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一、網絡言論自由：既是自由也是限制

1．言論自由的概念沿革。言論自由這一概念最早起源于古雅典。基于當時雅典民主制度的人民主權和輪番而治的特點與其常見的公民大會、民眾法庭，言論自由成為了當時古雅典公民權的一種體現，但也只是較為形式化權利。直到1689年美國通過了《權利法案》和1791年法國大革命頒布了《人權宣言》，它才真正在實質上被作為一項獨立的權利而予以明確規定。1833年，言論自由的觀念藉由報刊傳入中國，后在1899年維新運動中，梁啟超明確提出了言論自由、出版自由的概念并且做了初步的解釋，由此，奠定了言論自由發展的基礎。在現代社會里，雖然并沒有對言論自由形成一個統一并且確定的定義，但在通常對于言論自由概念的理解下，言論自由是指一種能夠公開對自己的言論進行表達的權利，且表達的方式多樣，包括并不限于新聞、出版、著作、繪畫等。可見，言論自由的核心在于公開，即能在公眾面前自由表達自己的言論。這種權利在現代社會同時也是一種為世界各國憲法所保護的公民基本權利。近年來，隨著互聯網的發展，我們已經進入了“互聯網＋”時代。在網上公開發表各種言論已經成為網民們的家常便飯，藉由網絡技術的助力，人們的言論能夠更方便、更迅速、更大范圍地為公眾所知悉和傳播，網絡空間也成為人們獲取各種信息、思想的平臺，網絡言論自由也越來越成為人們關注的問題。2．網絡言論自由應有刑法底線。時下網民們能夠在網絡中隨意表達自己的觀點，確實是對于言論自由這一基本公民權利的保障和發揚，各種網絡平臺諸如QQ、微博、微信、BBS、貼吧等也漸漸成為幫助人們暢所欲言的有力工具。但是，由于網絡作為一種新興媒介所固有的傳播快、范圍廣、成本低等特點，各種各樣前所未有的問題也相伴而來。近幾年來，我們在網絡上已經不難發現一些惡意誹謗他人、煽動輿論、惡意引起公眾混亂，甚至還有煽動民族仇恨的網絡言論。這些不法言論通過網絡來表達，又借助網絡有力傳播，其所造成的社會危害，事實上已經觸碰到了法律的底線，究其實質，有些甚至比傳統的違法犯罪危害更大。如之前被人們所關注的浦志強煽動民族仇恨、尋釁滋事案。在兩年多的時間內，浦志強在新浪微博注冊了多個不同的賬號，通過這些賬號多次發表各種煽動民族仇恨、激發民族矛盾、辱罵他人的不當言論，基于網絡的開放和快速的特點，這些不法言論分別被轉發、評論了成百上千次，在網民中間引起不小的波瀾。又由于其善于利用輿論熱點，表達用語又極其惡劣，煽動了輿論，引起了網民的激憤情緒，導致了惡劣后果。最終，浦志強被北京市人民檢察院第二分院以煽動民族仇恨罪、尋釁滋事罪罪名指控并提起公訴。經北京市第二中級人民法院依法審理并以煽動民族仇恨罪、尋釁滋事罪判處刑罰。這起典型的網絡言論犯罪引起了大家的重視。很顯然，在本案中，浦某的犯罪行為雖然看似僅僅只是在網絡上發表了一些言論，并非傳統犯罪的表現形式，也沒有某些嚴重暴力犯罪所表現出的緊迫危險性，但是在實質上，浦某藉由網絡所傳播的不法言論，所引起的煽動民族仇恨、激發民族矛盾、誹謗他人等后果，嚴重危害了我國的國家安全，侵犯了其他公民的權利。因而，基于我國刑法的任務和機能，浦某的行為理應受到刑法的規制，承擔相應的刑事責任。我國《憲法》在第三十五條中對于公民的言論自由權利進行了明確的規定。但是，雖然言論自由是憲法規定每個公民所具有的基本權利，可也正如《人權宣言》所寫：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一。因此，每個公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律所規定的情況下，應對濫用此項自由負擔責任。”［1］自由從來都不是沒有界限的，恣意行使的，古今中外，均是如此。言論自由的行使，當以法律為底線，當超越了法律允許和保護的范圍，造成了對社會的危害，就應當承擔相應的來自法律的不利后果。部門法以憲法為根據而制定，而憲法的實施需要依靠各個部門法來完成。刑法作為憲法具體實施的部門法之一，基于其保護法益的目的，則必定會將有損憲法所保護法益之相關行為以犯罪構成的形式加以規定和表述。而對于公民的言論自由來說，也同樣存在著不為憲法所保護，即有違憲法的言論，而這些言論所侵害的法益，則需要刑法的規制。縱觀我國憲法與刑法的相關規定，概括來說，憲法不予保護且為刑法所禁止的言論大致有：傳播恐怖活動的言論、煽動民族矛盾和民族仇恨的言論、淫穢色情的言論、損害他人名譽和其他權利的言論等幾類［2］。因而，網民在在網絡中行使自己言論自由時，不能過于肆意，網絡雖是新興平臺，但也并不是法外之地，網絡言論內容的本身和言論在網絡平臺上的發表，也受到來自刑法的約束，有著不可逾越的邊界。

二、問題與反思：現有模式及其弊端

1．刑法規制的現有模式。為了能夠對愈演愈烈的網絡言論犯罪進行治理，在2013年，兩高司法解釋（下簡稱《網絡犯罪解釋》），將在網絡中傳播編造的虛假信息，起哄、引起公共秩序混亂的行為規定為按照尋釁滋事罪定罪處罰。毋庸置疑，這是我國打擊網絡言論犯罪的一大進步。但是，由于該司法解釋的此項規定存在許多問題，且有違背刑法定罪原則之嫌，其中的罪名規定和量刑標準、入罪門檻尚不完善，如果不進行一個準確的界定，則會在一定程度上侵犯公民的言論自由，因而，如何科學劃定刑法對于言論自由的規制范圍引起了不少爭議。應社會對于合理打擊網絡言論犯罪的強烈需求，2015年8月29日，我國頒布了《中華人民共和國刑法修案（九）》（下簡稱《刑（九）》），將編造虛假的險情、疫情、災情、警情四種虛假信息在網絡中傳播，或者是在明知的情況下在網絡中傳播的行為規定了相應的刑事處罰。由此可見，這是我國刑事立法對于不斷發展的網絡言論犯罪給予的回應，我國的刑事立法在不違背罪刑法定原則的前提下，正在逐漸給予網絡言論犯罪以懲治。2．司法實踐中存在的問題。縱觀我國現行刑法，懲治網絡言論犯罪的專門罪名僅有一個，即經過《刑（九）》修改過的編造、傳播虛假信息罪。雖然《刑（九）》已經擴大了“虛假信息”的范圍，將編造、傳播虛假信息的行為納入刑法進行專門規定，但是，此處所規制的“虛假信息”，卻仍是僅限于法條規定的幾種。換言之，除去編造、傳播上述所規定的幾種虛假信息外，其他種類的虛假信息都只能按照各自所涉及的領域，由不同其他罪名所規制。很明顯，這樣的規定對于懲治愈演愈烈的網絡言論犯罪之力度和范圍都是捉襟見肘的［3］。如上所述，以我國刑事立法目前對于網絡言論犯罪的規制來說仍然存在著罪名過于落后，難以懲治新興犯罪以及懲罰力度不足，對于許多危害性極大的網絡言論犯罪仍不能有力懲罰的問題。由于我國在刑事立法方面對于網絡言論犯罪的規制所具有的罪名單一、懲治力度小的特點，相應地，在司法實踐的過程中，對于立法上的不足之處就會有所彌補。如上文中所提及的司法解釋《網絡犯罪解釋》，就在其規定中加大了對于網絡言論犯罪的懲罰力度和廣度，如具體規定了網絡言論犯罪構成誹謗罪的具體標準和利用網絡言論實施的擾亂社會秩序、經濟秩序和敲詐勒索的行為構成尋釁滋事罪、非法經營罪和敲詐勒索罪等。但是，司法解釋畢竟不同于刑事立法，其對于犯罪的懲治與立法有時存在著不同的角度和目的，司法實踐的界限過分擴張，司法過程中盲目加大的司法力度難免會有矯枉過正的問題出現。例如上述《網絡犯罪解釋》中存在的入罪門檻不科學、規制范圍過大、存在口袋罪（如尋釁滋事罪和非法經營罪）等問題，已經使該司法解釋背離罪刑法定原則的要求。司法解釋的規定下，在該有些公民的正常言論如在網絡上評價某些政治人物、公眾人物、網絡反腐或者正常討論一些敏感政治話題等雖然能夠引起較大輿論反響但事實上并非侵害法益的行為也有受到刑事處罰的危險。這無疑已經是對于公民合法言論自由這一憲法權利的侵害［4］。在刑事司法的過程中，如果無法正確把控公權力規制公民私權利的度，而將這只無形的手無限度地伸向公民的個人權利，這不僅不是對于公民憲法權利的保護，反而會對公民的憲法權利造成侵害，有違憲法規定和當今法治時代的基本精神，是法治的倒退。

三、保護和規制：刑法應如何介入

1．正確解釋刑法。法律經常利用的日常用語與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當的情況、指涉的事物、言說的脈絡，在句中的位置以及用語的強調，而可能有不同的意涵［5］。法律本身是對于社會關系較為系統且抽象的規定，其具體用于則多具有語義上的張弛性，以達到其在最大程度上涵蓋各種社會關系的功能。具體到刑法來說，為適應不斷變化的社會關系，刑法的條文用語也通常都是一些簡潔、概念性的規定。因此，基于復雜的社會關系和犯罪行為的不斷發展，刑法的適用過程往往也會是一個不斷修改的過程。但是，刑法作為一部法典，畢竟有著自身的穩定性和滯后性，立法層面上的廢、改、立也通常需要耗費一定的時間且成本巨大。因此，如果經過科學的解釋便可以準確適用，則應當以解釋為優先，在無法解釋時，才能夠確定刑法已經無法適應社會需要進行修改。而事實上，許多看似無法適用現有刑法條文的案件，通過對于法律條文的正確解釋后，都可以無障礙適用法條，這是不違背罪刑法定原則要求的科學的適用。當然，對于刑法的解釋應當嚴格遵循罪刑法定原則，謹慎解釋，切不可進行無限擴大和類推解釋，損害公民的預測可能性（如上文中所提及的《網絡犯罪解釋》，就是對于法律的不正當擴大解釋）。同時，法律的解釋者和應用者應當不斷提高法律解釋的水平和專業知識水平，在基于正確適用刑法和案件具體情況的基礎之上，理性而科學地利用正確的解釋方法對刑法規定進行解釋后加以適用。2．科學調整罪名和法定刑。刑法調整的社會關系涉及到社會生活的方方面面，而事物又總是處于不斷變化和運動的過程中。刑法在制定頒布的時刻，就具有不斷改變和調整的宿命。同時，社會關系的變化也需要在刑法中有所體現，刑法反映著變化，不斷做出調整同社會關系變化相協調，才能夠更好地調整社會關系，規制犯罪行為，保障公民的合法權利。當前，藉由網絡技術的飛速發展，各種網絡平臺越來越多，令人目不暇接，可隨之而來的也有不少網絡言論犯罪。網絡空間這一“第二空間”中的言論犯罪已經不同于傳統的言論型犯罪，其得力于網絡的低門檻、便捷性，還容易引發其他犯罪，有著復雜的社會危害性。毋庸置疑，刑法作為保障法益，懲罰犯罪最有力的手段，也應當隨之做出一些調節。而當法律解釋開始背離罪刑法定原則的時候，刑法就只能面臨著修改。但在對刑法做出修改時，也不得不注意以下幾個問題：首先，我國刑法當前對于網絡言論犯罪的罪名設立、修改應當充分考量法益的變化。正如前述，物質總是在不斷發展、變化，許多在過去受到法律保護的法益，在今天已經不需要法律的保護。相反，還有許多過去并未保護的法益，在今天成為了需要保護的新興法益。刑法的任務和機能是保護法益，懲罰犯罪。之前存在過的入罪門檻過低、口袋罪等等問題，都能證明這樣的刑法規定對于網絡言論犯罪的懲治并沒有起到非常好的懲治作用，反而有時會侵犯公民正常言論自由，如有些網絡上對于一些政治人物的正常評價、引起影響的網絡反腐等等。因而在進行罪名的增補、修改時，應當時刻以法益為基礎，充分考慮對于公民權利的保護。唯有這樣，才能在不侵犯公民網絡言論自由的基礎之上，嚴厲懲罰網絡言論犯罪，才不會使得刑法評價過度介入公民的民主權利。其次，在對于刑法進行修改時，也應當充分考量修改的成本。法律雖然要對社會生活的變化保持敏感，做出反應，但是總歸要在一定的時間之內保持其穩定性，尤其是刑法，更應當力求使用最簡潔、概括的條文用語，以全面且概括的法律條文適應千變萬化的社會生活。最后，應當調整法定刑，同時，在刑罰中增設資格刑。以當前我國刑法的現有規定來看，能夠適用于網絡言論犯罪的罪名，以編造、故意傳播虛假信息罪為主，其法定最高刑為“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”，低于大部分危害公共安全犯罪和其他傳統的人身、財產犯罪。相對于這類犯罪的危害性和高發性，這樣的法定刑罰檔次實屬較低。因此，應適當提高“編造、故意傳播虛假信息罪”的法定刑；同時，應當在刑罰適用中增加更多的資格刑，除了在附加刑中增加剝奪政治權利這種資格刑之外，還可以增加其他剝奪其他具體資格的刑罰。雖然經過《刑法修正案（九）》的修改，在非刑罰處罰措施的相關規定中增加了從業禁止的處罰措施，但是基于其僅僅屬于非刑罰處罰措施，位階低且缺乏相應的配套實施措施，在司法實踐中的具體應用較少。因此，對于某些特定領域具有特殊身份的犯罪人，由于其相對于其他自由刑罰金刑等更看重自己在某行業中的地位優勢、資源優勢，可以適當增加剝奪其一段時間或者永久性的行業準入資格的資格刑的刑罰措施。對于刑種和刑度的調整，能夠使得刑罰緊跟社會的發展，更加健全和靈活，游刃有余地對于各種各樣的網絡言論犯罪科以有效刑罰，從而達到刑法對于這種披著新興“網絡外衣”，內里卻是傳統犯罪的犯罪行為類型進行有效且與時俱進地規制，撥云見日，在充分節約修法成本的同時，達到刑法一般預防和特殊預防之目的。

【參考文獻】

［1］譚正，張永輝．隱私權與新聞自由的矛盾沖突及解決路徑［J］．青年記者，2012（26）．

［2］張明楷．言論自由與刑事犯罪［J］．清華法學，2016（01）．

［3］張明楷．簡評近年來的刑事司法解釋［J］．中國檢察官，2014（15）．

［4］李翔．論刑事司法政策司法解釋過度化的弊端及其反思［J］．法治研究，2014（08）．

［5］張明楷：網絡時代的刑事立法［J］．法律科學（西北政法大學學報），2017（03）．

作者:楊百合 單位:貴州大學