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摘要：在當前的國際投資協定中，競爭中立規則存在對國有企業、非商業援助和不利影響定義過寬的問題，對國有經濟比重較大的國家十分不利，成為限制發展中國家競爭力的工具。競爭中立規則的初衷本應是政府不得格外優待與自身利益一致企業，把約束對象定義為國有企業并不準確和公平。由于美國等發達國家大企業能夠影響、控制本國政府并使二者利益一致，這一概念的偷換使其能夠避開競爭中立對自身的不利影響。中國的應對之策可以是要求改變競爭中立規則定義，將國有企業概念替換為“與政府利益一致企業”概念，使競爭中立規則真正公平和對等。

關鍵詞：國際投資協定；競爭中立；利益一致

當前的國際投資協定有著越來越復雜的趨勢，有關國有企業、勞工、環保和知識產權的眾多規則紛紛被納入進來。其中涉及國有企業的規則往往又被稱為競爭中立規則，意為政府應在各種所有制類型企業的競爭中保持“中立”，并創造一個“公平競爭”的環境，不得給國有企業提供特殊的待遇。美國等發達國家是競爭中立規則的積極推動者，而中國等國有企業較多的國家則對此并不十分認同。當前國際投資協定中的競爭中立規則真是為了使政府保持中立、為了競爭環境更加公平嗎？

一、競爭中立規則的由來和演化

（一）澳大利亞最早提出并實行競爭中立

20世紀90年代，澳大利亞政府認為本國國有企業的經營活動影響了市場效率和產出增長，決定進行國有企業改革。在此背景下，競爭中立規則在1995年澳大利亞通過的國內法律———《競爭原則規定》中成為了一項正式的法律原則。該法律中競爭中立規則的含義是：政府不能在商業活動中憑借行政或者公共權利享有私營競爭者所沒有的競爭優勢。彼時澳大利亞的競爭中立規則規制的僅僅是政府的行為，并不包括國有企業。而且，也只是澳大利亞國內法中的一項法律原則，尚未與國際貿易和投資發生聯系。

（二）經合組織發展并細化了競爭中立

作為發達國家間經濟合作和研究的重要平臺，經合組織（OECD）自2011年起，了一系列研究報告，建立了有關競爭中立的系統理論框架。將競爭中立定義為“在一個經濟市場中，不存在一個實體享有過度競爭優勢或劣勢的狀態”，相比澳大利亞的定義更為中性和一般化，并不單單針對政府和國有企業。此外經合組織還細化了政策目標和手段，包括識別國有企業的直接成本、商業回報率、稅收中立、管制中立、直接補貼等等，使得該規則更具有可操作性。盡管定義更為中性，但從細化的政策目標來看，實際上的規制對象仍是政府和國有企業。（三）美國再次擴大競爭中立的內容21世紀初期，新興經濟體迎來了一波高速增長期，它們的大型企業（主要是國有企業）國際競爭力均得到提升。相反2008年次貸危機后，美國眾多企業遭到重創。感受到了更大的競爭壓力。

于是，美國把競爭中立規則納入其雙邊投資協定（BIT）2012范本和跨太平洋伙伴關系協定（TPP），把約束發展中國家國有企業作為主要目標。意圖通過該規則限制、削弱發展中國家國有企業的國際競爭力。繼經合組織之后，美國再次擴大了競爭中立規則的內容，以結果為導向制定了極為苛刻的標準。根據該標準，理論上只要政府對國有企業實施了“友好”的行為，只要國有企業最終受益或形成了市場優勢地位，都涉嫌違反競爭中立規則，而不管“友好”行為是正當的、商業性的還是不正當的、非商業性的，也不考慮國有企業的受益結果或優勢地位是在市場條件下自由競爭得來的，還是依靠政府格外優待得來的。只要國有企業受益，或者在競爭中占優，就涉嫌違反了競爭中立規則，損害私人和外國企業利益。

二、對競爭中立規則的理論分析

（一）競爭中立規則的理論前提

競爭中立理論的理論前提，是政府的性質和政府與民眾的關系。在西方經濟學的主流理論中，政府是“壞”的，是與民眾對立的。所以政府應該是一個有限政府，只做好守夜人的角色就可以了。換言之，政府不應有過多職能，尤其是參與經濟的職能，否則就會損害宏觀經濟的效率。由此演繹出政府開辦的企業———國有企業也是壞的，是與民爭利的，天生具有“原罪”。所以，政府不得優待國有企業，以避免損害經濟效率和私營經濟。然而，這個理論前提并不是任何時候、任何場合都成立。例如在中國等社會主義國家，政府是人民利益的代表，政府和人民的利益是一致的而不是對立的。政府不但扮演守夜人的角色，還承擔著發展經濟的職能，要利用國有企業更好地發展經濟。而國有企業屬于全民所有，國有企業的盈利不是與民爭利，而是民眾可以享受的成果。因此，在這種情況下，國有企業即使獲得政府的優待，也是正當的、無可非議的。當國有企業與外資企業、外國企業競爭時，更是代表了國家，得到政府優待更是具有天然的正當性。所以，競爭中立規則的理論根源不是必然成立，它也就并不必然具有正當性和合理性。

（二）競爭中立規則的邏輯陷阱

即使不考慮競爭中立規則的理論根源是否成立，它在表現形式和應用上也存在著一處有意的邏輯陷阱。競爭中立規則包含著一定的邏輯，這些邏輯全部成立，它才有形式上的正確性。競爭中立隱含了三個邏輯，從直接到間接依次是：A．競爭環境是不公平的，因為國有企業受到了政府格外優待。B．國有企業受到格外優待，是因為國企和政府利益一致。C．國企與政府利益一致，是因為由政府出資或控制。實際上，這個邏輯鏈條到B就可以終止，競爭中立規則本質上的邏輯應該是：政府不應該格外優待利益一致企業，以免造成競爭環境的不公平、不中立。如果非要加上邏輯C，就相當于把一般性的規則特殊化、片面化，因為政府和企業利益一致的原因和形式很多，政府出資、控制只是其中一種而已。發達國家推崇競爭中立正是利用了這一邏輯形式上的特殊化，把競爭中立規則變成了限制他國、保護自己的工具。以美國為例，中央政府層級（聯邦政府）出資的國有企業很少，只有一些州政府出資的小型國企，所以美國可以成功規避競爭中立規則的限制。盡管如此，美國卻仍然存在與政府利益一致的企業。美國的大型企業通過影響、控制政府而使二者利益一致。

邏輯鏈條是：大企業控制政府—政府服從大企業利益—政府和企業利益一致。國內有學者通過研究世界500強中美國企業的股東及投資情況發現，華盛頓，把資本的意志轉變為政府的意志，表現之一是2008年金融危機后政府出資挽救大型壟斷金融集團（AIG、房地美和房利美等），美國政府同樣也對重要企業，比如波音公司提供巨額補貼，盡管波音不是國有企業。所以，競爭中立規則并不是真正為了競爭環境的中立和公正。它從表面上看是正當的，舉起公平的大旗，站在道義的制高點上。它在形式上也是對等的，協定當事國都應平等遵守。然而，美國等發達國家卻通過并不普遍成立的前提和偷換概念的手法把它變成單方面限制他國、保護自己的工具，已違背了競爭中立的初衷。

三、當前競爭中立規則的苛刻性

在最近十年包含競爭中立規則的國際投資協定中，最重要、影響力最大的是BIT2012范本和TPP。在BIT2012范本中，國有企業作為一個單獨條款出現。該條款規定東道國國有企業的一些行為將被視為政府行為，而不是商業行為，這無形中給東道國政府加重了義務，給國有企業正常的經營活動設置了束縛。而在TPP協議文本當中，“國有企業和指定壟斷”章節的內容更加詳細。盡管特朗普上任后美國退出了TPP，但是從美國對待他國國有企業的一貫態度看，該條款仍將成為美國今后簽訂國際投資協議的必備條款，具有很強的代表性，所以單獨研究該條款仍有現實意義。TPP協議文本中的競爭中立條款非常苛刻，幾乎可以把所有政府對國有企業“友好”的行為和國有企業的受益結果、優勢地位都囊括在內，具體有幾個體現。

（一）國有企業定義范圍非常寬泛

競爭中立主要針對的是國有企業，因此國有企業的定義和認定標準就是首要問題，它決定了競爭中立規則的效果或者說約束力的大小。若定義的寬泛，則將有更多企業被認定為國有企業，競爭中立規則的效果或約束力就越大，反之則越小。TPP協議把國有企業定義得非常寬泛，而且認定的主觀性和隨意性非常大。根據TPP的定義，國有企業指：主要從事商業活動，且一國政府在其中直接擁有50％以上股份的企業、通過擁有者權益控制50％以上投票權的企業或者是擁有任命大多數董事會成員權力的企業。第一種類型最為普通和常見，政府直接持有50％以上的股份，自然應該被認定為國有企業。第二種類型稍有特殊，針對的是同股不同權的情況，即可能存在政府只持有不足一半股份，卻擁有50％以上投票權的情況。在此種情況下，也認為該企業是國有企業。第三種類型最為特殊，只要締約一方政府能夠任命多數董事會成員，即使既不擁有50％以上的股份，也無50％以上投票權，仍可推定締約一方實際控制該企業，該企業會被認定為國有企業。由于股份持有比例和投票權的比例都可以從證券交易所或公司章程得知，從形式上就可以看出來，而且認定標準也非常清楚，所以在前兩種情形下，認定國有企業并不存在多大的主觀性和隨意性。

然而，最后一種情形卻有著非常大的彈性空間，它是以結果為導向的，只看結果，理論上只要董事人員和政府存在一定聯系，比如說是現任或者曾經是公職人員，就可能被認為該董事是政府任命的，而不去考慮到底是由哪些股東委派或選舉的，也不考慮該股東的所有制性質。這種可能性并不是憑空臆測，而是有先例可證實的。如2012年2月在美國國會的聽證會上，美國議員就曾因中國的華為技術公司創始人任正非的中共黨員和退役軍官的身份進行質詢，并最終限制華為公司產品進入美國市場。所以，TPP協議文本對國有企業認定范圍過于寬泛，而且主觀性和隨意性很大，實際上給美國等發達國家利用競爭中立條款作為武器開了很大的后門。

（二）“非商業援助”定義過寬

競爭中立規則的邏輯是國有企業因為所有制因素而受到政府的格外優待，因此對私人和外國企業產生了不利影響。TPP協議使用了“非商業援助”一詞，來指代和概括政府對國有企業的格外優待，并將其定義為“因政府對一國有企業的擁有權或控制而給予該國有企業的幫助”。具體形式包括：贈款或債務減免；優于商業條件的貸款、擔保或其他形式融資；與私營投資者投資慣例不一致的權益資本；比商業條件更優惠的一般基礎設施外的貨物或服務。而構成非商業援助的標準有四個，符合其中任何一個即可。一是該援助只能由國有企業享有，二是該援助主要由國有企業使用，三是該援助是不成比例的且大量的，四是政府或其國有企業使用自由裁量權給國有企業提供的。在此標準下，一些國家的政策性銀行給國有企業的貸款就很可能被認定為非商業援助，因為政策性銀行的貸款往往期限比商業銀行的更長。

國有企業從國有控股的商業銀行獲得的信用貸款同樣也可能被視為非商業援助，只要某個國有企業為之提供了擔保，盡管這擔保僅僅是個正常的商業行為。帶有政府產業政策目的的、含有政府或者國有企業出資的產業引導基金（或類似名稱）對某個國企進行了權益投資，也可能被認為是非商業援助。對中國而言，因為最大的幾家銀行，如工、農、中、建、交和郵政儲蓄銀行均為國有控股的商業銀行，其他幾家中型的股份制商業銀行如中信、光大銀行也是國有控股，它們是國有企業取得間接融資的主要來源。假如競爭中立規則適用于中國，那么中國國有企業得到的大部分貸款都有可能被視為非商業援助。此外由于構成標準很低，幾乎政府提供給國有企業的所有補貼、稅收減免或其他任何形式的幫助都可能被認定為非商業援助。即使該援助各種所有制類型企業均可享有，而并非主要提供給國有企業，也有可能以符合第四個標準為由認定為非商業援助。甚至國有企業間正常的商業往來，理論上也可能被認定為非商業援助。可見，TPP協議文本把非商業援助定義得過于寬泛了，幾乎無所不包。競爭中立規則可以非常容易地作為一國攻擊另一存在較多國有企業國家違反協定的借口。

（三）“不利影響”定義過于苛刻

競爭中立規則最終的落腳點是不利影響，即國有企業因為非商業援助而對外國企業造成了不利影響。理論上即使存在非商業援助，只要未造成不利影響，就不能算作違反了競爭中立規則。然而，TPP協議再次無限擴大了不利影響的定義，變成了只要國有企業具有了市場競爭中的優勢地位或是受益結果，就推定已經造成了對其他市場主體的不利影響，具體構成標準是低價格和市場份額變化。低價格指國有企業產品價格在本國或第三國市場上低于從另一締約國進口的價格或低于涵蓋投資企業同類產品的價格。至于市場份額標準則更苛刻，TPP列舉了三種情形：一是國有企業的市場份額顯著增長；二是市場份額不變，但若沒有非商業援助，則會顯著降低；三是降低幅度顯著慢于無非商業援助的情況。

換言之，只要國有企業的市場份額增長或者表現優于市場平均水平，無論國有企業依靠的到底是先進技術、提高管理還是合適的營銷手段，就涉嫌違反了競爭中立。需要做的只是設計一個數學模型，證明是非商業援助造成的就可以了，而數學模型的設計是非常具有主觀性的，很難客觀準確地解釋市場份額的變化，這是完全的結果導向。如果是私營或外資企業市場份額擴大、中標、獲得許可等等，這自然會被視為遵守競爭中立規則的結果。但是只要結果有利于國有企業，就有可能成為一方指責另一方的借口。可見，TPP協議中的競爭中立條款無比苛刻。每一個環節都能被輕易的利用，作為一方違約的借口。此外，TPP協議還包含一個透明度條款，要求締約一方必須公開國有企業名單，提供名單內國有企業的資產、收入、股權結構、年度財務報告等各類信息，其中極有可能涉及到企業的商業機密，部分特殊行業企業，如軍工企業則可能涉及到軍事機密，這對締約一方的國家安全產生了威脅。

四、競爭中立規則的影響

美國等發達國家，推崇競爭中立規則，可以使它們揚長避短，一方面限制后起的發展中國家、新興經濟體的競爭力，另一方面又能讓自身完美的規避這一原則。

（一）限制發展中國家企業競爭力

進入21世紀，以金磚國家為代表的新興經濟體都曾取得過一段高速的經濟增長，它們的一些本土企業開始在國內市場和國際舞臺上同跨國企業激烈競爭。以中國為例，有幾十家國有企業進入了世界五百強。逐漸成為了發達國家跨國企業強有力的對手。在此背景下，競爭中立規則被美國賦予新的使命，變成限制發展中國家國有企業競爭力的工具［7］。競爭中立規則不但將補貼視為非法，而且將國有企業在信貸、政府采購、招投標中的便利和優勢也視為非法，即便此種便利可能并非由于國有企業的身份所得到，而是由于國有企業的規模、業績和良好信用，或者是豐富施工經驗得到的。因為競爭中立規則并不在實務中區分，也沒有能力區分到底哪些便利是由于國有企業的身份獲得的，只能“有罪推定”。只要發展中國家因為競爭中立規則被訴至國際仲裁機構，就會給發展中國家帶來極大麻煩。由于在規則掌握和國際經濟法律人才方面的欠缺，在國際仲裁中發展中國家處于劣勢。再加上國有企業往往被掌握話語權的發達國家和國際經濟法律師帶上有色眼鏡看待，天生帶有“原罪”，在國際仲裁中極有可能被不公平對待。因此一旦競爭中立規則成為國際貿易投資新規則的主流，發展中國家的政府和國有企業就在很大程度上被束縛住了手腳，競爭力會受到不利影響。

（二）迫使發展中國家將國有企業出售

發展中國家的國有企業不但是發達國家大型跨國企業的競爭對手，也是它們意圖收購的對象。利用競爭中立規則迫使發展中國家將國有企業出售是美國等發達國家的另一目的。競爭中立規則對政府與國有企業的關系會產生兩方面的影響，將改變二者之間的關系。一方面，它增加了政府保有國企的成本，加重了政府維持國企的負擔。具體而言，競爭中立規則使政府承擔的國際法律風險增大。本來，企業間的商業糾紛應該通過東道國司法機構解決，或者約定共同提交國際仲裁機構進行商業仲裁。可是按照競爭中立規則，承擔政府職能的國有企業的行為可能被視為政府行為。所以，一旦該類國企與外資企業或外國企業發生商業糾紛，將可能被認為是東道國政府與外資企業（外國企業）的糾紛，直接按照“投資者—東道國爭端”機制由國際仲裁庭解決，這增大了發展中國家政府的國際法律風險。此外，由于競爭中立規則給政府和國企套上了諸多枷鎖，政府為不違背規則，在制定涉及國企的法律法規和實施具體的行政行為時，將不得不額外付出成本審查，識別每一項法規和每一項具體措施是否符合競爭中立規則，還可能面對其他國家針對本國國有企業的仲裁甚至是報復。

總之，發展中國家為遵守競爭中立規則，將不得不付出更大的代價。另一方面，競爭中立規則使得國企原本能夠發揮的積極作用大打折扣，對政府的價值下降。由于被設置了諸多束縛，國企正常的生產經營將受到不利影響，加之國企從政府獲得的補貼等各種形式的援助減少，創造經濟價值的能力將下降。隨著國企經濟能力的減弱，其作為政府宏觀調控之經濟手段的能力也將減弱，承擔社會職能的能力同樣如此。綜合兩方面，政府繼續保有原本規模的國有企業的代價增大，而收益卻下降了，這將大大降低政府繼續保有國有企業的意愿。一旦競爭中立規則成為國際經貿新規則的標配。發展中國家為了加入區域經濟合作組織或者多邊經貿協定，通過進入國際市場吸引外資和擴大出口來發展經濟，就將不得不在一定程度上削足適履，為滿足競爭中立規則的要求將國有企業出售。由于國有企業很多是具有壟斷地位的企業，如電力供應、城市供水、電信網絡、交通運輸設施等等，經營風險小且可享有壟斷利潤，一旦被外國資本控制，發展中國家不但經濟安全多了一重風險，而且這些具有壟斷地位的國企被外資收購后，便不再受到競爭中立的約束，私人或外國資本可“名正言順”的以市場化定價的名義漲價，從而獲取利潤。這樣的例子并不鮮見，如蘭州市政府曾將國有企業蘭州供水公司出售給法國威立雅集團，威立雅集團收購后以虧損為由三次上調水價，從2006年1月的每噸0．9元漲到2009年11月的2．25元。然而漲價卻未加大舊管網的改造，導致出現苯超標事件。因此，競爭中立規則還是迫使發展中國家私有化國有企業并從中獲利的手段。

（三）迫使發展中國家在其他規則方面讓步

競爭中立規則還是迫使發展中國家在其他方面讓步的手段。進入21世紀，以新興經濟體為代表的發展中國家經濟實力增強，在主要國際經濟組織的話語權也隨之增大，然而美國等發達國家仍然希望繼續保持絕對的主導地位，并且往往不兌現之前在多邊談判中的承諾。發展中國家渴望改變當前國際貿易投資規則中不合理的部分，建立更加公平合理的國際經濟新秩序，因此在國際貿易投資規則談判中更加主動。美國等發達國家一方面不情愿讓步，另一方面又不能直接反對發展中國家的合理要求，于是采取圍魏救趙的策略，提出一個新的不利于發展中國家的規則———競爭中立規則迫使發展中國家讓步。發展中國家若全盤接受競爭中立規則，在其他方面取得的成果會被抵消。若是在雙邊協定中請求發達國家不將競爭中立規則納入或者只是部分納入，就不得不放棄其他方面的正當要求，最終妥協。所以，競爭中立規則還能起到迫使發展中家在制定規則方面讓步的作用。

五、政策建議

對中國來說，競爭中立規則中合理且符合中國發展方向的內容，中國可以遵守。但是對于其中并不公平的內容，中國應主動參與修改、制定規則，糾正不合理的部分，并提出對等要求，以實現真正的競爭中立。

（一）剝離國有企業的行政職能

政企分開是符合現代市場經濟要求的，也符合中國國企改革的方向。在這點上，競爭中立規則具有一定的合理性。中國歷史上長期存在著政企不分的情形，常見的形式就是“一個機構、兩塊牌子”，后來經過多年改革，此種情況大大減少，但仍有此類企業。比如中國煙草總公司和國家煙草專賣局仍是一個機構、兩塊牌子，網站也是共用。中國鐵路總公司、中國鹽業總公司也或多或少承擔著一些行政管理職能或是擁有某種“配額分配權”“資格證發放權”。所以，為應對競爭中立規則，中國仍需要進一步完善政企分開，將行政管理職能、配額分配權、資格發放權從國企剝離，由專門的政府機構行使，才能回避政府因為商業糾紛被訴的法律風險。

（二）變“國有企業”概念為“利益一致企業”

針對競爭中立規則給國企和政府設置的諸多限制，目前多數研究成果都提到了要深化國有企業改革，適當降低國有股權的比例。不過這種削足適履的做法很難產生實效，連純粹的民營企業———華為公司尚能被美國疑為具有政府背景，國有股比例降低一些又如何能規避競爭中立？頭痛醫頭腳痛醫腳并不能解決問題，正確應對的關鍵在于跳出當前發達國家給定的框架，要主動制定對中國有利的規則，重新定義競爭中立的概念。

中國可以附條件的接受競爭中立規則，條件則是擴大現有競爭中立的內涵，要求政府不得格外優待利益一致企業，而不僅僅是國有企業。在具體實踐中，比如中美BIT談判中，可以對等要求美國列出利益一致企業名錄，將美國重要行業的主要企業包括在內，這樣就可避免單方面受限制，有了討價還價的資本。2018年初以來，美國不斷挑起與中國的貿易摩擦，未來若摩擦繼續乃至升級，美國亦有可能以中國違反競爭中立規則為名，將矛頭指向國有企業。若此種情況發生，中國亦可申明，美國才是真正違反了競爭中立規則，并對美國采取對等報復措施，以應對美國挑起的貿易摩擦。

參考文獻：

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作者:王紹媛 劉政 單位:東北財經大學