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長期以來，在包括我國公民出入境和外國人入出境在內的人員越境問題上，其有關出入境的行政行為的法律性質、法律效力、法律責任等諸多疑難，理論上是比較模糊的，實踐中是比較混亂的，甚至眾說紛紜，莫衷一是，長期難以達成統一的意見。筆者不揣淺陋，在此運用行政法學得有關基本理論，對人員越境中的若干法律問題進行再探討，乃至重構，以厘清理論，指導工作實踐。

一出入境證件的定位重構

對于以護照為代表的出入境證件，在學說上一直具有爭議，爭議的焦點是：護照是許可證還是身份證。

認為護照屬于身份證的理由是：首先，護照不符合行政許可的定義。論者認為：護照申領不存在行政許可中的“法律一般禁止的情況”，任何具有我國國籍的合法公民都可以申請護照，而且我們也在逐步實行按需申領。其次，護照一般被定義為“身份證件和國籍證明”。它與身份證在性質上是一樣的，只不過身份證用于國內，護照用于國外。護照的申請前提和身份證也一樣，必須是合法的中國公民。至于護照有幾條不批準的情形，那只是因為護照影響更大，用途更多，需要嚴格控制而已。第三，任何人都可以出國，并不是必須有護照才具有出國的資格，申請護照只不過是出國所履行的一個手續。不準一些人出國，那也是為了國家和民族的利益，為了公共安全而加以控制，只要能提供相應的手續或者解除限制條件，一樣可以出國，護照只不過是從中可以加以管理的一個有效的手段。第四，如果把護照歸為行政許可，將給工作上帶來很多不必要的麻煩，對有不法目的的人要出境的調查漫長而且煩瑣，很容易被不法人員挑毛病，造成工作上的被動。

隨著《行政許可法》頒布，公安部六局已將護照等有關證件的審批簽發列為行政許可項目，國務院法制辦公室2004年5月13日《行政許可法有關問題解答》明文指出“公安機關對公民申請因私出國護照的審批，是外部行政管理行為，是行政許可。”護照屬于許可證已有定論。我們認為，目前，我國護照兼具有身份證件和出國（境）管理雙重職能。護照作為許可證同時又具有身份證明的作用，這兩者之間并不矛盾。首先，在傳統上，護照確實起到身份證件和國籍證明的作用，而且目前也仍然具有這方面的作用。但是，說護照僅僅用于在國外證明身份，則是不確切的，因為目前護照作為身份證明在國內也在一定范圍內被認可。其次，一種證件具有雙重屬性，在國內外屢見不鮮。例如某些國家的駕駛證，作為準予駕駛車輛的許可證的同時也可以作為身份證明使用。第三，國家國境制度的嚴肅性決定了任何公民不可能，也不應該隨意出入國境，必須取得國家有關部門的許可。按需申領不等于隨意出入。法定不準出境制度的存在，更恰恰證明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被動”這一觀點，只能說由于我國的出入境許可制度仍然沒有理順，陳舊的、不科學的制度制約了實際工作的開展。

可見，護照作為我國公民出境的許可，在理論上是行得通的。同樣道理，外國簽證實際上是外國準予我國公民入境的一種許可。把出入境證件定位為許可證，在實際工作中意義重大。

二邊防檢查行為的定位重構

邊防檢查行為的法律地位，我國現行法規中規定就不甚明確。對此問題，理論上可以歸納為兩種觀點：第一種觀點可以稱為“監督檢查說”，該說認為，邊防檢查行為僅僅是一種常規的“對被許可人從事行政許可事項活動情況監督檢查”，是對出入境許可的后續管理措施。也就是說，一旦取得了出入境許可（護照和簽證），通過邊防檢查只是個例行手續，邊防檢查行為只是保證了上述許可的實施。第二種可稱為“獨立許可說”，該觀點認為，邊防檢查機關與簽發護照的出入境管理部門一樣，是相對獨立的對出入境進行行政許可的許可機關。換言之，邊防檢查機關在護照上加蓋驗迄章的行政行為，也是一種行政許可（審批），是對真正具有出入境資格、符合出入境條件的人員在法律擬制意義上最終合法越境的允許。

我們認為，從我國出入境管理發展的前景來看，第二種觀點即“獨立許可說”更具有前瞻性和可操作性。

首先，“從指定對外開放口岸通行”制度是《中華人民共和國公民出境入境管理法》等法律明確規定的制度。因此，即使公民取得了合法和完整的出入境許可，不從指定的對外開放口岸出入境，不經過邊防檢查，仍然違反我國法律，情節嚴重的可能構成偷越國（邊）境犯罪。可見，邊防檢查機關驗訖放行的行為，才是真正意義上對禁止行為的解除。

其次，“獨立許可說”在行政許可法上可以找到依據。該法第三十九條第二款規定：“行政機關實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設備、設施、產品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。”邊防檢查站加蓋驗訖章的行為在形式和實質上都符合上述規定。

再次，“獨立許可說”更符合我國出入境管理和檢查現狀。《行政許可法》只規定了上級機關對下級機關實施許可有權監督檢查；以及本級行政機關對其所作出的許可有權監督檢查。依“監督管理說”，應當認定實施監督檢查的邊防檢查站與發放許可的出入境管理部門主體同一，或者邊防檢查機關是出入境管理部門的上級機關。而實際上，兩個機構之間具有相對獨立性，互不隸屬。

第四，“獨立許可說”更好的解釋了兩機關的關系。發放護照重在保護，重在服務，因此應當集中精力圍繞發放護照中對所屬居民真實身份等信息的真實性開展工作，盡量減少騙領等情況出現。而邊防檢查機關的工作重點則在“查”、在“阻”，對于形式上和實質上不符合出入境條件的人員，不許可其通過口岸出入境。兩機關各司其職，才能做好出入境管理工作。

最后，“獨立許可說”有利于與其他法律法規銜接。出入境管理部門邊和防檢查站在各自職權范圍內實施許可、懲處相關違法行為，則由公安邊防部門偵辦偷越國（邊）境違法犯罪時，可以著重打擊非口岸偷渡活動，從而使分工更加明確，效率更加提高。同時，邊檢機關的“邊控”行為也獲得了有力的理論支持。