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一、新疆民間文學藝術的行政保護實踐

我國民族民間文化保護工程起端于2003年，2005年承接為全國非物質文化遺產保護工作。以“新疆維吾爾木卡姆藝術”被列入國家民族民間文化保護工程“十個試點項目”為標志，拉開了新疆非物質文化遺產保護事業建設的序幕，已形成了全區非物質文化遺產保護事業格局。

（一）非物質文化遺產保護工作機制和隊伍建設

新疆成立了自治區“非物質文化遺產”保護工程領導小組、自治區“非物質文化遺產”保護工作專家委員會、自治區“非物質文化遺產”保護研究中心。在領導協調、專家咨詢、保護研究三方面形成了區、地、縣三級系統化的工作機制。同時，于2008年經自治區機構編制委員會批準，在文化廳增設“非物質文化遺產處”。當前，除自治區建立了“非物質文化遺產”保護研究中心并新增了7個全額事業編制外，新疆已有90％的地州、縣（市）建立了非物質文化遺產保護工作機構。截止到2009年底，新疆從事非物質文化遺產保護工作的人員已達557人。

（二）建立健全非物質文化遺產傳承體系

首先，開展“非物質文化遺產”普查工作。從2006年開始，新疆各級文化部門投入本系統人員1896人并吸收社會力量9063人參與，經過三年的全面普查，獲得階段性普查成果3772項，初步掌握了各地、各民族“非物質文化遺產”資源種類、數量、分布狀況、生存環境、保護現狀及存在問題等基本情況。其次，建立非物質文化遺產名錄體系。目前新疆已形成了四級“非物質文化遺產”名錄體系：其中，世界級3項，國家級70項，自治區級293項，地（州、市）級535項、縣（市）級2480項。13個世居民族都有“非物質文化遺產”項目進入國家級和自治區保護名錄。2012年計劃建立“自治區非物質文化遺產瀕危名錄項目”，實施分類保護。再者，注重扶持各民族“非物質文化遺產”代表性傳承人。目前，新疆已有國家級“非物質文化遺產”名錄項目代表性傳承人47名（共3批），中央財政每年給予每人傳承補助8000元；自治區級代表性傳承人427人（共3批），自治區財政每年給予每人傳承補助3600元。各縣通過“非物質文化遺產”普查共登記各民族傳承人17483人，給予一定的傳承補貼。在此基礎上逐步建立科學有效的傳承機制和對代表性傳承人傳承工作的考核機制，貫徹落實權利義務和獎懲制度。這些措施不僅提高了各民族優秀民間藝人的社會地位，而且充分調動了他們傳承、教習的積極性。最后，積極開拓非物質文化遺產傳承通道。以維吾爾木卡姆的保護傳承為重點，逐步開拓了五種傳承通道。一是堅持原生態傳承，統一規劃建設10個木卡姆傳承中心，已建成投入使用3個，4個在建，實行民間藝人就地傳習、教學、展示；二是專業傳承，積極支持新疆木卡姆藝術團做好維吾爾木卡姆的收集、整理、規范、展示等工作；三是文本傳承，《十二木卡姆》已有3個版本，《哈密木卡姆》已有2個版本，《吐魯番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一個版本出版，經過深入研究，還將出版更為完整、嚴謹的木卡姆版本以傳之后世；四是教育傳承，區內有關大專院校開辦維吾爾木卡姆傳承班、招收木卡姆專業研究生，編寫維吾爾木卡姆的普及型鄉土教材，推動其進校園、進課堂；五是多媒體傳承，出版有關維吾爾木卡姆的多種圖書和音像制品，編制《中國新疆維吾爾木卡姆藝術》的數據庫。

（三）非物質文化遺產的整理與傳播

由新疆藝術研究所和新疆民間文藝家協會分頭編撰的《中國戲曲志•新疆卷》、《中國戲曲音樂集成•新疆卷》、《中國民族民間器樂曲集成•新疆卷》、《中國民族民間舞蹈集成•新疆卷》、《中國民間歌曲集成•新疆卷》、《中國曲藝音樂集成•新疆卷》、《中國曲藝志•新疆卷》、《中國民間故事集成•新疆卷》、《中國民間歌謠集成•新疆卷》、《中國民間諺語集成•新疆卷》“十大民間文藝集成志書”已出版面世，該套志書始于1985年，歷時24年，是全面搜集、整理新疆各民族優秀民間文學藝術浩大工程的標志。此后《新疆非物質文化遺產代表作》、《新疆非物質文化遺產圖典》等陸續面世，2012年“新疆非物質文化遺產數字博物館”正式啟動。從2006年起每年“文化遺產日”系列展示活動、“新疆民間文化藝術節”、“第六屆國際木卡姆研討會”、“首屆哈薩克族阿依特斯全國學術研討會”等活動，全方位多渠道展示了非物質文化遺產保護成果。

（四）建立非物質文化遺產文化生態保護區

依據“十二五”自治區非物質文化遺產保護事業發展規劃，擬在新疆13個世居民族非物質文化遺產相對集中、傳統文化生態保持完整并具有特殊價值的街區、村落或特定區域，建立莎車縣“維吾爾木卡姆生態保護區”、布爾津縣“哈薩克傳統文化生態保護區”、“塔什庫爾干塔吉克傳統文化生態保護區”、“察布查爾錫伯自治縣錫伯傳統文化生態保護區”等4個自治區級文化生態保護實驗區，加強在地整體性保護，實現非物質文化遺產在當地民眾的生產生活實踐中活態傳承和發展。

（五）推進非物質文化遺產生產性保護

2011年吾庫薩克鄉熱合曼•阿布都拉傳習所———民族樂器制作技藝（維吾爾族樂器制作技藝）列為文化部第一批國家級非物質文化遺產生產性保護示范基地。2012年第七個文化遺產日舉辦了“2012新疆非物質文化遺產生產性成果展”。目前正在落實設立4個自治區級的非物質文化遺產生產保護實驗區，推進依托非物質文化遺產資源的文化產業發展、文藝創作繁榮，促進其在民間的保護和活態傳承。①

二、新疆民間文學藝術的立法保護實踐

最早對民間文學藝術給予立法保護始于1985年1月1日文化部頒布實施的《圖書、期刊版權保護試行條例》和《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》。1997年國務院頒布實施《傳統工藝美術保護條例》是對民間文學藝術立法保護的重要組成部分。新疆目前擁有“新疆美術工藝大師”126名，“中國工藝美術大師”3名。1991年6月1日頒布實施的《著作權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”。其間國家版權局曾于1997年草擬了《中華人民共和國民間文學藝術保護條例》（征求意見稿）。2012年推動《民間文學藝術作品著作權保護條例》立法進程被列為2012年國家知識產權戰略實施推進計劃。同年，國家版權局起草的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》第8條為：“民間文學藝術表達的保護辦法由國務院另行規定”。2013年國家知識產權戰略實施推進計劃列入“開展‘民族民間文藝知識產權保護研究’項目，將知識產權保護管理內容納入中國民間文藝基礎資源管理系統，形成可操作的中國民間文學數據庫的知識產權解決方案”的工作措施。我國2004年8月加入聯合國《保護非物質文化遺產公約》，此后國務院先后頒發《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》、《國務院關于加強文化遺產保護的意見》，并于2011年2月《中華人民共和國非物質文化遺產法》出臺，為我國非物質文化遺產保護提供了法制保障。新疆維吾爾自治區人民政府辦公廳2005年批轉了《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護工程管理辦法》、《新疆維吾爾自治區級非物質文體遺產代表作申報評定暫行辦法》，2008年4月《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》實施，2010年10月《新疆維吾爾自治區維吾爾木卡姆藝術保護條例》施行，新疆非物質文化遺產保護工作進入法制軌道。2008年《國家知識產權戰略綱要》頒布，2010年4月19日新疆頒布實施《新疆維吾爾自治區知識產權戰略綱要》，加強傳統知識、民間藝術、傳統技藝等非物質文化遺產的立法保護，促進傳統知識和民間文藝的發展被列為專項任務，以知識產權保護民間文學藝術成為地方知識產權戰略的重要組成部分。制定新疆民族民間傳統文化保護和新疆地理標志保護等地方性法規及政府文件被列為新疆維吾爾自治區知識產權戰略實施推進計劃（2011～2015）的工作措施。

三、新疆民間文學藝術的司法保護實踐

新疆豐厚的傳統文化資源所引發的典型糾紛為民間文學藝術法律保護積累了有益的司法實踐判例。

（一）民間文學藝術權利歸屬糾紛

新疆民間文學藝術權利之爭引發人們的關注最早要追溯到“西部歌王”王洛賓與西部民歌版權糾紛，這也是我國最早關于民間文學藝術的糾紛。1992年王洛賓在臺灣與晏茜茜女士簽訂協議，將《達坂城的姑娘》、《在那遙遠的地方》、《半個月亮爬上來》等十首民歌作為個人的著作財產由臺商買斷。期間王洛賓指控羅大佑推出的《情歌紀念日》專輯，侵犯了他的著作權和署名權。羅大佑就此在上海召開記者招待會，希望通過學術界、音樂界、文化界和法學界弄清這些“根本是民族遺產的新疆民謠，究竟版權歸屬什么人”。此事件在音樂界引起一片嘩然，在西部也引發了許多關注。1994年《人民音樂》從第6期開始開辟專欄，展開了持續一年針對王洛賓和西部民歌版權的討論。

（二）民間文學藝術再創造作品著作權糾紛

代表案件之一是關于王洛賓多曲民歌權利歸屬問題出現的多起案件。在新疆洛賓文化藝術發展有限公司等與哈力旦•烏甫江等侵犯著作權案中，涉案歌曲《高高的白楊》經過鑒定與原告《我的花園多美麗》的曲調在音高組織、旋律骨干音及旋法節奏形式、句式結構等主要方面基本相同，在節拍形式、具體的潤腔及結構細部有所差別。兩首歌曲中曲調的母體均源自同一首維吾爾民歌，只是歌詞不同而已，因而無法認定《高高的白楊》是由原告作品改編而成的作品。因此，在王洛賓生前沒有人對此提出異議，不能被確認為侵權作品的情況下，王洛賓應享有《高高的白楊》的著作權。①代表案件之二是萬志民訴葛順中等侵犯著作權案。歌曲《相愛》是原告萬志民在原始民歌的基礎上整理后的民間文學藝術作品。司法實踐認定，民間文學藝術作品的權利一方面歸屬于某一區域內的群體，但為促進民歌的進一步傳播與發展，應允許公眾對民歌進行合理改編和使用。被告進行改編不需經過原告許可，形成的《送我一枝玫瑰花》的作品著作權應歸有獨創性貢獻的葛順中。判決多次提及兩首歌曲改編自民間藝術作品，在署名上仍應注明民間藝術作品的來源。②

（三）民間文學藝術元素糾紛

新疆近年來民間文學藝術標示糾紛以“刀郎”之爭為最。首先是廣東飛樂影視制品有限公司訴羅林侵犯著作權及姓名權糾紛案，受理法院認為：盡管“刀郎”一詞具有新疆少數民族文化等含義，但因羅林以藝名方式推出其歌曲作品為公眾所認知，“刀郎”一詞不僅帶有原有含義而且亦兼具“演唱者羅林”的特定署名含義。飛樂影視制品公司與潘曉峰專輯在其包裝上標示演唱者時，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，構成對羅林“刀郎”藝名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了羅林的作品署名權和表演者權。③此后的“刀郎”商標被熱注成為酒、刀具和服裝類商標，早先被注冊為酒類商標的“刀郎”商標行情看漲，據稱將以3000萬元的底價拍賣。④“刀郎舞之鄉”新疆阿瓦提縣縣委宣傳部注冊了daolang．cn、“刀郎”等近10個域名。⑤類似的爭議還有“木卡姆”注冊商標專用權⑥以及“阿凡提”注冊商標糾紛案等。⑦

四、新疆民間文學藝術法律保護的制約評析

從行政、立法和司法來看，對新疆民間文學藝術保護工作取得了顯著成效。在行政保護方面，新疆在國家非物質文化遺產保護事業的整體框架下，扎實推進工作機制和隊伍建設，傳承體系的建立健全，遺產整理與傳播以及生態保護和生產性保護的推進。在立法保護方面，新疆在全國列位于較早開展地方立法保護民間文學藝術的省區，開辟了我國專就保護“人類非物質文化遺產代表作”進行省級地方單項立法的首例，并首創民間文學藝術知識產權地方立法保護的初步嘗試。在司法保護方面，新疆多起相關案件，既有較為普遍的民間文學藝術再創造作品權利案件，更有全國首例民間文學藝術糾紛案件，在司法保護方面具有積極有益的判例作用。通觀新疆民間文學藝術的法律保護現狀，可見一條這樣分明的脈絡：法制層面從國家到地方，《著作權法》第6條勾畫了知識產權保護的法制路徑，2010年《新疆維吾爾自治區維吾爾木卡姆藝術保護條例》第22條“利用木卡姆藝術從事經營活動或者其他活動，應當依法保護木卡姆藝術傳承人的知識產權，并尊重木卡姆藝術傳統樣式和特定習俗，不得對其歪曲、濫用”的規定首開知識產權保護的地方立法嘗試。但這兩條關于民間文學藝術知識產權保護的法律規定都是原則性的，缺乏具體法規與之配套，其實際的法制效用是非常有限的。新疆民間文學藝術知識產權保護現有民事法律機制架構實際就是一部國家法律和一個地方條例的相關條款，除此之外的法制依據，從《傳統工藝美術保護條例》、《非物質文化遺產保護法》到《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》、《新疆維吾爾自治區維吾爾木卡姆藝術保護條例》均是行政法規。行政立法保護與行政政策的保護是互為因果的，從這個視角來看，新疆民間文學藝術的行政保護與立法保護實際是在同一行政法律機制架構下展開運行的。而在司法實踐層面，大量的民間文學藝術權屬異議關乎的都是知識產權制度：除了民間文學藝術再創造作品可以直接適用著作權法的條款之外，民間文學藝術、民間文學藝術元素在“由國務院另行規定”未出臺之前事實上處于民事法律調整視閾之外，充其量依托極特殊個案判例，①或現有可援引的法條來展開運行，而后者方是民間文學藝術的本體。由此，新疆民間文學藝術的法律保護呈現出法制層面事實上的不均衡、法制與司法事實上的脫節：行政法律機制豐沛而民事法律機制單薄；民間文學藝術的法律保護面臨大量的民事案件無法可依，現行法律捉襟見肘的局面。在這樣的法律框架中民間文學藝術權利事實上遭到了忽視。新疆民間文學藝術法律保護的這種狀況也正是我國整體狀況的一個縮影。

五、民間文學藝術法律保護的出路探析

文化的本質使民間文學藝術既是精神智力文化、又是經濟文化、也是政治文化，這客觀需要將其視為文化人權與主權，也需要將其視為經濟產權；民間性使民間文學藝術具有突出的公共屬性，客觀需要將其視為公共利益；民間文學藝術保護維持族群與其文化間的互力，維持族群與其他文化利用者之間良好互補，客觀需要將其視為群體私益。公權與私權、公益與私益的交織客觀決定了保護機制的非單一性出路。知識產權民事保護機制是以市場為環境的交易制度保障，以權屬的厘清為市場行為的基本前提，遵循市場法則并呈現市場調節的特點。其優勢在于產權清晰、權責明確、注重激勵、自發淘汰，形成微觀經濟體的競爭活力；其劣勢在于利益至上、兩級分化、宏觀失調。民間文學藝術是體現價值創造和精神需要的智力成果，凝結著民族的價值、信仰，傳遞著民族的歷史、知識，承載著民族的精神、靈魂，實際上無法也難以以市場價值來衡量其價值。①民間文學藝術保護權是人身權和財產權的二位一體權利；其主體二元統一，體現出濃重的公共品格；民間文學藝術的族群人權性要求知識產權國際保護制度的私權與人權協調；市場機制全球化將民間文學藝術的意義從族群生存發展需要，擴展到維護民族獨立與國家主權，關系國家的文化安全乃至政治安全。這與產權機制目標存在一定的差距，行政保護機制高效、統籌、均衡的特點，能對市場機制實行有效互補，方能維護民族文化的生存權和發展權，并利用優勢資源后發趕超，增強文化軟實力。行政法律機制是借助行政法規與行政政策，將管理者宏觀目標通過被管理者貫徹落實。以國家管理組織結構為網絡，遵循政府管理法則并顯現宏觀調控的特點。其優勢在于總量控制、調節分化，形成宏觀經濟環境的健康；其劣勢在于對微觀經濟主體的指導滯后，導致活力不足。在新疆實地調研中可以深切感受到行政法律機制是民間文學藝術保護卓著成效的巨大推手，其效用持久與政策力度成正比，這對行政管理部門的投入荷載是嚴峻考驗。行政法律機制外在的善意在極大提升族群文化自尊自信的同時，族群自身應對環境的能力建設依舊滯后，這種差距使族群總體缺位于主動的文化保護和促進，并引發文化傳承內核虛化、文化開發內涵空化。深層次的問題開始浮現：第一，當前法律關于民間文學藝術主體僅涉及到代表性傳承人，更多的普通傳承人、民間文學藝術族群主體的權利擱置，這在實踐中已經引發矛盾糾紛，削弱了族群成員個體文化傳承的自覺性和積極性；第二，整理者的權利義務缺乏相應規定導致爭端；第三，利用民間文學藝術進行新創作對原作品與素材的權利尊重問題；第四，商業性演出以及改編民間文學藝術中的歪曲、不當使用造成精神傷害問題；第五，開發利用民間文學藝術，來源群體獲益有限，主體缺位難以實現對保護利用的有效監督；第六，跨境共有民間文學藝術申報與歸屬問題。這些問題都根源于缺乏民間文學藝術權利歸屬認定，尚未建立相關群體、個體傳承人與再創作者之間合理利益分享機制，尚未設置保障公眾使用的權益機制。而這些正是知識產權機制努力的方向。無獨有偶，民間文學藝術保護最重要的兩個國際組織，世界知識產權組織（WIPO）和聯合國教科文組織（UNESCO）近年來的相關立法活動，表現了在探索民間文學藝術保護的側重點發生變化和保護傳統文化的不同視角，走向民事法律機制的私法保護與行政法律機制的公法保護二位一體的進路。WIPO于2000年成立了專門機構“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會”（WIPO－IGC），其工作主要圍繞遺傳資源、民間文學藝術、傳統知識等三個主體展開。著手探討傳統文化保護問題，推動各國相關立法，繼續發揮知識產權國際立法的主導作用。UNESCO所轄的諸如國際組織和國際論壇，對傳統文化保護的國際制度安排進行了有益探討，發動了超越WTO體制的“軟法”造法活動：一是頒布保護傳統文化的一系列國際公約；二是鼓勵各國盡可能利用《知識產權協定》的彈性條款和開放性條款，在協定的“總輪廓之內型塑權利和權力的結構”，“以滿足締約方政治、社會、經濟和其他政策目標”。②先后通過了《文化多樣性公約》、《保護世界文化和自然遺產公約》、《保護非物質文化遺產公約》，為國際社會保護傳統文化、保護文化多樣性提供了一個有力的法律行動框架。傳統文化表現形式的文化產品與服務具有經濟和文化雙重屬性。①從文化產品與服務的經濟屬性出發，其權利形態是私人產權，這即是WIPO的知識產權保護模式；從文化產品與服務的文化屬性出發，其權利形態是集體文化權利，這即是UNESCO的非知識產權保護模式。WIPO主張的著作權或專有權，都是授權性的保護措施，即是以賦予產權的方式對傳統文化表現形式提供保護。UNESCO在其公約中所提出的“保護”，包括“保存”、“維護”和“加強”等9種方式方法，主要是行政性的保護措施，即是國家從文化主權出發對傳統文化資源所采取的文化政策和措施。可以說，兩種保護方法分屬于民事法律機制和行政法律機制的不同領域。②回觀新疆民間文學藝術法律保護的軌跡與現狀，也是這種需要和進路的翻版，這與民間文學藝術非實現國際保護不能成就其真正保護不無關聯。概觀國際、國內保護脈路，在知識經濟、信息時代，綜合保護、全球協調是民間文學藝術保護的必經出路。

綜上，就一國國內法而言，民間文學藝術法律保護應采用二位一體的綜合保護模式，即公法與私法結合，行政法律制度與民事法律制度結合的保護模式。在立法操作上，由于法律屬性的區別，可以將所有的非物質文化遺產置于《非物質文化遺產法》這一部行政法律制度統領下，同時宜根據非物質文化遺產客體的屬性分別建立傳統知識、遺傳資源和民間文學藝術的民事法律制度。以民事法律制度注入私權動力，以行政法律制度實現利益均衡，實現市場機制與國家宏觀調控的互補，私權與人權的統一。民間文學藝術綜合保護機制在不同階段的倚重點是有區別的。就民間文學藝術發展的現狀來看，存續是第一要務，法律保護的首要目標是維持存續，而不是明晰產權，激勵發展。因此法律制度保護的路徑，首先是通過政府行政法律制度實現存續保護，這是民間文學藝術保護的前提基礎。其后才是民事法律制度發展保護的逐步介入和深入，最終走向以存在推動發展，以產權激勵發展，以發展促進生存，提升綜合法律制度保護機制，培育民間文學藝術自身“造血”功能，促進和實現民間文學藝術自主良性發展。應當客觀看到，民間文學藝術的生命寄托于它所在的生產方式，而不是善良的意愿，社會生產方式變革是不以人的意志為轉移的，民間文學藝術會在與生產方式的互動中實現新陳代謝，那些失去依存環境的部分必然會退出歷史舞臺，那些與社會發展相適應的部分將會被不斷地再創造。

作者：呂睿工作單位：中南財經政法大學知識產權學院