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本文作者：游偉工作單位：華東政法學院

中國法學會刑法學研究會一九九三年學術討論會于去年十一月二十一日至二十五[1在福建省福州市舉行。討論會以“社會主義市場經濟與刑法的適用、發(fā)展”為主題,圍繞著市場經濟與刑法觀念的轉變、市場經濟與刑事法律的運用、市場經濟與刑事立法的完善三大問題進行了廣泛、深入的探討。現(xiàn)將討論會中涉及刑法觀念轉變的主要學術觀點綜述如下,供研究參考。

一、關于新型刑法觀的確立問題

1、刑法觀變革的意義一些學者指出,所謂刑法觀,是人們對刑法性質、功能、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法制定及實施等一系列問題的認識、看法、心態(tài)及價值取向的總稱。它具有主觀性、深層性、時代性、可變性等四個重要的特征。雖然,根據(jù)主體的差別,刑法觀有刑事立法觀、刑事司法觀、刑事社會觀之分,而且也是因人而異、千差萬別的。但在一個國家的一定歷史時期內,總有一種居于主導地位的刑法觀為立法者、司法者和大多數(shù)社會成員所認同,而對這個國家刑事立法、司法和民眾的刑事法律怠識產生垂大影響。并推動刑法理論的發(fā)展和刑法的改革。一些學者認為,在諸種社會觀念中,法制觀的轉變,對促進國家法制的現(xiàn)代化進程有著不可低估的作用而刑法觀的變革,則是刑法直接為體制轉換中的經濟基礎服務的重要前提。如果沒有這個前提,就談不_h刑法的進一步發(fā)展,更沒有整個國家法制的現(xiàn)代化問題可言n所以,實現(xiàn)體制改革條件下刑法觀的變革,確立新型的刑法觀,對我國刑事立泛、和司法的進一步發(fā)展與完善對保障以經濟體制轉換為核心的整個社會經濟、政治和文化事業(yè)的發(fā)展都有十分重要的意義。一些學者甚至建議把刑法觀變革的研究,列為我囚刑法學近期研究課題中的一個重點,以使人們對犯罪的本質屬J性、刑法的功能、罪刑關系等,有一個較為全面、深入、統(tǒng)一和科學的認識。2、刑法觀變革的內容一些學者認為,刑法觀的根本性轉變,就是完成山計劃經濟刑法觀向市場經濟刑法觀的最終過渡他們認為,計劃經濟刑法觀是以計劃為價值取向,以保護計劃為中心的刑法觀念。而市場經濟刑法觀則建立在市場取向的幕礎之上,它必然體現(xiàn)并反映著市場經濟的文化價值觀念,這些觀念分別包括:變革的觀念、開放的觀念、平等的觀念和民卜的觀念它們在刑法中的具體表現(xiàn),就是要科學地確命_犯軍的認定標準,追求刑罰的社會效果,沮「R刑法辛卜會保護機能與人權保障機能的統(tǒng)一另有一此學者認為,刑法觀變蘋的涉及而只}’‘,其內容也十分豐富就日前而方,迫切需要確、認以下瓦種觀念:(1)經濟刑法觀、其念義有認一是刑法要突出對各種所有側和市場經濟秩序的保護,把保障、促進經濟發(fā)展作為刑法的濘要功能;二是司法機關要增強刑事司法的經濟愈識,把為市場經濟保駕護航作為j川事司法仁作的中心任務,(2)效益刑法觀。即在懲治和預防犯罪話動中,要用最小的投人,取得最大最仕的政治效益、經濟效益和社會效益(3)民主刑法觀。其含義有三,一是利法創(chuàng)制民卜化;一幾是刑法內容的民主化;二是刑事司法的民主化。(4)平等刑法觀。其含義了f‘,包括刑書讓法一平等和刑事司法平等兩個力一肉(5川卜放刑法觀。即刑事立法、刑事司法和刑法理淪研究要反亂認我國社會全方位開放的格局打破長期形成的封閉、半封閉狀態(tài).既向社介‘i二放也向!!上界開放。還有一些學者從市場經濟討公、}幾價的客觀要求出發(fā),在全向劍析我國現(xiàn)行J刊法存在不的與“公平”要求不相符合的種種表現(xiàn)之后對確立刑法的公平觀念問題,進行廠較為深人、細致地探討他們認為,在市場經濟條件下,公平觀在刑法領域中的表現(xiàn)主要是:(1)保護公平競爭,把嚴重破壞市場經濟的某些不U:當竟爭行為規(guī)定為犯罪r給子必要的刑事制裁;(2)平等地保護不同所有制性質的商品生產者和經營者的合法利益,切實保障市場經濟中所有合法主體的合法權利;(3)公正合理地解決各類犯罪仁體的刑事貴任問題,對一相同的犯罪規(guī)定相同的定罪是刑標準;(4)使刑法具有全社會一體遵行的效力,任何犯罪之人都不能逃脫刑事追究,保障無率之人不受刑事追訴。

二、關于市場經濟條件下的刑法調控問題

一此學者就市場經濟條件下的刑法調控問題進行J’集中探討.1:要涉及以下幾個方面一,f勺l飛,1題:1、)f,J法調控If勺原則有此學者認為,在市場經濟條件下,刑法的調控功能不能削弱,而應相應地轉變和加強但這種調控必須遵循一定的原則。這些原則是:(1)適度原則。它包括廣度和力度的兩個方而前者是抬準確界定行為罪與非罪的性質:后者則是對不同種類和不同程度的犯’!卜給戶相應的刑罰處罰(2)預防原則。即強調刑法不能局限一f事后制裁,而應尋求發(fā)揮其事前預防和減少犯罪的作J月。而貫徹這一原則,就應注工經濟刑法規(guī)范的法典化、前瞻性和明確化(3)協(xié)調原則即刑法調控應當高度垂視刑泛、與法律調控機制整體運作的內在協(xié)調,包括竹憲法、經濟法、民商法的協(xié)調,以及新的經濟刑法規(guī)范與既有刑法規(guī)范間的協(xié)調。(4)統(tǒng)一原則。包括統(tǒng)一的立法者、統(tǒng)一的經濟刑法體系及統(tǒng)一的刑事司法機制。統(tǒng)一的刑法調控.是建立全國統(tǒng)一的市場體系的必然要求。2、J卜j法調控的J淺召}}一些學者認為刑法是一把雙刃劍正確運川刑法參與市場經濟的法律調控,能夠通過懲治危害市場經濟的犯罪活動有力地保障良好公正的竟爭秩序,促進市場經濟的繁榮與發(fā)吸;反之濫用刑罰利器,將造成對正常經濟活功的不當一f預壓抑竟爭自由和市場活力。有咚學者進一步指出刑法可以以其特有的強制力作用去調整社會關系,但其調整應建立在其他具體的部門法基礎上,而不應直接介人到具體的社會關系之中。在缺乏具體的部門法依托條件下的刑法直接介人,會在一定程度上抑制某種社會關系的產生與發(fā)展。所以,對經濟引為(包括對不法經濟行為)的調控,理應優(yōu)先采)}川卜刑法的方法。在這一問題上,不能搞所謂“刑事優(yōu)先原則”。有的學者主張排除在經濟犯罪問題卜的類推適用代之以嚴格的罪刑法定。但一也有一些學者認為,由于我國經濟法很不完善,立法空缺隨處可見,在有明確的部門法(經濟法、行政法規(guī))依托的情況下,對嚴重危害經濟管理秩序的行為,可以采用刑事類推的方法去定罪處罰,這對于維護我國社會主義市場經濟運作的正常秩序,具有重要的現(xiàn)實意義,也能為經濟刑法規(guī)范的完善提供實際依據(jù)。3、刑法調控的模式一些學者指出,在計劃經濟體制下,基于對犯罪總根源的片面認識,人們希望生產資料公有制的建立能夠徹底鏟除犯罪之源。表現(xiàn)在刑法上,就是以消滅犯罪為刑法調控的目標模式。并且,為實現(xiàn)這一目標而不惜成本,導致刑罰的超量投人。事實證明,這種理想模式并不成功。這些學者從分析犯罪的社會功能、刑罰的社會成本人手,提出必須樹立犯罪的相對性觀念和刑罰的經濟性觀念,并由此引出刑法的不完整性和最后手段性的結論。他們認為,刑法作為一種社會控制手段,其功能是有限的,我們不能將維持社會秩序的任務完全交給刑法去完成。刑法調控模式應以犯罪相對性和刑罰經濟性為基本理念,不求徹底消滅犯罪,但求以最小的社會成本開支將犯罪最大限度地控制在社會能夠容忍的限度之內。因此,必須破除重刑主義和泛刑罰化的觀念,建立一個實現(xiàn)刑罰資源最佳配置,并能取得遏制犯罪最佳效果的刑法調控模式。

三、關于經濟行為的刑法評判問題

1、經濟行為的諸種表現(xiàn)一些學者從法律規(guī)定的角度,把我國當前的經濟行為劃分為三種形式,即法律有明文規(guī)定的行為、法律規(guī)定有沖突的行為、法律無明文規(guī)定的行為。他們認為,對法律有明文規(guī)定的行為,應堅持有法必依的原則,依法認定其法律性;對法律規(guī)定有沖突的行為,應按新法優(yōu)于舊法和用政策指導執(zhí)法的原則,準確認定其法律性質;對法律無明文規(guī)定的行為,應根據(jù)“三個有利于”的標準,慎重認定其所屬性質。也有學者認為,有利于社會生產力發(fā)展的經濟行為,法律仍規(guī)定為犯罪時,應及時修訂刑法或者制定新的刑事法律,以適應社會現(xiàn)實的需要;在刑法未修改前,應從行為不具有社會危害性的實際情況出發(fā),不作犯罪處理。危害社會生產力發(fā)展的經濟行為,法律尚未規(guī)定為犯罪時,應及時制定新的刑事法律。在新的刑事法律制定前,則應分別情況處理,即現(xiàn)行刑法中的規(guī)定可以容納的,依現(xiàn)行刑法論處;現(xiàn)行刑法不能容納的,適用類推定罪判刑。2、罪與非罪的認定標準隨著從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌,認定犯罪的標準也發(fā)生了重大改變。有的學者認為,在市場經濟條件下,認定行為的社會性,主要應當以“三個有利于”的標準,但“三個有利于”標準的實質是生產力標準。在當前情況下,對經濟行為合法與非法(包括對犯罪)的評判,應當以市場經濟運作的內在要求為標準,因為它們才是生產力標準的具體表現(xiàn)。這些學者認為,市場經濟運作的內在要求,可以概括為經濟自由、公平竟爭、誠實信用三大原則口其中,“經濟自由原則”旨在保證最大限度地發(fā)揮經濟活力,提高經濟效益;“公平競爭原則”旨在為經濟主體提供參與經濟活動的平等地位與均等機會;“誠實信用原則”旨在保障契約遵守,防止對合同經濟權益的侵犯。據(jù)此,凡是違背這三大原則的經濟行為,應在法律上評判為非法;危害嚴重的,認定為經濟犯罪。否則,就應在法律上評判為合法。還有一些學者認為,生產力標準是社會評價體系中的一個根本標準,不應被簡單化,絕對化,在生產力標準的科學把握上,要特別注意四個“不能”,即不能把生產力標準曲解為純粹的經濟標準、金錢標準;不能把生產力標準等同于某個部門、地區(qū)的發(fā)展標準;不能把生產力標準誤解為評判行為曲直的排他性標準、唯一標準;不能把生產力標準看作是人為自立的個人標準。他們認為,生產力標準不能脫離經濟、政治、法律、倫理和社會文化的評價標準,在犯罪認定仁,則不能脫離犯罪構成這一刑法標準。只有堅持生產力標準與法律(刑法)標準的統(tǒng)一,才能科學認定經濟行為的真正性質。還有個別學者就我國現(xiàn)階段經濟犯罪形成的原因。經濟體制轉型時期的刑事乏范狀態(tài)以及經濟犯罪與國家刑罰權的關系等問題,進行一了研究。

四、關于刑事政策的合理調整問題

1、刑罰手段的抗制作用‘一些學者指出,我國當11汀犯罪現(xiàn)象的大量增生,就某種程度匕講,是體制轉軌、社會轉型的必要代價。犯罪的發(fā)展變化有其自身的規(guī)律,并且是不以人的意志為轉移的。刑罰雖然能夠在一定程度上影響和制約犯罪的發(fā)展態(tài)勢,但不能指望通過“嚴打”從根本卜消滅犯罪對社會的消極影響。從犯罪演變規(guī)律來看,從重從快“嚴打”的作用是有限的它只能作為一個時期內處理犯罪的具體方針,但不能奉為解決社會治安和犯罪問題的永久性萬全良策。有的學者認為,刑罰輕重與犯罪率的高低,并非絕對地達成反比。事實上,由于犯罪(尤其是經濟犯罪)形成的原因日趨復雜,從而也在一定程度上削弱了刑罰固有的威懾效應,特別是對不法經濟行為的法律調整,一般更應側重采用經濟、行政、民事手段去抗制,刑罰只能作為對付這些危害性行為的最終手段。一些學者甚至認為,對于犯罪問題,我們在心理的承受力上應更強一些,容忍度也應放大一點,把社會治安正常的標準定得寬一些。只要犯罪活動沒有達到不可控制的程度,只要還沒有嚴重影響到經濟的發(fā)展和社會的前進,那就是正常的情況。2、刑罰輕重的選擇一些學者對刑罰的輕重問題進行了專題研究,認為偏面的重刑論或輕刑論,都可能削弱公眾對刑法的尊重,都會導致刑罰功能的缺損。重刑化易于使人產生普通的對抗情緒,而輕刑化則會使人萌生輕視刑罰的觀念。所以,法定刑的設置,應當以公正合理和最佳適度為原則。刑罰適度,首先要以罪刑相當為基礎,其次,還得考慮努力以最小的刑罰量去獲得最大的刑罰效益。有的學者設想以罪刑相當為基礎確定一個中線,_匕限刑罰量要求達到刑罰個別效益的量下限刑罰量要求達到刑罰社會效益的量。這樣確定的相對法定刑幅度,從理論仁講,既不失公正,又能使刑罰的社會效益和個別效益達到相對統(tǒng)一。另有一些學者對慎用死刑問題進行了研究,認為一部好的刑法,應當在犯罪者實施犯罪的每一個環(huán)節(jié)上都為他架起一座后退的橋梁。也就是說,犯罪者在犯罪道路的每一點上回頭,都比他更向前邁進一步會獲得對他更為有利的法律后果。刑罰的不斷嚴厲,死刑的不斷增加,只會使人的價值被進一步貶低。當這種價值被貶低到某種低微程度時,就人的權利本能而言,刑罰非但起不到抑制犯罪作用,相反還會推動犯罪者實施更多、更為嚴重的犯罪。3、刑事政策的適當調整一些學者主張對現(xiàn)有刑事政策進行適當調整,以確立科學的刑事政策。應當從犯罪演變的客觀規(guī)律出發(fā),去對犯罪實行綜合性治理的前提下,堅持懲辦與寬大相結合的政策。所謂實行綜合治理,就是預防與懲治并舉,尤其注重對犯罪的預防。當前我國從根本上抑制犯罪率激增的出路在于進一步推進經濟體制改革,加速社會現(xiàn)代化進程,增強社會整合力,渡過社會失衡期,從而為減少和控制犯罪創(chuàng)造社會環(huán)境。同時,在對犯罪的懲治上,一方面要嚴格堅持法律面前人人平等。切實把握好刑事懲罰的范圍;另一方面要具體分析、區(qū)別對待,適當量刑,全面貫徹懲辦與寬大相結合的政策,盡量減少死刑的適用,注意克服重刑化的傾向。通過切實有效的刑事法律活動,力求將犯罪控制在社會所能容忍的范圍之內。