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一、間接征收的界定

“在間接征收概念以及什么東西使其有別于不應給予賠償的規制方面，迄今尚不存在普遍被接受的、明確的界定，盡管無論是對投資者還是對政府來說此問題都至關重要。”［3］“西方學者還將國有化劃分為直接國有化和間接國有化，認為國有化不僅包括直接剝奪財產所有權，還包括對外國人''''使用、占有和處置財產的無理干涉，從而使所有權人在干涉開始后的合理時期內不能使用、占有和處分該財產。他們把這種以間接的方式影響私人財產權的國家措施稱之為‘間接征收’、‘逐步征收’、‘變相征收’。”［4］西方學者NaveenGurudevan認為：“雖然征收在國際法上有充分的法理依據，但有關東道國的何種措施構成''''相當于征收''''或''''間接征收''''卻尚無定論。”［5］“鑒于界定間接征收的困難，分析的邏輯起點是國際投資條約本身。幾乎所有的國際投資條約，如果不是逐字地看，對征收的規定都大致相似。”［6］國內學者對間接征收所做的定義比較多的是“與征收任何類似的其他措施、與征收效果相同的其他措施。”有學者稱：“間接征收是以征收之外的途徑表現的，由于國家的措施而使所有人對其財產失去支配能力的情況。”［7］發展中國家很多學者對間接征收這一概念持懷疑態度。“間接征收概念的出現本身就是為了在國際層面上迎合發達國家高標準保護投資者利益的需要……在國際投資規則尚由發達國家主導的情況下，如果不考慮自身實力，盲目跟風追求投資自由化將付出沉重代價。”［8］比較而言，陳安教授對于間接征收的定義更為簡潔準確，即間接征收是與征收類似的其他措施、與征收效果相同的其他措施。傳統上，國際法學者大多關注直接征收，對間接征收并不太關注。國際法學界較為關注間接征收問題大致始于伊—美求償法庭的實踐，該法庭自1983年以來，做出了大量針對間接征收的裁決，引發了國際法學者對間接征收問題的熱烈討論。然而，因為伊—美求償法庭是旨在解決20世紀70年代末伊朗伊斯蘭革命期間以及之后伊朗與美國公民間發生的財產糾紛，因此，該司法實踐并沒有真正引起人們對間接征收問題的重視。隨著國際投資領域的新發展，國家經濟力量對比的變化，間接征收也出現了新的發展趨勢，這種新的趨勢使我們在探索間接征收規則時需要進行更深入、更長遠的考慮。

二、間接征收的發展趨勢

﹙一﹚間接征收概念不斷擴大

就未來而言，由于在參與經濟全球化過程中不同國家面臨的風險及承受能力都存在差別，一些國家有時不得不采取相應措施以應對全球化風險；也由于在尊重私人財產權觀念深入人心的背景下，東道國一般不會為了實現某種公共目標而直接剝奪外國投資者的財產，而傾向于采取間接、更精巧的措施影響外國投資者權益；還由于某些發展中國家的政局時常動蕩不安，可以遇見投資保護問題仍將是發達國家在締結雙邊投資條約時首先考慮的問題，由此看來，間接征收問題被一些西方學者認為是未來國際投資規則的爭論核心，是不難理解的［9］。投資定義的擴大是導致間接征收范圍擴大的原因之一，投資定義本身決定了東道國給予外國投資者的保護程度及投資協議的適用范圍，資本輸出國傾向于采取寬泛的“投資”定義，而資本輸出國則傾向于對投資做出狹義的界定。中國與大多數國家訂立的雙邊投資協議都是采取了以資產為基礎的投資定義。

﹙二﹚發達國家與發展中國家的矛盾發展為資本輸出國與資本輸入國之間的矛盾

以中國為例，許多發展中國家也漸漸開始由純粹的資本輸入國向資本輸出國和資本輸入國雙重身份轉變，間接征收問題也演變為不再是純粹的發達國家和發展中國家之間的矛盾。以美國為例，在國際仲裁案件中，美國也因間接征收問題而頻頻被訴。例如，在Methanexcorp訴美國案，該案裁決表明，與以往的NAFTA裁決不同，該案裁決對政府措施對私人投資者投資的經濟影響只字未提［10］。可以說，當前國際投資仲裁中東道國被指控實施征收時絕大多數指的就是間接征收。而隨著發展中國家與發達國家對外投資能力逐步趨于平衡，資本輸出國與資本輸入國的理路也許是一個更為恰當的選擇。“國際實踐逐漸侵蝕了傳統的關于資本輸出國與資本輸入國的劃分。即便歷來以資本輸出國自居的發達國家，也出現管制外資之必須”［11］此外，雙邊投資協議中的間接征收制度也傾向于保護投資者的權利而忽略東道國的權利。“已有大量文章對國際投資保護制度的不對稱性做出了批評，認為投資條約為東道國創設了義務而沒有為投資者創設義務，與此同時，為投資者設定了權利卻沒有為東道國設定。”［12］

﹙三﹚間接征收問題趨于復雜化

“對于發達國家而言，間接征收由原來的只用以對付發展中國家的利器，如今蛻變成了有可能傷及自身的‘雙刃劍’，這就使得對間接征收的認定問題更加復雜化。”［13］局限于從發展中國家與發達國家間矛盾的角度并不能全面揭示出間接征收問題的復雜化，因為從這一角度出發理解間接征收問題難免帶有著某些政治色彩，從而使該問題某種程度上被異化成政治問題。不僅如此，隨著一些發展中國家從傳統上主要作為資本輸入國逐步成為重要的資本輸出國，純粹從發展中國家與發達國家之間的矛盾這一理路解讀間接征收問題，其科學性有可能降低［14］。“雙邊投資條約不確定性的背景下，國際投資間接征收的判例也具有同樣程度的不確定性的特點”［15］投資定義的不斷擴大和復雜、間接征收本身的復雜性和國際投資領域的變化都是導致間接征收問題復雜化的原因。

三、我國國際投資的發展對設定間接征收規則的需求

“中國已成為世界在發展中國家的外國投資的首選地，還不斷加強其作為對外投資來源的地位，特別是在亞洲和非洲。”［16］我國目前仍然是最大的吸引外國直接投資的發展中國家，并且據最新的報告，很多跨國公司仍將繼續向中國投資。同時，我國還積極實行“走出去”戰略，不斷鼓勵和增加對外投資。鑒于我國在國際投資領域的參與程度不斷加深，間接征收問題應當引起我國的高度重視，這對于我國吸引外資和對外投資具有雙重意義。對我國目前簽訂的雙邊投資協定進行分析，存在很多缺陷和漏洞，這些缺陷和漏洞一方面有可能使我國投資者的利益不能得到有效地保護，另一面也可能威脅我國的國家主權，使我國陷入危險局面。因此，筆者認為針對目前我國雙邊投資協定中的問題，應當結合國際上的法律實踐和我國的國情，對現有的雙邊投資協定中的間接征收規則進行修改和完善，保護我國投資者在海外投資過程中的權益，同時捍衛我國作為投資東道國的主權權力。然而，隨著我國海外投資的不斷擴大，投資者在進行海外直接投資時也正面臨著巨大的風險。以平安公司—富通集團案為例，比利時政府對富通集團進行強制拆分，并將其購買的富通比利時銀行的股份轉讓給巴黎銀行，據比利時政府與巴黎銀行所簽訂的轉售協議，歐盟境內的個人投資者可以獲得上述轉售過程中的溢價款，而作為富通集團第一大股東的中國平安保險集團股份有限公司則不能獲得此項收益。在這一事件中，比利時政府的強制拆分和轉售行為已經構成了對包括中國平安公司在內的富通集團投資者的間接征收，我國投資者的利益在此事件中受到嚴重損害。另外，2007年厄瓜多爾政府宣布對外國石油公司超出基準石油價格的額外收入征收稅率高達99%的特別收益金，這種只針對外國石油企業征收石油特別收益金的歧視性做法相當于是對外國石油企業進行了征收。這些相當于征收的措施即構成間接征收。該事件中，中石化和中石油兩家企業均在厄瓜多爾的石油產業中占有重要利益，這對我國進行對外投資造成了負面影響，直接威脅到我國的國家利益［17］。聯合國貿易和發展會議近來的一份報告指出，近年來在國際投資規則制定方面的一個重要趨勢就是，發展中國家發揮的作用繼續擴大。一些發展中國家，如中國和埃及，已經躋身世界上簽訂雙邊投資條約最多的國家行列。目前，我國已經與130多個國家和地區簽訂了雙邊投資協定。“中國已經進入比其他任何國家簽訂的雙邊投資條約都要多的時代。”［18］因此，我國在國際投資領域中，無論是簽訂雙邊投資協定還是多邊投資協定，都涉及到間接征收問題，鑒于國際投資自由化的趨勢和我國的國家經濟政策，在國際談判過程中，對間接征收規則的設定不能全盤接受發達國家的版本，而是應當體現廣大發展中國家的利益訴求。從我國的國情出發，應當既保護外國投資者的利益，同時也要平衡東道國國家的經濟主權權利。“加強間接征收問題的研究，當下可滿足訂立BITs實踐中保護自身利益之需；未來可為間接征收國際規則的形成提供有力的國家實踐。”［11］

四、我國對外資間接征收的立場

﹙一﹚我國國際投資地位的雙重性和復雜性

《2011年世界投資報告》［19］的數據顯示，中國大陸2010年吸引FDI達到1060億美元，同比上升11%，成為全球吸引外商直接投資額最多的發展中國家，在全球排名僅次于美國，位居世界第二。同時，該投資報告對全球大型跨國公司的調查數據顯示，未來兩年，中國仍然是跨國企業全球投資的首選地。同時，我國已經全面承認了ICSID的管轄權，并且可提交ICSID仲裁的案件也不僅僅局限于賠償數額爭議，在這種情況下，我國在進行經濟政策調整變動時，如果碰觸到外國投資者的財產權利，我國就很有可能面臨著被外國投資者訴至ICSID的巨大風險。在這方面值得引起我國注意的實例是，2002年阿根廷政府為了緩解經濟危機對其國內的巨大沖擊，阿根廷政府采取一系列措施重振國內經濟，導致了外國投資者遭受了經濟損失，因此眾多的外國投資者以阿根廷政府為被申請人向ICSID提出了國際仲裁申請，在已做出終局裁決的案件中，阿根廷多以失敗告終。鑒于這種情況，我國應當從中吸取經驗教訓，在雙邊投資協定中厘清間接征收與國家管理權之間的界限，維護我國的經濟主權。根據中華人民共和國商務部的統計數據，2010年我國境內投資者共對全球129個國家和地區的3125家境外企業進行了直接投資，累計實現非金融類對外直接投資590億美元，同比增長36.3%。2011年上半年，我國境內投資者共對全球117個國家和地區的2169家境外企業進行了直接投資，累計實現非金融類對外直接投資239億美元，同比增長34%①。從上述數據分析可以得知，我國既是資本輸出國同時又是資本輸入國，應當從綜合利益的角度，考慮間接征收規則在雙邊投資條約中如何去設計。然而，鑒于我國在對外投資與吸引外資方面具有雙重利益，因此，對于間接征收問題的深入研究，無論對我國投資者積極“走出去”，還是吸引外國投資者“引進來”，都具有重要意義。但就目前而言，我國主要仍然還是資本輸入大國。那些在對外投資領域逐步擁有重要利益的發展中國家———包括中國———有必要修正對雙邊投資條約投資保護作用的傳統理解，即從資本輸入國的角度理解雙邊投資條約投資保護作用的同時，又要從資本輸出國的角度理解雙邊投資條約的這種作用。但能否在強調雙邊投資條約投資保護作用所獲得的收益與承受的風險進行恰當地權衡，這很可能使這些國家面臨艱難的政策抉擇。

﹙二﹚中國BIT文本對間接征收的規定

2003年12月1日修改簽訂的中國—德國BIT第4條規定：“締約一方投資者在締約另一方境內的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施。”這表明，中國締結的雙邊投資條約本身就隱含著發生間接征收糾紛的法律風險。近年來，中國在間接征收問題上主要是仿照美國的BIT范本。如2006年11月21日締結的中國—印度BIT第一次對間接征收問題的含義及認定做了明確規定。該BIT議定書對條約正文第5條有關間接征收的規定做了詳細解釋。中國—印度BIT議定書第3條的內容基本脫胎于美國的國際投資條約實踐。“就中國而言，中印雙邊投資條約第一次嘗試界定間接征收。其間接征收規則模仿了美國最新的投資條約的有關規定”［21］這一雙邊投資協定比較具體的規定了間接征收問題，是值得我們進一步推廣的①。

五、我國參與制定間接征收規則應注意的問題

﹙一﹚我國參與制定間接征收規則應遵守的原則

1.國家經濟主權原則國家經濟主權原則是間接征收所涉及的主要理論基礎。國家經濟主權原則的基本內容有國家對本國經濟事務的自主權、國家對其境內的自然資源的永久主權﹙1962年12月14日聯合國大會第1803號決議通過的《關于自然資源的永久主權宣言》、1974年5月1日再《建立新的國際經濟秩序宣言》中，聯合國從建立新國際經濟秩序的高度對一國自然資源的永久主權給予明確規定。1974年12月12日，聯合國在通過的《各國經濟權利和義務憲章》中，再次重申了在主權平等、相互依存、共同發展和彼此合作的基礎和宗旨上，每個國家對其全部財富、自然資源和經濟活動享有充分的永久主權。﹚、國家對境內外資實行國有化或征收的權力﹙國有化或征收的概念等﹚、國家對外資的管轄權、貿易政策規制權、國際經濟事務的平等參與權和決策權。對東道國而言，維護國家經濟主權原則意義重大。2.公平互利原則公平互利原則是指國家在相互關系中不論彼此大小強弱、人口多寡、政治制度如何、經濟發展程度如何，都有平等地位，都應相互尊重、平等相處，不能以損害對方的利益來滿足自己的要求，更不能以犧牲他國和榨取他國為目的而要求各種特權。間接征收所涉及的主要法律問題之一是補償問題。根據公平互利原則，在補償時要考慮雙方的情況，照顧到雙方的利益。首先，要考慮到采取征收措施的國家實行社會和經濟改革的需要以及其經濟發展水平和財政支付能力。如果無視采取征收措施的國家的經濟狀況和利益，而強行要求支付超出國家負擔能力的大筆補償則是不公平的，更談不上互利。其次，在補償時也要考慮外國財產所有人的合法利益所受損失的各種情況，并予以適當補償：因為，征收雖是國家主權的正當行使，但也會對外國人的合法權益造成損害：因此，按照國家的實際情況對其損失給予適當補償，才能體現公平互利原則。3.防止間接征收范圍的任意擴大化原則發達國家BIT范本中對間接征收的范圍有任意擴大的趨勢，以試圖將東道國政府的諸多規范性措施納入到可以要求予以補償的征收措施之內。投資定義的擴大也導致了間接征收范圍的擴大。如爭端解決實踐所顯示的，從寬界定“征收”的概念，不只是不利于發展中國家，也有可能傷害像加拿大這樣的發達國家。在征收與補償的問題上，發展中國家與某些發達國家之間是存在著共同的利益關系的。國際投資的范圍決定著間接征收的范圍，目前對投資定義有擴大化的趨勢。“國際投資是國際間資金流動的一種重要形式，是投資者為獲得一定經濟效益而將其資本投入國外的一種經濟活動。”［20］投資定義有廣義與狹義之分，我國在簽訂國際投資協定時對“投資”定義幾乎都采用了廣義的以資產為基礎的開放式的定義，“投資”的范圍就是可被間接征收的財產的范圍，投資形成的財產范圍越廣，其受國家管制措施影響的可能性就越大，外國投資者指控政府措施構成間接征收的危險就越大。因此，我們在簽訂國際雙邊投資協定時應當防止投資定義擴大進而防止間接征收范圍擴大。“投資保護標準很容易受到過于寬泛的解釋，可能違背東道國的管制權，因為大多數都是籠統的和不確定的。”［12］4.堅持“適當補償”原則曾華群教授認為，在間接征收的補償問題上，“發展中國家應該堅持適當補償原則。”［22］“在可以預見的將來，包括中國在內的絕大多數發展中國家仍會保持外國投資流入規模大于向外投資規模的態勢。這就意味著，投資人對于征收補償的要求仍將一如既往地主要針對這些國家。既然如此，在不削弱其吸引外國投資之能力的前提下抵制發達國家“立即、充分和有效的補償”標準，應該是符合發展中國家的利益的。”［23］5.平衡東道國與外國投資者利益的原則圍繞間接征收問題產生爭執本質上是不同利益主體﹙包括國家于國家之間、國家于私人之間、私人與私人之間﹚對公共利益與私人權利之間的關系的分歧。平衡東道國與外國投資者利益是設定間接征收規則應當堅持的重要原則。“某種程度上來說，在投資條約中，有關間接征收界定的問題主要是圍繞利益平衡之爭，即平衡外國投資者利益和東道國基于公共利益的管制權。”［24］“在間接征收的認定及補償問題上，晚近的國際投資仲裁實踐出現了偏袒外國投資者的傾向。為此，需要引入源于國內行政法的‘比例原則’，建立平衡東道國與外國投資者之間利益的國際法制。此等國際法制的構建也符合我國同時作為資本輸入國與輸出國的綜合利益，同時，對日后我國建立有關間接征收的國內法律制度，也不乏借鑒意義。”［13］

﹙二﹚完善我國BIT中的間接征收制度

1.雙邊投資條約序言的設定在雙邊投資條約許多概念、規則存在不確定性情況下，雙邊投資條約序言往往成為仲裁庭進行條約解釋的重要依據，雙邊投資條約序言中片面強調外國投資者權益對東道國是不利的［14］。中國在今后的談判締結或談判修改雙邊投資條約時，在有關雙邊投資條約序言內容安排方面宜盡可能統一采用諸如中國—葡萄牙BIT序言①之類的內容，避免采用諸如中國—英國BIT序言②之類的內容，如此有利于在條約解釋時我國的利益能夠獲得公平考慮。中國與葡萄牙BIT序言中強調了東道國的主權權力，而中國與英國BIT協議序言中對東道國的主權權力卻只字未提。因此，從我國的立場出發，在今后簽訂或修改BIT協議時，應當強調對東道國的主權權力的保護。2.間接征收的表述目前而言，雙邊投資條約中對間接征收的表述不盡相同，筆者贊成中印雙邊投資條約中對間接征收定義的表述，即“除了通過正式移轉所有權或直接沒收的形式進行的直接征收或國有化除外，征收措施包括一方為達到使投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式移轉所有權或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施。”誠然，該定義還存在很多缺陷和漏洞，例如，措施一詞，眾所周知，法律措施本身應當包括政策、手段、而法律語言本身具有模糊性的特點。3.不全盤接受ICSID管轄權吸取阿根廷屢遭訴訟的教訓，“阿根廷在有關BITs中全盤接受ICSID管轄權是其頻頻被訴的直接原因。”［25］也基于我國國際投資地位的雙重性和復雜性，我國不能貿然全盤接受ICSID中心的仲裁。尤其是在與德國、荷蘭等發達國家簽訂的雙邊投資條約中，在全面同意ICSID仲裁庭管轄這一前提條件下，仍然沒有明確規定“重大安全利益”例外。陳安教授認為，全面接受ICSID中心的仲裁相當于打開了“安全閥”，使我國面臨風險。因此，我國在簽訂雙邊投資協議時應有所保留，我國目前對外簽訂雙邊投資條約時卻沒有把涉及“重大安全利益”的事項明確排除在國際仲裁管轄之外。

總而言之，近年來，國際上對間接征收問題漸漸開始給予更多的關注。然而，對間接征收的概念、認定標準等法律問題都沒有一個統一的定論，國際公約也沒有統一詳盡的規定，學界的觀點更是莫衷一是。然而，國際上的一些學說和司法實踐都有擴大間接征收范圍的趨勢，并且在法律實踐中，對間接征收所涉及的一系列法律問題的觀點和做法也傾向于資本輸出國，將天平的砝碼傾向于保護投資者利益而忽視東道國的主權權力。目前我國兼具資本輸出大國和資本輸入大國的雙重身份，從平衡東道國利益和外國投資者利益的角度來完善我國在與他國簽訂的BIT中關于間接征收的界定，已經迫在眉睫。

本文作者：寇順萍工作單位：西南政法大學