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一、在“水權與水市場”研究中不應自設禁區

在“水權與水市場”討論中，許多同志認為，國有水資源的所有權是絲毫不能改變的，無論是何種情形下的水，其所有權都是國家的，不能進入市場，人們僅有使用權而已。

這點反映在許多同志的文章中。如江西省水利廳劉政民認為，在水資源國家所有的體制下，水權的中心問題只是水資源的使用權問題。講建立水市場、水資源的交換或者交易，實際上是使用權的交易，不是所有權的交易[1]。學者胡鞍鋼、王亞華認為，我國水資源實行國家所有……通常所說的水權實際上指的是水資源的使用權，或者說是用水權[2]。浙江省水利廳張金如認為，由于水資源國家所有的特定性，一般來說，水資源所有權是不能轉讓的。水權轉讓實質是轉讓水資源使用權及其派生的權屬[3]。學者姜文來認為，水資源所有權永遠屬于國家或集體，這是法律強制的結果。所以，水資源市場中水資源所有權是不變的[4]。還可以舉出許多，總之，表述不盡相同，意思大致一樣，即認為水資源屬國家所有，水的所有權都不能進入市場。

也正是在這自設的前提下，許多同志將眼光投放在水資源使用權上，要象設置土地使用權制度那樣來建立水資源使用權制度，要將取水許可改為水資源使用權，就成了順理成章自然不過的事。可是，在這過程中又忽略了國家已經在《民法通則》中將水資源的使用權從水資源所有權中分離出來成為水面（域）使用權這個事實，忽略了取水時水是動產，而在動產上不能設定使用權這條民法原理，而且這樣的使用權理論也無法解釋現實中取水者實際處分水的事實（現象），因此，就遇到了難以逾越的障礙。

然而，我們要問，這自設的前提成立嗎？這是問題的癥結所在。現實是：計劃經濟時代的國有觀念束縛了人們的思想，影響了其對市場經濟體制下產權制度變革和水權發育的感知，實際上這是人們畫地為牢，自設禁區，自己禁錮了自己。

二、水資源的所有權能否向市場主體轉移？

水資源屬國家所有，水的所有權真的都不能進入市場嗎？答案是否定的。我國的社會主義市場經濟體制強烈呼喚著水的所有權進入市場，其不但需要水資源產權中的他項權利——水面（域）使用權的流轉，更需要在水的所有權流轉過程中，通過廠商、市場主體追求利益最大化，提高水資源的利用效率，實現資源的較優配置，而只要順應客觀需求在制度上稍作安排，水的所有權就可以進入市場。誠然，《民法通則》第八十一條中有“國家所有的礦藏、水流……不得買賣、出租、抵押或者以其他方式非法轉讓”的規定，但這規定指的是水流（即江河）不得轉讓，水流是整體概念，還包含有承載體——土地空間的成分，是從整體上說，法律并未規定水流（江河）中的水不得轉讓。由于自然界的水是可再生資源，因此水流（江河）不得轉讓，不等于說水也不得轉讓，也就是俗話說的，江河不能賣，不等于河水也不能賣，牛不能賣，不等于牛奶也不能賣，這二者是有根本區別的，應該容易理解。而且同一條規定中，對不得轉讓的礦藏，也有可由公有單位和公民開采的規定，單位和公民通過開采即可獲得礦產品（后文有詳細分析），顯然，不得轉讓是指整體而言。當然，這規定也提醒我們取水的時候，必須保證江河不斷流，這也是法律的要求。改革開放以來我國產權制度的變遷歷史，盡管這過程緩慢，仍然在這方面向我們揭示了光明的前景。

其實，水資源中部分水的所有權在現實生活中已經千百次地實踐著從國家向市場主體轉移的過程，黃河沿岸農民取水澆地，水經農民的手“沒了”的事實，無可辯駁地說明了這一點，而且人們也早就接受了商品水的事實。我們現在要做的不過是予以承認并加以理論化，在制度上明確而已。

什么是商品，某種意義上說，商品就是在市場中轉移所有權的物品，所謂商品交換，實質上是商品所有權的交換。所有權不能轉移、交換的是不能稱為商品的，如我國的土地至今未被稱為商品，盡管其使用權可以依法轉讓。承認了商品水，實質上就承認了水的所有權在市場中可以轉讓、流通的事實。一方面承認水的所有權可以轉移、交換，另一方面又不敢面對水的所有權轉移、交換的事實，硬要將使用權分離出來，讓使用權去進入市場交換，這就是部分同志主張的實際狀況，所以說，那些同志的主張實際上是自相矛盾的。董文虎文章中的這一段話：在水市場中水資源水權永遠是國家的，不宜使用“買斷”的做法，只有水工程的產權或水利工程所供之水的水權可以買斷[5]，最明白不過地反映了這種矛盾狀態。

按照目前的法律框架，農業集體經濟組織所有的水庫、水塘中的水的所有權屬于集體，連同水庫一起，從理論上說，要進入市場已無障礙，因法律并未禁止，產權也明晰，依照市場法則進行即可。水資源中的國有部分，進入市場的途徑顯得模糊些，需從制度上作出安排。在這個問題上，提請同志們將眼光稍稍放遠一些，看一看同樣是國有的礦產資源是如何成為企業的礦石、百姓家中的煤塊，同樣是國有的森林資源是如何成為各種市場主體手中的林木和木材，這之間的轉化是如何實現的。常識告訴我們，企業、百姓、各種市場主體，他們對掌握在自己手中的礦石、煤塊、林木和木材享有最終的處分權，即是有著實實在在的所有權的，絕不僅僅是只享有使用權。經過分析與研究，我們發現礦產、森林這兩種資源的轉化是通過二條不同的路徑實現的，國家對這兩種資源的產權流轉設置了不同的制度。

1986年頒布的《民法通則》對我國的產權制度作了一些原則性的規定，對形態為不動產的國有資源如土地、森林、水面、礦藏等設定了使用權制度，從此便拉開了我國產權制度改革的序幕。雖則上演在中華大地上的這出波瀾壯闊的劇目演繹得讓人感到沉重，仍在艱難而又頑強地進行著。

先從礦產資源談起。《礦產資源法》第三條規定：礦產資源屬于國家所有。《民法通則》第八十一條規定：國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。國家所有的礦藏，可以依法由全民所有制單位和集體所有制單位開采，也可以依法由公民采挖。國家保護合法的采礦權。

根據以上規定，全民所有制單位和集體所有制單位以及公民依照法定的程序可以取得礦產資源使用權，即采礦權，也有人稱之為礦山使用權。這時候，權利主體得到的是礦產資源使用權（采礦權），不是礦產資源本身。爾后，礦產資源使用權（采礦權）權利主體行使使用權（采礦權），即開采礦山后得到礦產品，礦產品作為權利主體行使使用權（采礦權）后得到的收益，為權利主體所有而發生所有權的轉移。這樣，國有的礦產資源便通過礦產資源使用權（采礦權）權利主體行使使用權（采礦權）后獲得收益而轉化為權利主體所有的礦產品，由此進入了市場，繼而經過市場交換，最后成為工廠里煉鐵的礦石、百姓家燒飯的煤，完成了國有礦產資源中礦產品所有權向市場主體轉移的過程，實現了國有礦產資源的價值。市場主體為此付出了向國家繳納采礦權使用費、采礦權價款、資源稅、礦產資源補償費等代價。

國有水資源中部分水的所有權是否也可以參照上述方式向市場主體轉移呢？《民法通則》第八十一條對國有水資源也設定了使用權制度，將水資源所有權中的水資源使用權分離出來成為水面（域）使用權。能不能把水的取得看成使用水面（域）的收益呢？由于使用水面（域）與水的取得之間沒有上述行使采礦權與得到礦產品之間的那種必然的邏輯聯系，而且取水與使用水面（域）之間存在極大的差異性，實際上是二類不同性質的用水，顯然行不通，因此，國家又設置了取水許可制度，將使用水面（域）與取水這二類不同性質的用水區別處置。

目前，在推進水資源使用權制度的改革方面仍大有用武之地，我們對于水資源使用權的關注應該從這方面用心。水面（域）使用權，不但應該在《水法》中加以明確，還需要根據不同的使用方式對其加以擴展，將其擴展成水運權（包括航運權、竹木流放權）、漁業權（養殖權、捕撈權，《漁業法》已作規定）、水能權（發電權）等，并在此基礎上參照土地使用權和土地承包經營權的流轉制度制定上述權利和承包經營權的流轉制度，以滿足生產、生活需要，滿足市場經濟中產權流轉的需要，發揮水資源的效益。2001年10月頒布的《中華人民共和國海域使用管理法》中關于海域使用權的規定與水面（域）使用權何其相似乃耳，對有關水面（域）使用權的立法來說，不啻是一個絕妙的參照體

至于取水方面，就需要考慮采取什么改革措施來實現國有水資源中部分水的所有權向市場主體轉移的問題。國有森林資源最后轉化為各種市場主體手中的林木和木材的事實，給我們提供了最好的樣板。當然，我們還可作另一種設想，即是將取水作為水面（域）使用權的一種特殊表現形式，那么，行使水面（域）使用權（即取水）后得到的水作為行使使用權的收益為取水者所得，水的所有權也就從國家向取水者轉移了，就如同采礦權權利主體行使采礦權后得到礦產品那樣，水的所有權也就可以通過這樣的途徑進入市場。余下的問題是：把取水作為使用水面的特殊形式在理論上能否說通，能否作出正確、圓滿的表述。如果真能作出完滿解釋的話，這倒不失為一種好的選擇，有賴同志們開動腦筋，發揮智慧。不過，無論通過哪一種選擇，最后實現的目的仍然是讓水的所有權進入市場，盡量減少束縛，滿足市場經濟中產權流轉的需要，并非如許多同志說的那樣是使用權的交易。

三、國有水資源中部分水的所有權如何向市場主體轉移？

《森林法》第三條規定：森林資源屬于全民所有，由法律規定屬于集體所有的除外。同樣地，國家在《民法通則》第八十一條中對森林資源也設定了使用權制度。根據這條規定，全民所有制單位和集體所有制單位依法對國家所有的森林享有使用權，享有使用、收益的權利，負有管理、保護、合理利用的義務，森林的所有權仍屬于國家；公民、集體依法享有對集體所有的或國家所有由集體使用的森林的承包經營權。現實中權利主體通過行使森林使用權而獲得部分林木、木材的所有權應是題中應有之義，不過，從這規定本身，還看不出國有森林中的林木所有權如何向市場主體轉移。

1998年修訂《森林法》時，國家在產權制度改革方面邁出了極為關鍵的一步，盡管未在現行自然資源產權制度創新中引起轟動，但對其所昭示的方向和意義怎么評價都不為過。可以說，其開創了國有自然資源直接向市場主體轉讓的先河。

請看修改后的《森林法》第十五條規定：下列森林、林木、林地使用權可以依法轉讓，也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地：

㈠用材林、經濟林、薪炭林；

㈡用材林、經濟林、薪炭林的林地使用權；

㈢用材林、經濟林、薪炭林的采伐跡地、火燒跡地的林地使用權；

㈣國務院規定的其他森林、林木和其他林地使用權。

依照前款規定轉讓、作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件的，已經取得的林木采伐許可證可以同時轉讓，同時轉讓雙方都必須遵守本法關于森林、林木采伐和更新造林的規定。

除本條第一款規定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用權不得轉讓。

具體辦法由國務院規定。

根據以上規定，國有的、集體的森林資源5類森林中的3類森林、林木和林地使用權，在不得將林地改為非林地的條件下可以依法轉讓（注意：這里規定的3類森林可以依法轉讓，顯然指的是森林所有權的轉讓），也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件；與此同時，已經取得的林木采伐許可證也可以轉讓，轉讓的雙方都必須遵守關于森林、林木采伐和更新造林的規定。

在這條規定里，法律并未對轉讓對象作出限制，這就明白無誤地告訴我們，國有森林資源中3類森林的所有權可以向市場主體轉移。這個事實以最權威的方式向人們證明“公有資源（或稀缺資源），其所有權和使用權必然是分離的”觀點是錯誤的，同時也向人們證明了國有自然資源的所有權也并不是絕對不能進入市場。既然在國有森林資源中可以實現的事，為什么不能在國有的水資源中實現呢？答案顯然是肯定的。因此，我們完全可以效仿《森林法》，順應客觀需求在《水法》中作出水資源中部份水體可以依法轉讓的規定，那么，許多問題就迎刃而解了。“三家村”說過一個故事：放下即實地。用來比喻，甚為貼切。

在具體操作中，可以與現行的取水許可制度結合共同運作。現實中，社會成員根據國家關于取水許可的規定，在取用著國家的水資源，消耗著國家的水資源，如灌溉、城市和鄉鎮供水、工業供水等行業，也就是在事實上處分著國家許可其取用的水——在這過程中分明存在著水的所有權的轉移，只是國有水資源中的部分水的所有權是在哪個環節轉移，成為市場主體的水的所有權，不明朗。從目前來看，似乎是繳交了水資源費、取水后，取水者就取得了水的所有權，取水者就可以占有、使用、收益和處分所取得的水了，因此，轉讓制度的設置就應該在這一環節考慮，使國家所有的水資源有償成為取水者所有的水。

在水資源有償轉讓方面，可參照國有礦產資源、森林資源有償利用的收費（稅）辦法，確定水資源有償轉讓的稅、費制度。現行的水資源費制度存在著明顯的缺陷，需對其作修正、完善工作，屬何性質，應該明確，征收范圍更應從全國統籌考慮。張范認為，《水法》規定水資源屬于國家所有，而現行的水資源費是地方政府征收，不納入中央收入，也就是說，水資源費不是水資源真正產權的價值補償[6]。此說不無道理。

汪怒誠部長認為，資源水價是水價組成中最重要、最活躍的部分[7]。這個結論產生于水資源的可持續利用和社會公平原則的內在要求。為更好地體現這一點，可參考臺灣地區水資源局“考量包括豐水期、枯水期等時間因素，北中南三地的地區因素，地面水和地下水的取水水源及公共給水、農業、工業、水力發電的用水標的等因素，配合不同水源的不同的外部成本，研擬出適當水權費率”的辦法[8]，制定我國的水資源費率，因時、因地、因量而異征收，并根據地方財力確定中央、地方分成辦法。關于水資源的法律制度，臺灣地區與大陸不同，其在所謂《水利法》中直接規定了“水權”的定義，規定“水權”是指“依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權”，亦未設置水面（域）使用權制度，不過，其制訂水權費率的辦法值得借鑒。

四、結語

以上圍繞著回答國有水資源中部分水的所有權能否進入市場的問題，對我國水資源產權制度（內容可參閱本人《試論我國的水資源產權制度》）中各項權利的市場準入和制度創新問題作了粗略的素描。這是在不突破現有法律框架情況下的難度較小、成本較低的舉措。若要突破，另當別論。總的看來，集體所有的水體的轉讓已無障礙；國有的水資源的轉讓制度呼之欲出；國有水面（域）使用權及承包經營權有待擴展成水運權、漁業權、水能權等，其流轉制度亦有待參照土地使用權的流轉辦法制定。由于我國的市場經濟體制還處于轉型期，水權的發育亦僅處于初級階段，人們對它的認識尚為膚淺，因此，還有待每一位社會實踐的參與者破除迷信，解放思想，探索社會主義市場經濟條件下產權流轉的規律，總結改革實踐中發生、發現的新事物、新視角、新觀點、新理論，并加以提升，以促進水利事業蓬勃向前發展，實現水資源的可持續利用和社會進步。

參考文獻

[1]劉政民。樹立水權與水市場新觀念，推進城市水務一體化管理。中國水利報，2001-05-19(3)。

[2]胡鞍鋼,王亞華。從東陽—義烏水權交易看我國水分配體制改革。中國水利，2001，（6）。

[3]張金如。對水權轉讓的幾點思考。中國水利報，2001-04-21（3）。

[4]姜文來。水權與水市場初論水資源市場。見：水利部政策法規司。水權與水市場（資料選編），2001。

[5]董文虎。再析水權、水價、水市場。水利發展研究，2001，（6）。

[6]張范。從產權角度看水資源優化配置。中國水利，2001，（6）。

[7]汪恕誠。水權和水市場。中國水利報，2000-10-28（2）。

[8]李英正，張斐章，張雅婷。檢視臺灣地區農業用水之水權——以桃園水利會水權登記為例。臺灣水利，2001，49（2）。