導語：剖析國際法人本主義對于國際投資牽引作用論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要大規模跨國經濟交往、國際危機與風險以及人權國際體制所帶來的全球化推動了“以人為本”的價值觀進入國際法這個“國本主義”長期占統治地位的領域，使國際法呈現出明顯的人本化趨勢。然而，蔓延在國家主權所固守的“重要陣地”——國際投資法中的人本主義，動搖作為國際法上權利和義務構建基礎的對等原則，沖擊著支撐國際秩序的國家主權。

關鍵詞：國際法；國本主義；人本化；國際投資法

國際法的國本主義傳統以主權為標志，對國際社會進行條塊分割，并為國際法體制設定基點及尺度，在全球融合的經濟背景下，已無法滿足國際法治秩序實現的合法性和正當性要求。這不僅推動應然國際法在基本價值取向上突顯可持續發展和人類利益，向一切以保護人的尊嚴及權利為宗旨和依歸，以自由、平等、人權、正義等價值為目的演進；同時也在實然國際法規范上得到廣泛實現，個人的存在與發展得到大量國際法人本規范的確認和保護，非政府間國際組織在參與國際法形成與運作過程的作用日漸加強，國際法在建立和完善國家間共處與合作的和平發展秩序的基礎上更加致力于自身人本秩序的建構，展現出一幅“人本主義”的圖景。國際法價值理念的升華和制度結構的重置無疑會向投資領域全面滲透，對新國際投資秩序的構建和完善產生重大影響。

一、國際投資條約人本價值取向的突顯

（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權

國際投資的法制化發展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀90年代以來，國際投資協議的全球性體系迅速擴大，雙邊投資條約出現了“加速度”發展的態勢，一個龐大的雙邊投資條約網絡正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規則體系幾度“流產”的條件下，以國際契約的方式實現促進和保護外資的功能，為投資領域國際法律新秩序的形成提供基礎動力。但晚近雙邊投資條約呈現出高水平的投資自由化規則、強有力的投資保護以及國際化的爭端解決程序的發展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權基礎上的外資管轄權凸顯弱化趨勢，表現在以下幾個方面：

1．東道國投資準入決定權受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質的投資條約實踐的普及，投資準入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導將開放投資準入作為外資立法目標，還是美式雙邊條約關于國民待遇適用于投資準入階段的規定；從《能源憲章條約》關于成員國應當在國民待遇或最惠國待遇基礎上給予外資自由準入的軟規則，到北美自由貿易協定關于外資設立的國民待遇和最惠國待遇的規定，直至MAI的準入自由化規則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結，東道國制定限制性投資準入措施的權利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。

2．國家在投資領域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強。在投資運營的待遇上，依據聯合國貿發會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標準的提高。“國際法最低待遇標準”的引入使投資領域契約責任的承擔具備上升為國際責任的便利渠道，外國投資者可據此尋求對抗東道國主權的特權地位。

3．國家對外資經濟的管理職權被架空。在晚近BIT的發展進程中出現了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準入的審批程序還是外資的運作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當地成分、技術轉讓等履行要求作為準入和運營的附加條件，以開放性的準入和運營方式激發投資者的積極性，并防止規避法律現象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導外資符合本國經濟發展目標的權力受到封殺。

4．國家根據主權原則所享有的國有化權利遭到剝奪。20世紀90年代，當完全排斥國際規則、固守國家主權原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補償”為核心特征的赫爾補償原則，卻借此獲得無限發展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權利。這使得經濟實力薄弱的國家當全球經濟出現全面衰退，需要借此擺脫經濟危機并實現對本國經濟命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。

（二）社會公益在國際投資條約中受到關注

國際投資立法不僅關系到締約方之間權利義務的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關注而失去社會公眾的信任和支持，必將導致全球經濟一體化或自由貿易區建設進程在日益高漲的質疑、指責中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權利的政府機構在處理與外國投資者關系中，是否充分考慮環境、健康、公共安全等因素上具有強烈的知情權要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環節上開始涉及透明度問題。

1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強烈詬病，透明度成為引發機制無法“取信于民”，產生信任危機的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領域公共利益的民間團體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機構提供事實信息、法律解釋及相關意見的方式對投資爭端的解決產生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權利和地位一定程度的確認，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。

2．國際投資協定的民主化進程加速。對于國際投資條約的締結者，也是投資爭端潛在當事人的非爭端締約方，爭端解決機構如何在實踐中解釋和適用條約內容，關系到確立條約義務是否得以遵守的衡量標準，也成為他們監督和防范外國投資者利用爭端解決機制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當事方時享有的權利做出精心設計，并在仲裁實踐中對上述權利的具體實施方式作進一步說明和完善，以提高國際投資協定實施的民主程度。

二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私沖突轉化

（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾

在20世紀80年代以前，東道國基于主權平等原則對外資擁有絕對的權力，而投資者無法得到任何國際法的保護。作為資本輸出國代表投資者利益的發達國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發展中國家之間，存在著嚴重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準則”因此產生。從20世紀80年代起，國際投資關系出現重大變化，發達國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進一步謀求發展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內法律管轄，以推進投資自由化；而發展中國家則試圖對此進行抵制，并竭力維護其依據國家主權原則對外國投資進行限制和管理的權利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內部經濟事務。公務員之家

（二）晚近國際投資立法中復雜多變的公私沖突

20世紀90年代以后，發達國家與發展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進一步促進雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護和促進外國直接投資的國內法律基礎設施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導致日趨完備的國際規則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權，使得東道國與外國投資者之間權利義務極度不平衡，引發外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現在對私主體抗衡國家主權能力的全面保障及外資的準入和運營各環節歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權、環境以及勞工標準等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護公共利益而規制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應當超脫國家間利益的妥協，而在公私主體間尋求利益的平衡點。

國際投資立法爭議焦點從“強國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉向“國家主權”對“公司主權”的對立，即“公私沖突”。這不僅主導著承載各方利益均衡的國際投資規則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經濟主權嚴防死守的領域人本價值取向的彰顯。

三、國際投資仲裁多元化挑戰國家主權

在《華盛頓公約》基礎上建構起的有節制的國際投資仲裁機制，為主權國家與外國私人投資者之間不斷涌現的“公私沖突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導的投資爭議當地救濟原則，以及東道國法律優先適用處理投資爭議的規則，不斷推進投資爭議國際仲裁的直接性和強制性，形成多元化發展趨勢。這觸發20世紀90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權力行使的正當性進行一裁終局的判定成為普遍現象。

首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規范、間接征收條款內容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當法律授權的情況下，演變成為有權裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內立法和政府管理行為的合法性提出挑戰，甚至對美國司法體系的公平性產生質疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應對措施。

其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當監督和糾錯機制；在認定“合格投資者”上國籍選擇標準的寬泛，為投資者通過改變公司結構的方式選擇救濟場所，濫用訴訟權利提供可能。這些程序設計所存在的諸多缺陷，加之具有可強制執行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家主權的正當行使帶來巨大風險。公務員之家

多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家主權的圍攻態勢，以體現自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經濟交往的各類私方主體在國際貿易體制、國際人權體制及其他國際法律體制內無法獲得的挑戰國家公權力的權利。

晚近投資自由化措施在國際法上體現出對投資者利益的過度保護，導致投資領域新的不平衡，國家主權面臨進退兩難的困境。而國家經濟主權的存在是國際法上人本秩序建構的理論前提，離開以信守國家獨立自主，不受他國意志支配為基礎的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現實。因此，為使投資這一拉動國家經濟增長的關鍵領域中主權的行使和維護擺脫現有危機，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強化國家的管理職權，而應在以人為本的基礎上尋求國家經濟主權的理性回歸，并對主權內涵進行合理重構，從而有效抑制人本價值的異化。

注釋：

到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協定，這個數量正以每年100多項的速度遞增。

依據1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設業、取得、擴展、管理和經營運作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規定。TRIMs協議當中也對產生限制和扭曲貨物貿易作用的投資措施及履行要求予以禁止。

DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.

徐泉．國際貿易投資自由化法律規制研究．北京：中國檢察出版社．2004年版．第295頁．

如NAFTA第1127、第1128和第1129條為締約方設置了就條約解釋向仲裁庭提交書面意見和獲取仲裁中相關文件的權利。

陳安．國際經濟法學專論(下編分論)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616頁．

慮及大型跨國公司對世界經濟的影響力以及它們有資格根據BIT運用國際司法程序對抗東道國政府的事實，可以認為它們在實質上已經具備訴訟、索賠等方面的“主權權利”，具有一定“主權”特征。

即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家主權的運用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內為投資者提供強制性國際仲裁的依據。

據統計，截至2006年底，起因于國際投資條約的仲裁已超過250個，涉及40多個發展中國家和10多個發達國家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.

GuillermoAguilarAlvarez&WilliamW.Park,TheNewFaceofInvestmentArbitration,NAFTAChapter11,TheYaleJournalofInternationalLaw,Vol.28,2003.

劉筍．論國際投資仲裁對國家主權的挑戰——兼評美國的應對之策及其啟示．法商研究．2008(3)．