導語：改革開放與刑法觀念探索一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：張少林劉根生工作單位：上海市人民檢察院石家莊信息工程職業學院

改革開放30年來,我國的經濟體制發生了深刻的變革。黨的十一屆三中全會后,針對原有經濟體制的弊端,我國開始進行經濟體制的改革探索。先是由改革開放前的計劃經濟,過渡到改革開放初期的有計劃的商品經濟。在社會主義建設的實踐中人們逐步認識到,市場經濟并不為資本主義所獨有,發展社會主義市場經濟是中國社會生產力發展的必由之路。因此,黨的十四屆三中全會作出了5關于建立社會主義市場經濟體制的決定6,社會主義市場經濟體制由此逐步建立和完善起來。刑法是保障法,為社會主義市場經濟的建立、發展和完善提供了有力的法律保障。改革開放30年來,我國的刑事法律處于一個不斷制定、修改和完善的發展過程中。由1979年刑法到一系列單行刑法、附屬刑法,再到1997年刑法的全面修訂及其后的刑法修訂案等,無不深深地打上了市場經濟的烙印。

1979年刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪中,區區的15條幾乎囊括了當時所有的破壞經濟秩序的犯罪。黨的十一屆三中全會以后,我國開始實行對內搞活、對外開放的改革政策。在我國經濟迅速發展的同時,各種破壞市場經濟秩序的犯罪也出現了。我國的刑事立法者審時度勢,開始陸陸續續通過對刑法的補充修改,頒布了一些針對破壞市場經濟秩序犯罪的單行法規,到1997年刑法全面修訂之時,這些單行法規已達10多個[1](P31)。1997年刑法修訂,刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪修改為破壞社會主義市場經濟秩序罪,條文從原來的15條增加到92條,并將涉及的有關市場經濟犯罪的12個補充規定,幾乎全部納入到市場經濟秩序犯罪中。1997年刑法修訂至今,全國人民代表大會常務委員會又制定了數個刑法修正案及5關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定6等刑法法律規范,許多內容都涉及到市場經濟犯罪。意識支配行動0,在刑事立法不斷修改和完善的外表下,潛藏著刑法觀念的內在變革。刑法觀念是人們對刑法的性質、功能、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態和價值取向的總稱。0[2](P54)經濟刑法觀念則是人們關于經濟犯罪、經濟刑法的性質、功能、刑罰、罪刑關系、經濟刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態和價值取向的總和。作為社會意識形態的重要組成部分,經濟刑法觀的形成、變更和發展,最終要受制于一定的社會經濟基礎。從刑法觀的角度看,改革開放30年來,既是我國經濟體制發生深刻變革的30年,也是經濟刑法觀念得以確立、發展和不斷深化的30年。轉變一:從政治功能觀到經濟功能觀長期以來,人們較為注重刑法的政治功能。政治功能觀是刑事立法把打擊重點或調整重心放在危害國家政權穩定的犯罪上,偏重于對上層建筑的保護,強調司法機關的專政功能[3](P81)。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和不斷完善,大量的經濟犯罪出現并對社會經濟關系產生了極大的破壞后果。人們在注重刑法政治功能的同時開始注重刑法的經濟功能,形成了刑法的經濟功能觀。所謂刑法的經濟功能觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法要突出對各種所有制和市場經濟秩序的保護,把保障和促進社會經濟發展作為刑法的首要功能;二是司法機關要增強刑事執法工作中的經濟意識,把為社會主義市場經濟保駕護航作為刑事司法工作的中心任務[2](P55)。刑法在保障社會主義市場經濟的建立、完善中發揮著重要作用。當單純通過民事責任、行政責任不足以有效遏制嚴重經濟違法行為的蔓延及其對市場經濟秩序的破壞時,適用經濟刑法,借助刑罰特有的威懾力和強制性,既可以有效地恢復被各種經濟違法犯罪行為所破壞的秩序,并維護通過法律手段所形成的新的市場經濟秩序[4](P77)。

由政治功能觀到經濟功能觀,經濟刑法觀念形成的一個顯著特征是經濟刑法興起及經濟刑法學的出現。經濟刑法是隨著我國經濟體制改革而出現的一個新的刑法分支。經濟刑法,是指我國刑事法律根據維護社會主義市場經濟秩序、保護公共財產所有權、加強廉正建設的需要,規定的什么行為是經濟犯罪和如何追究刑事責任的刑罰規范的總和[5](P6)。經濟犯罪就是指在商品經濟的運行領域中,為謀取不法利益,違犯國家經濟法規,嚴重破壞社會經濟秩序,依照刑法應受到刑罰處罰的行為。0[6](P33)經濟刑法學是國內公認的刑法學的分支學科。目前,經濟刑法學方面,國內已有多部著述問世,其中最具有代表性的是陳興良教授主編的5經濟刑法學6、趙長青教授主編的5經濟刑法學6等。上海社會科學院法學研究所顧肖榮研究員主編的5經濟刑法6是我國第一本以經濟犯罪與刑法為研究對象的論叢。一些法學核心期刊如5政治與法律6等開設了經濟刑法0專欄,刊登經濟刑法方面的研究文章。這些都有利于促進我國經濟刑法的健全和完善,以及刑法經濟功能觀的形成與發展。轉變二:從過度介入到適度調整刑法的謙抑性,是指刑法應依據一定的規則控制其處罰的范圍與處罰的程度,即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時,就不要規定較重的制裁方法。刑法謙抑性原則是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴厲性決定的。一方面,在法律體系中,刑法的制裁措施最為嚴厲,其他法律的實施都需要刑法的保障,刑法在法律體系中處于保障法的地位。由此只有當其他法律不足以抑止違法行為時,才能適用刑法,這就決定了必須適當控制刑法的處罰范圍。另一方面,由于刑法所規定的刑罰方法在具有積極作用的同時具有消極作用,故必須適當控制刑法的處罰程度[7](P55)。

我國傳統法律是泛刑法化,本屬于民事領域的許多社會關系,歷史上也大都通過刑法的手段加以調整,刑民不分,嚴織刑事法網[8](P132)。這種觀念一直延伸到社會主義市場經濟建立初期,以刑法手段過度介入了許多不應該用刑法調整的民事糾紛和經濟違法行為。其實,刑法并不是萬能的,它是一柄利弊兼有的雙刃劍,正確運用刑法參與市場經濟的法律調控,能夠通過懲治危害市場經濟的犯罪活動,有力地保障良好公正的競爭秩序,促進市場經濟的繁榮與發展;反之濫用刑罰利器,將造成對正常經濟活動的不當干預,壓抑競爭自由和市場活力,妨礙科技進步,桎梏社會經濟秩序正常有序的發展。0[9](P44)因此,刑法對社會經濟生活的干預和調整必須適度;對具體犯罪的處刑,必須適度。刑法必須有限制、謹慎地使用,它只能在迫不得已的情況下和盡可能小的范圍內將違法行為與違法者作為自己的關注對象。在計劃經濟體制下,不同性質企業的法律地位和市場待遇迥然不同,即公有制經濟受到重點保護,先保護國家、公共財產,然后保護集體財產,最后保護個人財產。市場經濟的運行規律,客觀上要求我們在制定和適用刑法時,平等地對待各種不同的經濟主體,創造一個平等的法治環境。公有制經濟與非公有制經濟都是社會主義市場經濟的重要組成部分,這就要求刑法在保護其經濟利益方面,不能因所有制經濟不同而區別對待。盡管改革開放以來人們對非公有制經濟的態度發生了根本性的變化,但現行刑法對非公有制經濟利益的保護力度與對公有制經濟的保護還存在不平等的情況,兩者的保護力度還存在一定的差別,這些都需要予以逐步修訂和完善。首先,在刑事立法的理念上,現行刑法在任務側重上仍將公有制財產作為保護的重點。例如將大量發生在非公有制經濟中的職務侵占罪、挪用資金罪等放在分則第五章侵犯財產罪中,這表明對這些犯罪社會危害性的立法評價還僅僅局限于財產權范圍之內,忽視了這些企業的市場屬性,從而與非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分0的憲法規定不符。其次,在罪名的設置上,現行刑法也側重于保護公有制經濟。因侵犯的客體所有制不同,類似的行為被人為地劃分為罪與非罪。如對非公有制公司、企業的董事、經理利用職務便利,自己經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取巨額利益的行為刑法沒有規定為犯罪。而根據現行刑法第165條的規定,這些行為若發生在國有公司、企業就會規定為犯罪。這種規定反映出立法片面強調對國有資產的突出保護,凸顯了國有財產與非國有財產的不平等地位。再次,對侵犯公私財產犯罪行為的處罰上也存在著差別?？v觀刑法的有關規定,在利用職務便利進行侵占、挪用企業財產等犯罪行為的刑法處理方面,明顯存在著重視保護公有制企業權益,而對非公有制企業的合法權益輕視的狀況。如以職務侵占罪與貪污罪相比較,前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財產;后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑并處沒收財產。轉變四:從罪刑心定到罪刑法定經濟體制改革初期,為了保護市場經濟的建立和發展,以便與那些法無明文規定的破壞市場經濟的犯罪行為作斗爭,1979年刑法設立了投機倒把罪,規定違反金融、外匯、金銀、工商管理法規,投機倒把,情節嚴重的行為被認定為犯罪,應當受到刑事處罰。1979年刑法還規定了類推制度,第79條規定,本法分則沒有明文規定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,但是應當報請最高人民法院核準。隨著經濟體制改革的不斷深化,為了對生產流通、經濟、金融等領域的犯罪作出明確的規定,從而為經濟建設提供全方位的法律服務,保障社會主義市場經濟有序地運行和健康地發展,1997年刑法取消了類推制度和投機倒把罪,確立了罪刑法定原則。刑法第3條規定,法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。這是刑法關于罪刑法定原則的表述。

與罪刑法定原則相對應的,我們稱之為罪刑心定(也有稱為罪刑擅斷主義)。所謂罪刑心定,是指在1997年刑法確定罪刑法定原則之前,司法實踐中較為普遍的作法是,一個經濟案件事實發生后,司法工作人員在辦案時首先考慮的是該行為是否具有嚴重的社會危害性而不是法律對此是否有明文規定。行為人的行為具有嚴重社會危害性的,再考慮該行為刑法是否有明文規定,法律有明文規定的,依照法律規定定罪處罰。法律沒有明文規定的,或者歸入投機倒把等口袋罪,或者實行類推處理。在整個案件的處理過程中,對行為社會危害性的判斷至關重要。行為人的行為具有嚴重社會危害性的,即使法律沒有明文規定,也能對之定罪處罰,因而我們稱之為罪刑心定。罪刑法定原則確立后,法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。這對于正確區分經濟犯罪與經濟違法行為具有重要的作用。當然我們在貫徹罪刑法定原則時,要正確理解罪刑法定原則。對于法有明文規定但規定不明確的犯罪行為應當依法定罪處罰,在貫徹罪刑法定原則時不能機械地、僅僅從形式上去理解和適用刑法的罪刑規范,而應在形式合理性的范圍內盡量從實質上去理解罪刑規范,以尋求實質的合理[11]。轉變五:從刀把子0到人權保障長期以來,國人在刑法的價值取向上,形象地將刑法稱之為刀把子0,即刑法被當成了實行階級專政、鎮壓階級敵人反抗、懲罰刑事犯罪分子的工具。刑法的手段在于刑罰;刑罰的目的在于懲罰犯罪、維護統治秩序[12](P131)。以暴力鎮壓為主要功能的刑法,就成了歷代刑事立法的共同特征,并構造了中國實際上,打擊犯罪和保障人權是刑法并行不悖的兩大任務。刑法第1條規定,刑法的目的是為了懲罰犯罪,保護人民。刑法第2條規定,刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,以保衛國家安全,保衛人民民主專政的政權和社會主義制度,保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業的順利進行。刑法的人權保障包括兩個方面,一方面是通過打擊犯罪,來保障廣大人民群眾的人身權利、財產權利、民主權利和其他合法權益;另一方面是通過限制國家刑罰權和司法權,保障犯罪嫌疑人、被告人的正當的權利,進而實現對一般人的權利保障。強化人權保障是社會文明發達的重要標志,是世界刑法改革的鮮明主題。在國際社會普遍強調人權,人權意識凸現的今天,刑法的人權保障機能應受到特別的關注和重視。人權保障是刑法現代化的重要標志之一[14](P13)。強調刑法的人權保障,是與社會主義市場經濟體制相適應的。從經濟上說,我國長期實行計劃經濟體制,而市場經濟主要通過市場對資源進行調配。由計劃經濟向市場經濟的轉化,是一種由-身份到契約.的轉變。這種主體意識的覺醒和權利意識的增強,正是人權觀念立足的基礎。0[15](P332)刑法人權保障的一個重要標志是有利于被告原則0。有利于被告原則0原指刑事程序法中的疑罪從無,即證據不足時,應該作有利于被告人的決定、裁定和判決。在偵查階段,應該及時撤銷案件釋放犯罪嫌疑人,或者改變強制措施等;在審查起訴階段,證據不足時,檢察機關應該作出存疑不起訴;在審判階段,證據不足時,法院應當作出證據不足,指控犯罪不能成立的判決。1997年刑法確立了罪刑法定原則,該原則中就包含人權保障的內容。對于罪刑法定原則的基本內容的理解,有兩點論0和一點論0之爭。兩點論0認為,罪刑法定原則的內容包含兩點:一是法律如果有明文規定的,就按照法律規定定罪或處罰;二是法律沒有明文規定不能定罪,不能處罰。一點論0認為,罪刑法定原則的內容只包含后面一點,即法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。罪刑法定原則實際上是從保護被告人的合法權利的角度提出并發展的。認定行為人的行為構成犯罪和給予處罰,必須以刑法的明文規定為前提,如果刑法沒有明文規定,即使行為危害很大,也不能認定犯罪和給予處罰[16](P69)。但不管是兩點論0還是一點論0,罪刑法定原則都包含著人權保障的內容。過去我們較多地強調刑法的社會保護作用,而相對忽視刑法的人權保障機能。在市場經濟條件下,刑法的人權保障機能應受到應有的關注。

轉變六:從重刑主義到寬嚴適度2006年10月11日,中共中央十六屆六中全會通過的5中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定6提出:實行寬嚴相濟的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,積極推進社區矯正0。作為執政黨制定的刑事司法政策正式出爐。寬嚴相濟的刑事司法政策要求寬嚴有度,寬中有嚴,嚴中有寬并且要因時因地制宜。寬嚴相濟刑事政策不僅是指對于犯罪應當有寬有嚴,而且在寬與嚴之間還應當具有一定的平衡,互相銜接,形成良性互動。換言之,在寬嚴相濟刑事政策的語境中,既不能寬大無邊或嚴厲過苛,也不能時寬時嚴,寬嚴失當,而要根據不同時期、不同地區的犯罪情況和社會治安形勢,同時根據案件的具體情況,全面分析犯罪的社會危害性,犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性,以及案件的社會影響等,明確不同的寬嚴界限,依法予以從寬或者從嚴處理,做到該嚴則嚴、當寬則寬、寬嚴適度。盡管1979年刑法規定,實行懲辦與寬大相結合的政策,但長期以來我們更傾向于其中的懲辦0而不是寬大,實行重刑主義,1979年刑法頒布實施后的幾次嚴打運動,都要求對犯罪分子予以從重從快打擊。從表面上看,實行寬嚴相濟的刑事司法政策與懲辦與寬大相結合的政策似乎沒多大不同,但實際上兩者存在較大的差異,懲辦與寬大相結合的政策,懲辦在前,寬大在后;寬嚴相濟的刑事司法政策,寬0為先,嚴0為后,這不僅僅是簡單的文字先后順序的排列,而反映出了不同的政策價值取向。當然,在現行刑法中還存在較為嚴重的重刑主義傾向,如有學者統計,現行刑法中掛死刑的罪名多達60多個,掛無期徒刑的罪名多達99個;幾乎每個罪刑條款都規定了自由刑,極少只規定財產刑或資格刑。0[17](P30)我們認為,不僅刑事司法實踐中要貫徹實行寬嚴相濟的刑事司法政策,刑事立法特別是對于一些經濟犯罪、財產犯罪、貪利型犯罪的立法要刑罰寬和,必要時減少甚至取消其中的死刑罪名,做到經濟犯罪刑罰輕緩化。總之,刑法對經濟犯罪干預力度應當有所節制,只有輕緩的刑罰才能為市場經濟發展提供寬松的法制環境。為了有效發揮刑罰對經濟犯罪的威懾功能,對經濟犯罪應少用死刑、自由刑,多用財產刑、資格刑。這也是世界刑事法律的一個發展潮流。