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本文作者：鄧多文工作單位：渝西學院

從刑法概念這道門檻進入刑法之迷宮,似乎一切都理所當然。刑法的概念是什么?我們立即會從中外刑法著述中找到這樣的答案:典型觀點一:刑法是規定犯罪與刑罰的法律。犯罪與刑罰構成刑法的基本內容?！?〕典型觀點二:刑法是規定犯罪、刑事責任與刑罰的法律?！?〕典型觀點三:刑法是規定犯罪及刑事責任的法律規范的總和。〔3〕在國外,既有以犯罪法為中心的刑法概念,認為犯罪法即刑法,英美法系慣于使用犯罪法一詞,德國十九世紀以前的文獻也慣于使用該詞;也有從刑罰法的角度考量刑法,認為刑法這一概念是基于罪刑法定主義的要求,以法律即現行刑法規定的刑罰種類為標準,一切規定刑罰的法律、政令和條例的總和。〔4〕綜觀以上定義,我們看到實證主義的徑路。實證主義的徑路是一種實際考察經驗的方法。其特征在于刑法研究不需要任何先驗前提,只憑借實際經驗的總結得出一定的結論,并以此指導全部。也就是說:實證主義研究確實的東西,追求確實的知識,即感覺經驗獲得的知識。這種方法的基本思想是,嚴格區分實際上是這樣的刑法和應當是這樣的刑法;強調對刑法概念的分析;依靠邏輯推理來確定可適用的刑法;否認刑法與道德的關系。難道這就是刑法概念的全部嗎?如果我們放寬研究的視野,¹就會發現這種分析方法只是道出了部分真理。法律,當然包括刑法在內,是對人類所理解的道德準則的表達,這種與自然法理性理論相關聯的刑法概念也只是部分正確。刑法概念的研究從靜態走向動態,從而注重其實際運作效果,同樣只是揭示了真相的三分之一。刑法概念的真相應該是三者的有機結合。

一、目標:回到事物本身

以上實證主義的分析方法,從一個主權出發,這個主權以規則的形式發出命令,對不按它的旨意適用這些規則者施加制裁韋伯把這種稱作西方法律的形式合理(formalrationality),或邏輯形式主義(logicalformalism)。韋伯認為這解釋了法律在發展資本主義方面所起的作用。º近年來,韋伯的這一思想在中國刑法學界產生廣泛的影響。陳興良發表在5法學研究62年第一期的文章5社會危害性理論)))一個檢討性反思6,即主張形式合理性,排斥實質合理性。例如:關于相對負刑事責任年齡階段,即已滿14周歲而不滿16周歲的人承擔刑事責任的范圍問題。對此,1979年刑法規定:已滿14周歲而不滿16周歲的人應對殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊或者其它嚴重破壞社會秩序罪負刑事責任。法律規定的其它嚴重破壞社會秩序罪為法院解釋留下了較大余地。1997年刑法第17條第二款將已滿14周歲而不滿16周歲的人承擔刑事責任的范圍限制為故意殺人、重傷、販賣、放火、爆炸、投毒、強奸和搶劫等八種罪名,仍然存在刑法解釋的問題。比如,在刑法規定的其他犯罪中包含上述列舉之罪的內容時,能否以犯罪論處?以故意決水為例,已滿14周歲而不滿16周歲的人故意決水,造成他人重傷、死亡的嚴重后果。刑法顯然沒有直接明確規定已滿14周歲而不滿16周歲的人對決水罪承擔刑事責任,但上述行為實際包含了故意殺人、故意致人重傷的行為。如果行為人明知自己的決水行為會造成他人重傷、死亡的嚴重后果,并且希望或放任該結果的發生,能否認定為故意殺人罪、故意傷害罪,從而追究刑事責任?又比如在綁架罪中,刑法第239條第一款規定,殺害被綁架人的,處死刑并沒收財產。這里的殺害被綁架人,是指在劫持被害人后,由于勒索財物或其它目的沒有實現或其它原因,故意將被綁架人殺害,因此這是一種典型的殺人行為,但被立法者概括在綁架罪中。從而問題就出現了:已滿14周歲而不滿16周歲的人實施綁架罪并殺人的,是否承擔刑事責任?還有關于單位承擔刑事責任的范圍,刑法明文規定:公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任。但在我國刑法中,對于盜竊罪等少數罪名,并沒有明文規定單位犯罪,司法實踐中卻存在單位實施盜竊犯罪的現象。在這種情況下,對于單位中的直接負責的主管人員能否以盜竊罪論處?對于上述問題,都存在兩種截然不同的回答方式。按照陳興良的觀點,對于這些具備社會危害性但不具有刑事違法性的行為的不同處理,體現出形式合理性與實質合理性的價值沖突。面對這種沖突,陳先生毫不猶豫地選擇前者,拒絕后者。因為在他看來,惟其如此,才能真正維護刑事法治原則;惟以實質合理性為低價,才足以維護刑法的尊嚴。在形式合理性與實質合理性相沖突的情況下,是否只有陳先生非此即彼的回答問題的方式?能否找到這樣的求解路線,減少二者的沖突,實現形式合理性向實質合理性的通達?我們認為,這樣的求解路線不僅是應該的,而且是完全可能的。它訴諸于刑法的合理解釋,讓刑法緣于理性和良心并接受理性和良心的檢驗,否則將缺少作為刑法規范的效力,人們可以對之置之不理。按照哈特的說法,適用文字制定的一般規則,關于這些規則所要求的行為方式,在特定的案件中仍可能發生不確定的情況。等待我們的不會是這種特定事實狀態,它界限分明,并打著正待適用的一般規則的實例的標志;規則本身也不會自動奮起去認領它自己的實例。在所有的經驗領域,不只是規則領域,都存在一般語言所能提供的指引上的限度,這是語言所固有的。盡管實際上經常有一般詞語有類似環境下明顯適用的事例(如若要說交通工具,摩托車就是其中的一種。)但也有這樣的情況:一般詞語是否適用并不清楚(如此處使用的交通工具是否包括自行車、飛機或旱冰鞋呢?)后一種情況屬于事實情況,它們或是由自然構成的,或是由人類發明的,只具有明顯事例的某些特征,而缺少這些事例的另一些特征。刑法解釋盡管不可能完全消除這些不確定性,但可以最大限度地減少這些不確定性?！?〕不確定性即意味著形式合理性與實質合理性之間的沖突。我們完全可能根據實質合理性的合法要求,以彌補形式合理性的缺陷,并最終回到實質合理性的原點。這是一個辯證的循環過程。通過不斷推進這個循環的進程,刑法規范的意義就展現在我們面前。刑法解釋是解釋主體的實踐行為,因而具有多元的特征。當傳統的規范的詮釋學主張文本只能有一種真正的意義時,我們則完全準備接受單一文本能得到不同意義的多元論觀點,本來只對一種意義開放的詮釋學變成了對多元意義開放的詮釋學。正如伽達默爾所言:如果我們一般有所理解,那么我們總是在以不同的方式理解?！?〕(381)這種所謂不同理解,不僅與傳統解釋學的原樣理解或復制說相對立,而且與施萊爾馬赫所謂的更好地理解相區別。伽達默爾立論的基礎是文本的意義超越它的作者,這并不只是暫時的,而且永遠如此的,因此理解就不只是一種復制行為。而始終是一種創造的行為?！?〕(38)刑法的解釋命運同樣如此。當刑法一經制定出來之后,就不再是立法者手中的刑法,而變成了司法者手中的刑法,律師手中的刑法以及當事人手中的刑法了。我們對刑法的解釋就不應該是探索所謂立法者意圖的復制行為,而是探索刑法規范開放意義的創造行為。前者屬于刑法主觀解釋的范疇,而后者卻開拓了刑法客觀解釋的境域。從主觀解釋向客觀解釋邁進,是解釋學發展已經呈現的趨勢。刑法解釋學順應這一趨勢,乃題中應有之義。這種多元論是否導致相對主義?詮釋學的反對者認為詮釋學的多元論立場是一種相對主義,其情形猶如什么都行。而按照解釋學的觀點,相對主義幾乎就是那些對真理或解釋抱有應是什么的固定看法的人所構造的概念虛構物。解釋學努力證明相對主義的問題要有意義,惟有我們預先設定絕對主義的標準。事實上只有那種要求絕對主義的人才會講相對主義,只有涉及一種絕對知識或真理的人才會講相對主義。我們對刑法的解釋,必須丟棄追求絕對正確的絕對主義,克服超越時間世界而走向無時間世界的時間遺忘性;司法資源是有限制的,我們要在有限的時間、程序范圍內,對刑事案件作出正確的裁判,只能發展一種有限性的嚴格討論。一旦把刑法解釋建立在這種有限性的基礎之上,相對主義的陰影就不會存在。我們解釋刑法并不要追求刑法文本意義的照像式或復制式的客觀性,因為這樣的客觀性丟棄了刑法文本意義的開放性和解釋者的創造性。刑法文本的理解只表現為對解釋者的問題的回答,這種問題是受前理解或前見解所制約的,因此刑法文本理解的正確性在解釋學里是指我們的前理解或前見解與文本所說東西的符合性。但這并不意味著否定客觀真理的主觀主義。伽達默爾這樣描述理解過程:要對原來的籌劃進行修正,我們必須預先作出一種新的意義籌劃,在意義統一體被明確確定前,各種相互競爭的籌劃可能彼此同時出現,解釋開始于前把握,而前把握可能被適合的把握所代替,正是這種不斷進行的籌劃過程構成了理解和解釋的意義活動。伽達默爾寫道:誰試圖去理解,就面臨那種并不是由于事物本身而來的前理解的干擾。理解的經常任務就是作出正確的符合事物的籌劃,這種籌劃作為籌劃就是預期,而預期應當是由-事物本身.得到證明?！?〕(343)顯然我們要拋棄的是只是那種絕對主義的客觀性,而不是事物本身的客觀性。追求事物本身的客觀性,就要求我們自覺地追求實質合理性。我們必須以實質合理性要求自己,使其成為可能,擺脫那些不合法前見的干擾,讓合法前見為實質合理性鋪平道路。

二、誤區:存在潛規則

社會法學主張,研究法律制度的實際社會效果,而不是封閉的規范體系和概念。在司法實踐中,宣示的刑法與潛在的刑法往往存在著一定的距離,有時甚至是相去遙遠。我國刑法學界往往把精力放在宣示的刑法規則的研究之中,常常忽視司法實踐中潛在刑法規則的影響力和作用。倒是吳思先生的著作5潛規則)))中國歷史中的真實游戲6,從讀史心得的角度,揭示了天理、國法、人情與司法者手中的潛規則的天壤之別。這為我們思考現行刑法的實際運行效果問題,提供了一個較好的視角。吳先生把司法實踐中存在的這種潛規則又稱為合法傷害能力。他認為這是一種藝術,種種資源和財富正要據此分肥并得到調整,并舉出深動例證加以說明?！?〕這個例子是來源于5二刻拍案驚奇6的一個故事:該故事說,武進縣一位名叫陳定的富戶,有一妻一妾。妻姓巢,妾姓丁。兩人鬧氣,巢氏嘔氣生病死了。鄰里幾個平日看著他家里眼紅的好事之徒,便攛掇死者的兄弟告官,宣稱人死得不明不白。武進縣知縣是個貪夫,見這張首狀是關著人命,且曉得陳定名字,是個富家,要在他身上設處些,故立時準狀,僉牌來拿陳定到官,不由分說,監在獄中。這里實際上存在選擇空間:首先這張狀子是可準可不準的;其次,準了之后拿來問訊,對陳定的申辯也是可聽可不聽的。在這兩種具有合法選擇的關口,那位知縣選擇了最傷害性的一頭:立時準狀,不由分說,而且誰也不能說這樣做出了格。陳定入了獄,趕快托人把妻弟請來,讓他各方打點,陳定又放了出來。這次釋放更充分體現了合法傷害權或者合法恩惠權的收縮性特征。誰低估這一特征就會受到懲罰。當這位妻弟把賄賂知縣老鄉4兩銀子強討回來后,知縣得知,出牌重新問案,并且以私和人命的罪狀捎上了陳定的妻弟。陳定和妄丁氏被重新拿到官后,不由分說,先是一頓狠打,發下監中。然后下令挖墓驗尸,要查清那位亡妻的死因到底是什么。同時召集各方人等,一邊驗尸,一邊調查了解情況。知縣是成了心的,只要從重問罪,先吩咐法醫報傷要重。法醫揣摩了旨意,將無作有,多報的是拳毆腳踢致命傷痕。巢氏幼時喜吃甜物,面前的牙齒落了一顆,也作了硬物打落之傷。竟把陳定問了個斗毆傷人之律,妄丁氏威逼期妻尊長致死之律,各問絞罪。細品這個故事,我們發現武進知縣的所作所為都是在執法的旗幟下進行的,只要他發句話,國家的暴力機關就會按照他的意愿開動起來。對付上面的審核,他有法醫的證據支持,應當說風險極小。他這種進退自如的處境,叫做官斷十條路)))法律稍有模糊處,官員的合法選擇就有十多種。如前面所言,刑法是一種社會規則,而規則是用語言進行表達的。按照語言哲學的基本觀點,語言所表達的世界是有限的,而不能象海德格爾所言語言是存在之家,其邊界往往是不確定的,這為司法者的解釋留下了較大空間,有了這個自由裁量的空間,就表明他們有較大的選擇權。怎樣對這一權力進行限制,而不至于陷入什么都行、什么都合法的相對主義泥潭?這又讓我們回到了實質合理性的客觀解釋要求,使刑法之解釋接受理性和良心的檢驗。這個檢驗會被實證主義者斥為虛假的命題,但我們要把這個虛假的命題變成崇高的理想。懷著這一崇高理想,我們就會在有限的基礎之上,去抵抗相對主義乃至虛無主義的侵蝕,消解具有合法傷害能力的潛規則,逐漸縮減宣示規則與潛在規則的差距,實現通往實質合理性的目標。

三、結論:追求不確定性中的明確性

在對形式合理和實質合理的刑法概念、宣示的刑法概念和潛在的刑法概念進行初步的探討后,似乎應該有個結論了。但結論是什么呢?結論是沒有絕對明確的結論。本文的目的并不在于提供一個符合正確用詞方法的可驗證的刑法之定義,而只是想表明:刑法不僅僅是事實,它也是一種觀念或概念;此外,它還是一種價值尺度,不可避免地具有智識和道德方面;與純粹的智識和道德的標準不同,刑法需要人為實施;刑法與純粹的物質條件不同,它包含著觀念。而且刑法的各種觀念和價值被認為彼此之間具有某種程度的一致性。另外,刑法不僅僅是立法者手中的刑法,還是司法者手中的刑法;不僅僅是宣示的規則,還很可能存在著潛在規則。事實與價值之間,邏輯與經驗之間,純粹理性與實踐理性之間,存在著不確定性,交織著矛盾。怎樣在矛盾中求得辯證統一,怎樣在不確定性中求得明確性?僅僅訴諸事實是遠遠不夠的,還得靠價值;僅僅訴諸邏輯也是遠遠不夠的,還得靠經驗;僅僅訴諸純粹理性同樣是遠遠不夠的,還得訴諸實踐理性。盡管亞里士多德認為,年輕人只能學習數學和幾何之類,不應該一開始就學習政治學和倫理學,因為他們對生活尚無實踐經驗,而這種理論來自生活經驗并說明生活經驗,,這門科學的目的不是智識而是實踐。〔8〕顯然,我們不能象亞氏所言,等到白了少年頭才去學習刑法,到那時只能是空悲切的結局;當務之急是,把刑法學作為實踐智慧,把刑法解釋作為實踐行為,把刑法概念作為實踐概念,關注實踐,投身實踐,在實踐中找到通達實質合理性、回到事物本身的路標。因之,我們或許可以打開一扇研究刑法概念的新窗戶,呼吸一點新鮮的空氣?