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摘要：在互聯網和信息技術發展的現在，移動支付的普及，平臺經濟的迅速發展，外賣送餐員、快遞、上門服務的家政人員數量逐漸增多，這一類新的靈活就業者的數量，在短短幾年內迅速增加，已經成為主流的勞動者群體，但是這一群體的權益受侵害的情況時有發生。本文就靈活就業者與用人單位勞動關系認定和與工傷保險問題為導向，對如何保持互聯網經濟迅速發展的同時，盡可能地維護靈活就業者的權益提出一些建議。

關鍵詞：靈活就業者；勞動關系；工傷保險

一、相關概念的論述

（一）新業態。新業態，是指在當今信息和互聯網技術發展下，產生的新的生產和經營模式，不同的產業重組，企業內部的價值鏈和企業外部的產業鏈的分化、融合，還有產業跨界整合、信息的嫁接以及互聯網發展的新的企業、商業和產業的新的組織形態。簡單點說，也就是各個產業之間融合、分化、重組，現代產業已經不再按照傳統的界限劃分了。（二）靈活就業者。靈活就業者，是指非全日制、臨時性、彈性用工的就業形式的人員，在域外的概念是非典型就業人員，簡單點說，就是只與用人單位或個人存在短期關系的人員，這些人的用工形式也相對靈活，就業者在工作方面也要自由的多。（三）勞動關系。勞動關系，是指勞動者與用人單位形成的法律關系。勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬，并受勞動保護。靈活就業者中的靈活性，是指彈性、臨時性、非全日制。勞動者在當今互聯網的時代背景下，由于新業態經濟模式的發展，平臺企業經營模式的出現，靈活就業者與平臺企業的關系也愈發模糊，究竟是勞動關系還是合作關系，不同法院對靈活就業者與用工者之間勞動關系的認定也存在著各自的標準。究竟應該怎么去判斷？判斷的標準是什么？這些問題都值得我們深入研究。

二、新業態下我國靈活就業者權益保護的必要性

（一）勞動關系認定的必要性。我國靈活就業人員的勞動關系認定仍然是一個亟待解決的問題，我國法院對這類糾紛裁判標準各不相同。但靈活就業人員與用人單位確實存在著比較密切的關系，用人單位對于靈活就業者有獎懲制度。以訂單為例，用人單位限制拒絕訂單的次數、接單的最低數量，拒絕訂單次數多了，訂單接少了，就業者就會被用人單位按照合同條款處理，而且這些條款就業者根本無法拒絕。他們接入軟件的前提就是要同意這些條款，用人單位也會通過用戶評價制度來對就業者進行控制，如果有好評會有獎勵，但是有差評就會懲罰勞動者，并扣除一部分收入。用人單位還會記錄，如果差評多了，甚至會被辭退。雖然用人單位聲稱其與勞動者是平等的合作者，但實際上勞動者在很大程度上還是要受到用人單位的控制，勞動者與用人單位具有較強的從屬性。雖然新業態下的靈活就業者與企業的關系并沒有那么緊密，沒有工作時間和地點的限制，企業也沒有辦法對就業者進行實時的監督管理，但是就業者與用人單位的經濟依賴性還是很強的。因此，傳統的以人身從屬性和組織從屬性作為勞動關系判斷標準的勞動法理論已經不能適應新業態的發展，所以要對勞動法理論進行創新，重視經濟從屬性，以經濟從屬性作為主要標準判斷勞動關系。（二）靈活就業者納入工傷保險的必要性。現實生活中，靈活就業者能否享受工傷保險待遇，很大程度上由靈活就業者與用人單位關系的認定來決定。在新業態靈活就業者提供的服務，基本上都要通過陸路交通的方式來提供，軟件往往對于就業者上門服務的時限都有所限制，靈活就業者在趕往服務地點的時候，在路上就很容易發生事故的，因此亟待將靈活就業者納入工傷保險體系。但是，由于靈活就業者的靈活性，彈性工作、非全日制、臨時性的特點，靈活就業者經常更換雇主，或者根本沒有雇主。對于現在的工傷保險體系來講，工傷保險需要用人單位按年份繳納，勞動者沒有辦法自己繳納工傷保險，靈活就業者這種情況，基本就告別了工傷保險，失去了工傷保險的保護。靈活就業者交通事故的工傷，基本都要自己負責，而且靈活就業者層次低、收入少、文化不高、對自身風險意識也不強，這些特點也導致了他們自己也不會繳納商業險，就業者一旦發生事故，就會使就業者本人和他的家庭陷入危機。所以，應及時將靈活就業者納入我國工傷保險體系，一方面是為了保護靈活就業者的合法權益；另一方面，也是為了保證互聯網經濟持續健康的發展，為互聯網平臺經濟輸入源源不斷的勞動力。如果這些人的權益得不到保護，那么參與互聯網經濟的人數肯定會減少，社會矛盾也會加劇，不僅不利于社會的安定團結，也不利于互聯網平臺經濟的持續發展。

三、維護新業態下靈活就業者合法權益的難點

（一）勞動關系認定的難點。首先，各地法院對于靈活就業者與平臺企業關系的標準，有各自不同的認識，司法裁判沒有辦法統一。雖然有些靈活就業者通過起訴維護了自己的權益，認定了與用人單位的勞動關系。但是，實際上大多數法院還是按照平等的合作主體，依照民法來進行裁判，沒有以勞動者實際的工作情況作為標準來考察勞動關系。司法機關對勞動者和用人單位的勞動關系認定沒有與時俱進，還是按照傳統的勞動法理論來進行判斷，這就導致靈活就業者與平臺企業之間很難構成勞動關系，最多也就是一個勞務關系。這對于靈活勞動者的維權肯定是非常不利的。但是，就業者與用人單位都判斷為勞動關系也是不適當的，不僅僅加重了用人單位的負擔，可能也加重了靈活就業者的負擔。靈活就業者之所以從事平臺企業的工作，其初衷也是為了擺脫傳統用工模式的束縛，能夠以更自由的方式完成工作，擺脫企業的管理，可以自由支配自己工作和休息的時間，通過更多的兼職來改善自己的生活條件。傳統的依附性理論，即人格、組織、經濟的依附性的判斷標準早就不適用于當今勞動關系的判斷了。我國應該根據現實的社會情況，克服法律的滯后性，結合我國經濟的特點，學習國外司法裁判的經驗，對我國勞動關系認定的裁判案件進行指導。（二）工傷保險的難點。靈活就業者與用人單位確立勞動關系，也加重了用人單位的負擔，用人單位要為就業者繳納社會保險，給工傷的就業者提供工傷保險待遇，還要繳納護理費等費用，這不利于新業態下我國互聯網經濟的發展，也會使用人單位用工成本增加。如果用人單位承擔了這么高的費用，很可能會導致平臺經濟的消亡，況且現在社會保險的繳納都是以年為繳費單位，靈活就業者的流動性會很強，很有可能前幾個月在這個用人單位工作，下一個月就換了用人單位，從事了另一份完全不同的工作，如果由雇主繳納，會有諸多不便。有一些靈活就業者就不存在雇主，本身就是自雇者，他們根本沒有用人單位替他們繳納工傷保險。靈活就業者的繳費標準問題，如果按照工傷保險條例確立的標準，按照普通勞動者0.5%的費率來收取。但是靈活就業者工作受傷概率比較大，還缺少用人單位支付的一部分費用，在這種情況下，按照工傷保險條例，并不能保證工傷保險基金維持收支平衡。

四、加強新業態下靈活就業者權益保護的方案

（一）勞動關系認定解決方案。針對靈活就業者與用人單位勞動關系的認定，法院在處理相關案件的時候，不僅要看合同的約定，也要看就業者與用人單位實際履行的情況。應該以實際情況為裁判依據，要看用人單位有沒有對勞動者進行控制管理和監督。由于新業態的特點，重點考察經濟從屬性的強弱，不斷改進勞動法理論知識。改變我國勞動法二元化、一刀切的模式，引進國外的中間層主體，比如德國的類似雇員、英國的非雇員的工人，這種介于勞動關系和勞務關系之間的關系，符合我國新業態下靈活就業者的特點。平臺企業具有用工多元化的特點，有相當一部分的靈活就業者其實與平臺企業并不能構成勞動關系的標準，互聯網企業與他們簽訂的是合作協議，強調他們是平等的合作關系；但是這些勞動者與企業往往有很強的經濟依附性，他們跟企業的地位是不對等的，信息依附性和經濟依附性都很強，然而這類群體卻被排除在《勞動法》保護范圍之外。這對于靈活就業者十分不公平，不符合我國法治社會的特點。我國現在勞動法單一的調整模式無法保護這一類靈活就業者的利益，應該進行理論創新。我國互聯網平臺企業通過合作協議達到去勞動關系的效果已經是常態了，但是我國對這種情況卻沒有一個統一的裁判標準。在司法裁判中，法官有很高的自由裁量權，同案不同判的情況很多。所以最高法應該出臺司法解釋和指導案例來明確這一類訴訟的裁判標準，不僅是為了保護勞動者的權益，也是為了節約裁判資源，提高裁判效率，促進互聯網經濟的持續發展。（二）工傷保險問題的解決方案。現階段靈活就業者的工傷保險問題也需要我們去解決。工傷保險首先需要解決的是應該由誰繳納問題。由于靈活就業者的流動性，靈活就業者的雇主經常改變，或者其就是自雇勞動者，如果還是由雇主繳納，就會出現無人認繳的問題。針對新業態下靈活就業者的特殊情況，應該允許勞動者自己繳納工傷保險。參照太倉和南通對靈活就業者工傷保險的試點，筆者認為應該由靈活就業者繳納一部分，剩余部分由財政進行補貼。由于現在的工傷保險待遇一部分是由工傷保險基金支付，另一部分由用人單位支付，所以現在還有一部分費用沒有解決。如果這部分費用由基金來負擔，那么對于基金來說，支付的壓力太大，但是不支付的話，勞動者的權益又會受到減損。對沒有雇主的獨立靈活就業者來說，應該根據基金的實際運行情況，在資金充裕的情況下，由基金給予一些適度的補償，根據實際情況，靈活進行考量。

五、結語

總之，通過犧牲靈活就業者的權益來維持平臺經濟的發展是不可取的，應該在保護靈活就業者權益的同時，保護共享經濟的發展，放寬勞動關系的認定標準，改進現有勞動法傳統理論，以使其適應新業態的發展，通過出臺司法解釋和判例，確立統一的裁判標準。解決法院對與勞動關系認定同案不同判的問題。通過財政補貼，將靈活就業者納入我國工傷保險體系中，但要與傳統勞動者區別開來，確立一套獨立的體系，盡可能適應靈活就業者的靈活性特點，以匹配經濟發展的多元現實需求。

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作者:張旭光 單位:新疆財經大學