生效。從最近兩年的司法動態來看，最高人民法院開始表現出支持諾成說的傾向。2016年12月，最高人民法院在“通州建總集團有效公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”二審中（（2016）最高法民終484號判決書，簡稱最高人民法院484號判決），開宗明義地指出：“一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，并不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。”該案審判員還在《民事審判指導與參考》雜志發文闡述以物抵債協議的法理。應當說，最高人民法院對以物抵債協議的態度轉向，肯定會對今后相關審判產生一定的影響。不過，考慮到我國并非判例法國家，最高人民法院對具體個案的審判對各級法院并無強制約束，不能排除各地法院針對類似糾紛作出結果迥異的判決。

三、以物抵債協議如何履行以及能否強制履行

以物抵債協議是當事人就如何清償債務作出的私法安排，最高人民法院在484號判決中承認協議自當事人達成合意時成立生效，體現出對當事人意思自治的尊重。不過，這并不妨礙當事人在協議中作出不同約定，如果當事人明確約定以物抵債協議僅在債權人現實地受領抵債物時才成立，則從其約定，抵債人沒有實際履行抵債義務的，抵債協議不成立。根據協議簽訂的時點，可以將當事人在債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議分為執行前達成的以物抵債協議與執行中達成的以物抵債協議。由于執行中達成的以物抵債協議屬于執行和解協議，可以適用法律法規對執行和解的規定，相關爭議較小，故重點討論執行前達成的以物抵債協議。（一）執行前達成的以物抵債協議。除當事人將現實給付特別約定為合同成立要件的情形外，抵債人是否實際履行，通常不會影響以物抵債協議的成立，這類抵債協議的性質是新債清償，而非代物清償。所謂“新債清償”，是指債權人與債務人就增加一種可選的債務清償方式而達成的協議，其特征在于，債務人或第三人負擔的新債務只是履行舊債務的一種方法，并不是要替代舊債務。也就是說，在新債清償型以物抵債中，新債務與舊債務同時并存。在實踐中，當事人一般約定，債權人在抵債協議約定的新債務履行完畢之前，仍然可以向債務人主張舊債務。當然，即便當事人并無此項約定，前述法理亦可成立。最高人民法院484號判決認為，除非當事人明確約定消滅原有的金錢給付債務，否則，以物抵債協議的性質一般應為新債清償，即雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，但不消滅原金錢給付債務；舊債務和新債務處于銜接并存的狀態。新舊債務處于并存狀態，并不意味著債權人可以同時要求債權人履行新舊兩份債務，實際上，債務人只要履行其中一份債務，即可消滅與債權人的全部債權債務關系。問題在于，債權人是否有權任意要求履行新債務或舊債務，還是必須按照一定的先后順序來主張權利？對此，最高人民法院484號判決沒有予以明確，但提出當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務，若新債務屆期不履行，致使以物抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債務。參與該案審理的法官進一步闡釋稱：“新債務和舊債務之間存在先后順序關系，債權人只能先行使新債務的請求權；若新債務屆期不履行，或者新債務雖未明確約定履行期，但債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行新債務的……則債權人有權請求債務人履行舊債務。”該法官認為新舊債務的履行存在先后順序。由此而生的另一個問題是，債權人在債務人、擔保人或第三人等抵債人不履行抵債協議時，能否提起訴訟要求履行以物抵債協議？該法官認為：“債務人受到新債清償合同的拘束應當有所限制，即債務人即使在新債清償合同成立并生效后，也可隨時反悔而選擇履行舊債務。”這意味著債權人不能要求抵債人必須履行以物抵債協議，而只能在以物抵債協議未得到履行、目的不能實現時，要求債務人和擔保人履行舊債務。目前，尚不清楚這是否代表最高人民法院的主流觀點。如果是，則說明以物抵債協議不具有可強制履行的特征。（二）執行中達成的以物抵債協議。根據《民事訴訟法》第230條，當事人在執行階段可以自行和解達成協議，如執行員將協議內容記入筆錄且雙方簽字認可的，成立執行和解。如果其后當事人不履行和解協議，法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。由于債權人在執行中與債務人、擔保人或者第三人訂立的以物抵債協議屬于執行和解協議的范疇，因此能夠直接適用執行和解相關規定。2018年2月23日，最高人民法院《關于執行和解若干問題的規定》，對執行和解協議的訂立、履行及效力作了進一步規范。該司法解釋第9條規定：“被執行人一方不履行執行和解協議的，申請執行人可以申請恢復執行原生效法律文書，也可以就履行執行和解協議向執行法院提起訴訟。”據此，如果被執行人（一般是債務人和擔保人）與債權人在執行階段達成了以物抵債和解協議，事后又拒不執行和解協議的，申請執行人（債權人）享有選擇的權利，即可以要求法院執行原生效判決，被執行人須履行原生效判決確定的義務，或者，債權人也可以訴至法院，要求對方當事人履行以物抵債和解協議。綜上所述，債權人與抵債人在債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，只要雙方沒有明確約定協議僅在債權人現實受領抵債物時才成立，則協議一經簽署就成立生效。不過，關于新舊債務的關系問題，需要區分協議的簽署時間：其一，對于執行前達成的以物抵債協議，債權人一般需要先要求抵債人履行以物抵債協議，如果后者沒有履行義務導致以物抵債的合同目的無法實現，則債權人可以向債務人主張舊債務，但債權人能否依據以物抵債協議訴至法院并強制要求抵債人履行新債務，無法從現有法律法規得出結論，最高人民法院有法官傾向于認為不能強制履行。其二，對于執行中達成的以物抵債協議，因其屬于執行和解協議，依據最新司法解釋，債權人在抵債人不履行義務時，有權訴至法院要求抵債人履行以物抵債和解協議，即執行中達成的以物抵債協議具有可強制履行的特征。

四、防范以物抵債法律風險的舉措

前述分析可知，司法機關對以物抵債的性質、效力等存在重大分歧，債權人能否通過以物抵債方式收回債權存在較大程度的不確定性。為防范抵債協議不成立、無效等法律風險，切實維護債權人的合法權益，建議債權人從以下方面采取相關措施：（一）盡量通過法院、仲裁機構裁決的方式進行以物抵債。以物抵債協議在法律效力及能否強制履行等方面存在較大不確定性，而法院、仲裁機構裁決的以物抵債則不存在這方面的問題，債權人自裁判文書生效之日起取得抵債物的所有權，能夠有效防范協議無效或不成立的風險，對抗債務人其他債權人的權利主張，而且債權人可以依據法院裁定書直接辦理過戶登記手續，減少債務人與第三人惡意串通侵害債權的情形發生。可見，法院、仲裁機構裁決抵債的法律效力更為確定、風險更低，應當作為以物抵債的優先途徑。（二）需謹慎權衡以物抵債協議的約定內容。如果在以物抵債協議中明確約定債務人在抵債之后無須再償還舊債務或舊債務消滅，則極有可能被司法機關認定為代物清償，一旦抵債人不履行以物抵債協議或發生其他抵債目的無法實現的情形，債權人無法再向債務人或擔保人主張履行舊債務。考慮到目前債權人能否訴至法院要求抵債人履行以物抵債協議尚不確定，無法主張舊債務顯然很不利于債權人利益的維護。對此，建議在以物抵債協議中明確約定，以物抵債是新增一種債務清償方式，抵債協議生效后舊債務并不消滅，債務人或擔保人在新債務沒有得到履行時，仍需履行原有債務。（三）以物抵債協議簽訂后要及時辦理交付或過戶登記。在司法實踐中，部分法院認為以物抵債協議屬于要物合同，債權人未現實受領給付的，以物抵債協議不能成立。此時，債權人不得不蒙受因債務人尤其是第三人事后反悔而喪失重要還款來源的風險，如加入新債清償的第三人主張抵債協議不成立后，債權人無法依據原債權債務關系向資產較為充足的第三人主張權利。根據《物權法》等有關物權在交付或登記后發生變動的相關規定，債權人應當在以物抵債協議訂立后及時辦理交付或過戶登記手續（不是預告登記，預告登記并不能發生物權變動的效果），取得抵債資產的所有權，防范以物抵債協議不成立的法律風險。尤其是在第三人而非債務人提供抵債資產的情形中，如果不辦理過戶登記，農發行能夠維權的手段極為有限。另外，法院、仲裁機構裁決的以物抵債也要盡早辦理過戶登記，防止抵債資產事后無法處置，或者因債務人原因被查封或重復抵債而蒙受損失。（四）抵債資產應公允作價，防止以物抵債協議被撤銷。在確定抵債資產的價格時，應當公允作價，合理確定資產價值，可以參考同類資產當時在公開市場上的交易價格，防止事后抵債人以顯失公平為由要求撤銷以物抵債協議，或者抵債人的其他債權人以交易不公平侵害其債權為由主張撤銷。尤其在抵債人因資不抵債進入破產程序的情形中，根據《破產法》第31、32條，管理人有權撤銷破產企業在法院受理破產申請前一年內的不恰當行為以及半年內的個別清償行為。

作者:楊祥 單位:農發行總行法律與內控合規部