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1體育競技行為的概念

關于體育競技行為的概念，學界眾說紛紜。有人認為，體育競技傷害行為是指在直接對抗性比賽中造成他人傷亡的暴力行為;有人認為，體育競技傷害行為是指運動員在比賽過程中對競爭對手所實施的傷害行為;有人認為，競技體育傷害行為是指運動員之間以及教練員與運動員之間在競技場所發生的侵害肉體的體育行為;還有人認為，體育競技誤傷行為是指運動員之間在體育比賽中發生的因過失致人傷亡的行為。以上觀點主要存在以下缺陷:其一，將體育競技的性質界定為傷害行為。體育競技是運動員有形力量的釋放，既可能造成一定的傷害結果，也可能造成死亡結果，因而將體育競技界定為傷害行為是不確切的。其二，將體育競技可能損害的對象僅限于運動員，尤其是競爭對手。無論是直接對抗性比賽，還是非直接對抗性比賽，體育競技可能損害的對象都不僅限于競爭對手，還包括其他人，甚至運動員自己。其三，將體育競技的主體擴大為教練員。這并不符合體育競技本身的涵義。其四，將體育競技致人傷害的行為限定為過失行為。誠然，在體育競技致人損害的場合，運動員往往出于過失。但在某些對抗十分激烈的比賽中，如拳擊、足球等，即使運動員在遵守規則的情況下致對手損傷，也很難排除主觀的故意。其五，上述諸觀點都沒有揭示體育競技本身的內涵。對此，筆者認為，所謂體育競技行為，是指運動員在體育競賽中為充分展現自己的體能技巧而實施的具有一定危險性的行為。其主要有以下幾個特征:第一，體育競技的主體是運動員。運動員是體育競技活動的直接參與者與表現者，也只有運動員才能成為體育競技行為的主體。當然，在正式的體育比賽中，往往還涉及到其他人員的參與，如教練員、裁判員、工作人員、現場觀眾等。但這些人員只是為運動員的競技行為提供指導、評判、服務、激勵等，并不直接參與體育競技活動，也就不可能成為體育競技行為實施的主體。此外，參與體育競技的運動員既可以是職業運動員，也可以是業余運動員。在當代社會，體育競技并不僅僅只限于職業體育活動，還包括大量的業余體育活動。這些業余體育活動為豐富人們的精神生活，促進一國體育事業的繁榮，起著不可替代的作用。在某些世界性的大賽(如奧運會)中，甚至允許職業運動員與業余運動員共同參與，同臺競技。因此，體育競技不是職業運動員的專利，體育競技行為也并不僅僅只限于業務行為。第二，競技行為只能發生在體育競賽過程中。這里的體育競賽，既包括正式的體育競賽，又包括非正式的體育競賽。正式的體育競賽，是指比賽項目經有關機關單位或組織機構認可并正式組織的比賽，如奧運會、世錦賽、世界杯、甲A聯賽、全運會、CUBA聯賽等。非正式的體育競賽，是指比賽項目未經相關機構或組織認可，或雖經過認可，但并非由有關單位或組織機構正式組織的比賽，如拔河、校運會、年級籃球賽、民間散手比賽、日常訓練比賽等。非正式的體育競賽盡管未得到有關組織機構的正式認可，但卻為一般社會觀念所接受。不為一般社會觀念所接受的比賽，如決斗等，不屬于這里所講的體育競賽。競技行為只可能發生在比賽進行過程中，在賽前、中場休息時間、賽后均不可能發生競技行為。第三，體育競技是參賽運動員體能技巧的充分展現。開展體育競賽的目的，是為了最大限度地挖掘人體的生理潛能，將體能和心智發揮到極致。運動員正是在體育競賽中，通過自身體能技巧的展現，不斷挑戰生理極限，超越自我。也正是因為參賽運動員精彩的體能技巧表現，體育競技活動才會呈現出獨有的魅力。若運動員在體育比賽中并非展現體能技巧，而是為報復他人而實施暴力，則不能認為是體育競技行為。第四，體育競技是具有危險性的行為。體育競技往往伴隨著巨大的風險，這種風險可能造成損害身體健康乃至生命的喪失。在直接對抗性比賽(如拳擊、足球、籃球、橄欖球、跆拳道、相撲等)中，運動員之間存在著激烈的肢體接觸，造成對方身體損害往往不可避免。在非直接對抗性比賽(如游泳、滑冰、體操、跳水、田徑、賽車等)中，運動員之間盡管不存在直接的身體接觸，但造成自身身體損害的現象也時常發生。此外，在體育競賽中，現場觀眾、工作人員以及其他人也承受著一定程度的風險。如球員射門將球射偏，球飛向場外，致觀眾損傷;賽車手在加速時失控，連人帶車撞出場外致他人重傷、死亡;投擲鐵餅、標槍致他人損害等等。

2體育競技行為刑法規制的根據

如何規制體育競技行為，學界普遍認為，應排斥刑法對體育競技行為的過度干預，在體育行規、行政規范、民事規范能充分調解的情況下，刑法就不應介入，即符合謙抑性要求。對此，筆者表示贊同。首先，單純的違規行為或只造成輕微損害的行為，只需通過行業罰則(如警告、罰分、禁賽等)或民事責任即可解決，無需動用刑法進行規制。其次，運動員在體育比賽中不慎造成自身傷亡的，不屬于刑法所關注的犯罪類型。值得探討的，是運動員在體育競賽中因故意或過失造成他人傷亡的情形，刑法對此應如何規制，學界爭議頗多。有人從“利益衡量”的角度來進行說明，認為體育競技行為實現的利益(體育事業的發展)更為優越的，就是正當的;反之，則需要通過刑法加以規制。利益衡量的立場是結果無價值，具有可考量性、可操作性的優點，但前提是兩個具體法益的比較。體育事業的發展是一種抽象的社會法益，其與作為具體個人法益的生命、健康相比，孰優孰劣，則無從考量。持這種觀點的人往往認為，相對于個人的損害而言，社會體育事業的發展是更為重要的。這無異于認為所有的體育競技行為都是正當的，無需通過刑法進行規制。有人從“社會相當性”的角度來進行解釋，認為不脫離社會相當性的體育競技行為是正當的，嚴重脫離社會相當性的體育競技行為則需要刑法的介入。社會相當性立足于行為無價值立場，并充分考慮結果無價值的因素，具有極大的理論包容性和解釋張力，因而為多數學者所贊同。但社會相當性的概念究竟如何，其判斷基準的模糊性和曖昧性則是公認的缺陷。持該觀點的人一般都認為，應通過法益衡量、行為的手段、樣態、主觀意圖等因素的綜合考慮，為社會相當性的判斷提供明晰化的基準。有人從“被害人承諾與正當業務行為”的角度來進行闡述，認為在體育競技中造成他人輕傷的，屬于被害人承諾的范圍之內，阻卻構成要件的該當性，無需刑法的介入。在體育競技中造成他人重傷乃至死亡的，屬于正當業務行為的，阻卻違法性，無需刑法的介入;不屬于正當業務行為的，則需要通過刑法進行規制。一般而言，只要參與了體育競賽活動，就可以認為同意對某種風險的承擔。按照該觀點，所有造成他人輕傷的體育競技行為，無論是否違規，都排除刑法的規制，這是不合理的，有違依法治國的理念。另外，在造成他人重傷、死亡的情形下，認為屬于正當業務行為而排除刑法的介入，反之則需要刑法的規制，這無疑將大量的業余體育活動全部納入到了刑法的規制范圍內，是不合適的，不利于業余體育活動的發展。此外，正當業務行為本身的概念也是不明確的，也可以說，正當業務行為并沒有為刑法的規制提供任何根據。還有人從“允許風險”的角度來進行論證，認為在社會允許風險范圍內的競技行為，即使造成了一定的損害，也具有合法性，排除刑法的介入;超出社會允許風險范圍的競技行為致他人傷亡的，不能排除刑法的干涉。但如同社會相當性一樣，何為“允許的危險”，本身并不明確。筆者原則上贊同從“容許的危險”的角度來說明刑法規制體育競技行為的根據。容許的危險理論主張，具有一定社會意義的危險行為，應根據其對社會的有用性和必要性而允許在一定范圍內存在。在現代科技社會，危險無處不在，甚至為社會發展所不可或缺，如鐵路、航空、核電廠、科學實驗等，若禁止一切危險，社會發展就將會停滯。只要行為人遵守一定的操作規則，保持應有的小心謹慎狀態，即使造成了一定的侵害結果，也應當被社會所容許。容許的危險理論發展于德國19世紀末，它是以對社會有益為由而允許具有一定法益侵害危險的行為在一定范圍內存在的理論，認為承受一定范圍內的危險是社會發展所必須付出的代價。容許的危險理論不僅僅適用于危險行業，還適用于其他一切具有一定社會意義的危險行為。體育競技是一種具有社會意義的危險行為。體育競技的開展和普及，對于提高國民身體素質、增強國人凝聚力、促進一國乃至全人類的精神文化發展有著十分重要的作用。但體育競技也蘊含著巨大的危險，需要運動員在競技過程中遵守一定的比賽規則，履行應有的小心謹慎義務，將危險控制在社會容許的范圍內。簡言之，在容許的危險范圍內致他人損害的體育競技行為，是合法的，無需刑法規制;超出容許的危險范圍致他人損害的體育競技行為，則需要動用刑法進行規制?？梢姡⒆阌谛袨闊o價值立場并充分考慮結果無價值因素，運用容許的危險理論來說明刑法規制體育競技行為的根據，是可取的。

3體育競技行為刑法規制的標準

刑法以什么樣的標準來規制體育競技行為，其實質也就是容許危險的范圍問題，即什么程度的危險，必須容忍，而超越容忍界限的危險，則需要刑法的規制。關于容許危險的評價標準，有學者認為其存在具體的標準，如違反活動規范，又存在抽象的標準，如利益與風險的衡量、過度承擔或違反查詢義務?？紤]到體育競技行為的特殊性，筆者認為，容許危險的評價標準主要有下列幾項:一、利益與風險的衡量;二、競技規則;三、信賴原則;四、過度承擔。這些也是體育競技行為的刑法規制標準。

3．1利益與風險的衡量

利益與風險的衡量，是指危險是否被容許，要依據行為的社會意義加以評價。行為的社會意義越大，對社會越有益，被容許的危險程度就越高;反之，行為的社會意義越小，甚至沒有任何的社會利益，被容許的危險程度就越低，甚至危險不會被容許。例如，飚車沒有任何的社會利益，其必然被評價為超越容許的危險，在發生車禍的情況下，不能排除刑法的規制;相反，正常的賽車則屬于體育競技活動的范疇，具有一定的社會意義，被容許的危險程度較高，在容許的危險程度范圍內發生致他人傷亡的情形，不能動用刑法進行規制;只有逾越了容許危險的范圍造成他人傷亡的，才能動用刑法加以規制。又如，相約決斗沒有任何的社會利益，同樣會被評價為逾越了容許的危險，在發生任何傷亡結果的情況下，都不能排除刑法的規制;而拳擊、跆拳道、柔道、擊劍等正常的比賽項目屬于體育競技的組成部分，具有一定的社會意義，可容許的危險程度較高，因而在容許的危險程度范圍內造成他人傷亡的，排除刑法的規制;超越容許危險的限度造成他人傷亡的，才能運用刑法進行規制。一般在越是激烈的運動比賽中，越能激發運動員的斗志和潛能，越能體現體育競技的精彩性和可觀賞性，因而被容許的危險程度也就越高，如足球、籃球、橄欖球、拳擊等。如果運動員在比賽過程中要時刻擔心可能發生的肢體沖突，那么這場比賽也就無法再進行下去，體育競技也會喪失其應有的社會意義。而在并不十分激烈的運動比賽中，如排球、羽毛球、乒乓球、田徑等，其精彩程度和可觀賞性相對較低，因而被容許的危險程度也就相對較低。利益與風險的衡量是容許危險的一般評價標準，是其他各項評價標準的基礎，其旨在通過社會利益與產生風險的衡量，來實現維護社會發展和保障個人法益的平衡。

3．2競技規則

競技規則，又稱比賽規則，是指體育行業機構或組織根據比賽項目的性質、特點以及可能發生的風險制定的旨在維護公平競爭和保障人身安全的成文規則。競技規則包括公平競爭規則和安全規則。前者是旨在維護和促進公平競爭的規則，如田徑比賽中的聽從裁判口令、禁止使用興奮劑，足球比賽中的手球、越位、假摔，籃球比賽中的打手、兩次、走步，排球比賽中的觸網等;后者是旨在保障運動員以及其他人員人身安全的規則，如足球比賽中的鏟球、撞人、推人，籃球比賽中的撞人、拉人、推人，拳擊比賽中攻擊的部位等。一般而言，違反公平競爭規則的行為只構成對公平競爭秩序的破壞，并不涉及到他人的人身安全;而違反安全規則的行為則往往會對他人的人身安全造成侵害。因此，作為容許危險評價標準的競技規則，應當是指安全規則。競技規則的創設，主要是為了減少、預防危險的發生，其通過對比賽場地、比賽時間、人員數量和裝備、注意事項等明確規定，為競技行為劃定了一條抽象的危險界線。運動員只要遵守競技規則，就能將危險控制在容許的范圍內，即使造成他人損害，也無需刑法的干涉;反之，運動員違反競技規則，就是逾越容許危險的界線，造成他人損害的，不能排除刑法的規制。如根據足球競賽規則，允許正面鏟球、側鏟球、側后鏟球，但正面鏟球不得有不合理的沖撞，側鏟球、側后鏟球只有先鏟到球再鏟倒人才合理，而背后鏟球則被禁止;若運動員正面鏟球將他人撞傷，側鏟、側后鏟未鏟到球而先將他人鏟傷，背后鏟球將他人鏟傷，則不能排除刑法的規制。根據拳擊規則，禁止使用拳頭以外的身體部位進行攻擊，禁止攻擊后腦和腰以下的部位，對手倒地之后禁止攻擊;若運動員使用腳攻擊，攻擊對方的后腦和下陰，對手倒地之后繼續攻擊，造成對手傷亡的，不能排除刑法的規制。根據棒球比賽規則，禁止投擲球手的頭部，若運動員投擲球手頭部致其損害的，則不能排除刑法的規制。值得探討的問題是，輕微犯規致他人損害的，是否被容許。筆者認為，競技規則是評價危險是否被容許的基本標準，只要犯規，無論是否輕微，都屬于超越容許的危險。但輕微犯規一般不會造成他人傷亡，無需動用刑法進行規制。在個別情況下，輕微犯規致他人傷亡的，應對其因果關系作出評價。若行為人即使遵守規則也無法避免傷亡結果發生的，應否定因果關系的存在，排除刑法的規制;反之，則應肯定因果關系的存在，不能排除刑法的規制。此外，在激烈的運動比賽中，運動員往往處于高度緊張、興奮的情緒狀態之中，因此，即使違反競技規則造成他人傷亡，也可能因為期待可能性減小甚至喪失從而減小甚至阻卻責任。競技規則是體育行業組織或機構充分考慮各項體育項目的一般情況而制定的，是評價容許危險的最基本、最低限度的標準。但在某些具體場合，危險是否被容許，還要借助其他標準來進行評價。

3．3信賴原則

信賴原則，是指“行為人在實施某種行為時，如果存在合理信賴被害人或第三人采取適當行為的情況，由于被害人或第三人不采取適當行為而導致侵害結果發生的，行為人對此不負責任”。信賴原則起源于20世紀30年代德國帝國法院的判例，最初只適用于交通領域，旨在呼應科技的發達，使順暢的交通成為可能，現在則擴延運用到了醫療、企業管理等各個活動領域。信賴原則是容許危險概念的具體應用，其實質是通過危險領域各個參與者對危險的共同分擔，來實現對危險的有效防控。即合乎信賴原則的行為，能實現他人對危險的分擔，并未超越容許的危險范圍，在他人未采取適當行動避免結果發生的情況下造成損害結果發生的，無需刑法的規制;反之，不合乎信賴原則的行為，無法實現他人對危險的分擔，逾越了容許的危險范圍，造成他人損害的，應動用刑法進行規制。在體育競技領域，信賴原則的運用是廣泛存在的。如在田徑運動比賽中，運動員一般能合理信賴現場工作人員以及其他人員遵守賽場安全規則，因百米沖刺而撞傷橫穿跑道的行人，投擲標槍、鐵餅擊中粗心留在賽場的工作人員，都屬于容許危險范圍內的損害，無需刑法的規制;在雙人滑冰比賽中，運動員之間往往都存在著充分信賴對方能實現對危險的承擔，這種信賴即使在對方已經受傷的情況下，有時也是合理的，在完成高度危險的動作(如將隊友拋出)時，因對方失誤而造成其損害的，不能視為逾越容許的危險，無需刑法加以規制;在雙人跳水、乒乓球、羽毛球雙打、籃球、排球比賽中，隊友之間往往也存在著合理信賴，在完成正常比賽動作時造成隊友損害的，屬于容許危險的范圍內，排除刑法的規制。在無法合理信賴他人承擔危險的場合，即使行為人遵守了競技規則，也不能視為在容許的危險范圍內，造成他人損害的，不能排除刑法的規制。如田徑運動員百米沖刺撞傷橫穿跑道的小孩，因為無法合理信賴小孩能遵守賽場安全規則，因此逾越了容許危險的范圍，需要動用刑法進行規制;賽車選手在加速時發現有人欲翻越護欄到跑道的，應停止加速，因為在這種情況下無法合理信賴對方能采取一定的行動避免危險的發生。若繼續加速致其損害的，屬于逾越容許危險的范圍，不能排除刑法的規制。值得探討的問題是，違反競技規則，可否主張信賴原則，如賽車手在比賽時服用了興奮劑，造成他人損害時可否主張信賴原則。筆者認為，違反競技規則，就已經逾越了容許危險的范圍，無權信賴他人對危險進行分擔，造成損害的，無法排除刑法的規制。但賽車手即使不服用興奮劑，損害結果仍然會發生的，可排除因果關系的存在，從而排除刑法的規制。

3．4過度承擔

過度承擔，又稱不作為義務，是指行為可能有害法益，由于自己的身體缺陷或缺乏訓練而難以斷定附隨的危險，應當放棄不為，否則就是超越容許的危險，造成他人損害的，應承擔責任。［

簡言之，有所不能，必須放棄，若不放棄，即是逾越容許的危險，造成損害的，要受到刑法的規制。過度承擔往往適用于交通領域，如駕駛員明知自己有病、年邁而反應能力大減、視力不佳、過度疲憊，卻依然開車上路，或新手取道崎嶇難行的路段，造成他人損害的，不能排除刑法的規制。在體育競技活動中，也有可能存在過度承擔的情況，如賽車選手明知自己生病、反應不佳或極度疲勞身體不支，可能無法負荷這種高強度劇烈運動，卻求勝心切，一意孤行，在比賽中造成他人傷亡的，屬于逾越容許的危險，無法排除刑法的規制;在雙人跳水、雙人滑冰比賽中，一方生理反應欠佳，卻執意要參加比賽，造成隊友傷亡的，也屬類似情況。當然，若運動員即使在正常狀態下比賽，結果同樣會發生的，排除因果關系的存在，從而排除刑法的規制。

作者:馬駿 單位:合肥工業大學法學系