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本文作者：劉根工作單位：井岡山學院

憲法規(guī)范是法治國家的根本規(guī)范，是憲法學基本范疇之一。憲法規(guī)范之研究是憲政國家一項基礎性理論研究，憲法規(guī)范是實施憲政、適用憲法的前提，因而具有極大的研究和應用價值。然而，學界對憲法規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)、特點等研究僅滿足于法理學的一般結(jié)論或是僅僅停留在理論假設階段“，理論創(chuàng)新較少，解決實際問題不多”，[1]P18。因此，我們需要從實際出發(fā)，對憲法規(guī)范做出切合實際的理論闡述，以增強憲法規(guī)范理論的科學性和指導性。

一、系屬憲法體系的憲法規(guī)范

目前“，憲法規(guī)范”一詞在憲法學中被廣泛使用，表明學界已接納了這一法學術(shù)語。憲法規(guī)范是法制社會的根本規(guī)范，已為近代以降立憲運動所證實。憲法規(guī)范居于法律規(guī)范之首，其權(quán)威性無可質(zhì)疑。然而，在西方法律哲學名著中，“什么是憲法規(guī)范”，法哲學家們卻未給出現(xiàn)成的回答，甚至于根本沒有論及憲法規(guī)范問題。在我國，學界對憲法規(guī)范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性的觀點有：一是“憲法規(guī)范是指調(diào)整國家最基本、最重要的社會關系的各種規(guī)范的總和。”[2]P125二是“憲法規(guī)范是調(diào)整有關社會制度、國家制度的根本原則和國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利和義務的社會關系的(規(guī)范)。”[3]P13三是“憲法規(guī)范是由民主國家制定或認可的，憲法主體參與國家和社會生活最基本社會關系的行為規(guī)范。”[4]P41四是“憲法規(guī)范是指具有憲法效力的法律規(guī)范。”[5]P21憲法規(guī)范與憲法體系是密切關聯(lián)的。作為法律規(guī)范體系的一個單元，憲法規(guī)范有別于其他法律規(guī)范，且存在于憲法體系之中。因此，確立憲法規(guī)范的概念，首先必須明確界定憲法體系的范圍，否則就會犯內(nèi)涵過于寬泛或過于狹窄的邏輯錯誤。然而這一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它們對于學習和研究憲法規(guī)范雖有一定啟發(fā)作用，但這些概念經(jīng)得起憲政實踐的檢驗嗎？首先，上述前三種概念均將憲法規(guī)范定位于調(diào)整國家最基本、最重要的社會關系之上，此乃憲法的特點所決定的，毫無疑問，這是正確的。然而，此類概念超出了憲法體系的范圍，內(nèi)涵過于寬泛，因而不夠科學。從實證分析角度看，并非所有調(diào)整國家最基本、最重要的社會關系的規(guī)范都是憲法規(guī)范，各國在其它部門法中也存在一些類似規(guī)范，而它們卻不屬于憲法規(guī)范。例如刑法，從其調(diào)整的社會關系而言，其涉及面同樣十分廣泛，也有國家最基本、最主要社會關系。如社會制度、公民的基本權(quán)利等；也有一般的社會關系，例如，市場交易關系、人身關系等。盡管刑法中也有調(diào)整國家最基本、最重要的社會關系，但它調(diào)整的手段是刑罰方法，且存在于刑法體系而非憲法體系之中，因此，它們只能稱之為刑法規(guī)范，而不能因其調(diào)整的社會關系最基本、最重要之故而稱2006年其為憲法規(guī)范。而第四種概念內(nèi)涵則偏小。它只用憲法效力設為限制條件，把憲法規(guī)范僅僅限于憲法典范圍內(nèi)。然而成文法國家的憲法體系既包括憲法典，又有憲法性法律、憲法判例、憲法慣例等，從學理上講，僅有憲法典才具有憲法效力，即最高法律效力。其實，從世界范圍看，“憲法典或者憲法性文件都由各種憲法規(guī)范構(gòu)成”[2]P30，也即憲法規(guī)范既存在于憲法典之中，也存在于憲法性法律、憲法慣例、憲法判例之中。顯然，第四種觀點過于狹窄，不可能正確揭示憲法規(guī)范的科學內(nèi)涵。可見，我們在分析憲法規(guī)范時應將憲法規(guī)范確定在憲法體系范圍內(nèi)是十分必要的，否則就易造成以偏概全或概念不周延的邏輯錯誤，引起爭議。其次，上述概念過于籠統(tǒng)。有的學者認為“：憲法規(guī)范是憲法最基本的要素和最基本的構(gòu)成單位。”[4]P40這就產(chǎn)生了一個必須明確的問題，即憲法規(guī)范是等同于憲法規(guī)則，還是表示包括憲法規(guī)則、憲法原則、憲法概念在內(nèi)的一個整體概念呢？上述概念表述者均未論及此問題，因而導致憲法學研究、憲法學理論中“話語不通”“、邏輯混亂”的現(xiàn)象。英國法學家沃克(David•M•Walker)主張“法律規(guī)范就是法律規(guī)則。”[6]P803近年來“我國法學家傾向于把規(guī)則與規(guī)范看作同一概念。”[7]P70概念必須明確、規(guī)范。據(jù)此，筆者認為，憲法規(guī)范與憲法規(guī)則當屬同一概念，即與憲法規(guī)則并列使用，但不表示包含憲法規(guī)則、概念、原則三者在內(nèi)的上位概念。美國法哲學家本杰明•N•卡多佐曾說過：“定義是種冒險，描述卻可以提供幫助。”[8]P16據(jù)此，筆者在這里力圖對憲法規(guī)范作這樣的說明，即：憲法規(guī)范是指存在于一國憲法體系之中，規(guī)定憲法主體的權(quán)利（力）、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，又稱“憲法規(guī)則”。這一表述的優(yōu)點在于：一是將憲法規(guī)范界定在憲法體系范圍之內(nèi)，避免了憲法規(guī)范的寬泛無邊或過于狹窄：二是表明憲法規(guī)范即憲法規(guī)則，與憲法原則和憲法概念共同構(gòu)成一國憲法的基本要素，明確了憲法規(guī)范與憲法規(guī)則、原則、概念之間的關系；三是憲法規(guī)范是法律規(guī)范的一種，在分類上與刑法規(guī)范、民法規(guī)范、訴訟規(guī)范等是并列的，從而使憲法規(guī)范納入法律規(guī)范體系之中。

二、憲法規(guī)范的兩重結(jié)構(gòu)

憲法規(guī)范不僅在內(nèi)容上區(qū)別于其他法律規(guī)范，而且在邏輯結(jié)構(gòu)上與其他法律規(guī)范也不同。法律規(guī)范（法律規(guī)則）通常有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，“這是法律的規(guī)范性最明顯的標志，這同其它社會規(guī)范有著顯著的區(qū)別，一般的規(guī)范都不具有這種嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)。”既然憲法規(guī)范是法律規(guī)范的一種，憲法規(guī)范同樣具有邏輯結(jié)構(gòu)。受我國法理學的影響，憲法學界對憲法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)研究主要有以下二種學說：一是主張憲法規(guī)范由假定、處理和制裁三要素組成；二是主張“憲法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)一般包括規(guī)范發(fā)生的條件、規(guī)范形態(tài)和規(guī)范調(diào)控方式”。[5]P24此外還有其他一些劃分方法，但基本上均堅持“三要素說”。應當看到，對法律規(guī)則（規(guī)范）的邏輯結(jié)構(gòu)分析是一個深奧而又一直頗有爭議的問題。英國法學家邊沁（JeremyBentham）對法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是這樣解釋的：“在一個單一的法律規(guī)范或簡單的規(guī)范中，基本的組成要素就是行為和方面。”純粹法學派的創(chuàng)始人漢斯•凱爾森(HansKalsen)認為，一個法律規(guī)范應當由規(guī)范內(nèi)容、規(guī)范主體、規(guī)范行為和履行條件四個要素構(gòu)成。我國法學界對法律規(guī)范也同樣有不同看法，主要有三要素說和二要素說。三要素說主張，法律規(guī)則有假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。二要素說主張將法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。通說認為，法律是由法律規(guī)范構(gòu)成的，所有的法律規(guī)范又都包含假定、處理、制裁三要素。凱爾森認為，法律規(guī)范的適用都是有條件的，而且，“如果這里界定意義上的‘強制’是法律的一個要素，那么組成法律秩序的規(guī)范就一定是規(guī)定強制行為，即制裁的規(guī)范。”從構(gòu)建一國法律秩序講，法律規(guī)范，尤其是義務性規(guī)范應當有假定、處理、制裁三要素。所以義務性規(guī)范應當具備三要素。而“二要素說”的確更為簡明和具有可操作性，更容易為人們所理解和掌握。因此“，二要素說”和“三要素說”各有其優(yōu)劣，不可一概而論。筆者并不贊同我國法理學界完全放棄三要素說而轉(zhuǎn)采二要素說的觀點。故筆者主張，憲法規(guī)范同時存在“三要素說”和“二要素”兩重邏輯結(jié)構(gòu)。這里的憲法規(guī)范的“三要素”是由行為主體、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。“行為主體”是指憲法法律關系的參與者，即國家、民族、政黨、國家機關、公職人員、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人。“行為模式”是指法律規(guī)則中規(guī)江西科技師范學院學報2006年定主體可以行為、應該行為、不得行為的行為方式。它可以是苛以義務的，也可以是授權(quán)的。而“法律后果”是“指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應的部分。”它包括鼓勵、獎勵和制裁。例如我國“八二憲法”第五條第三款“：一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”在這里“，一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織”是行為主體“；必須遵守憲法和法律”是行為模式；而“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”則指出了法律后果。“二要素”是由行為模式和法律后果組成。由于憲法規(guī)范的原則性、概括性等特點所決定“，三要素”結(jié)構(gòu)在憲法條文中所占比例很少，而“二要素”結(jié)構(gòu)所占比重大。以往學者試圖用一種具體范式統(tǒng)攝所有的憲法規(guī)范，然而這種努力受到了憲法實踐的無情挑戰(zhàn)，因為，無論是主張“三要素說”，還是主張“二要素說”，都無法對憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)作出合理的解釋，難免出現(xiàn)理論脫離實際的現(xiàn)象。憲法學界開始產(chǎn)生諸多困惑：是憲法規(guī)范出現(xiàn)了問題還是法律規(guī)范理論出了問題？抑或目前我們還未尋找到合理的解決方法？筆者所主張的“兩式邏輯結(jié)構(gòu)說”恰恰找到了一種解釋方法，它簡明易懂，具有很強的操作性、針對性，更適合憲法規(guī)范的自身特點。在分析憲法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)時，有一種觀點值得研究。學者有觀點認為，憲法以條款形式只表述了憲法規(guī)范的行為模式部分，憲法規(guī)范的法律后果部分則表現(xiàn)于其它部門法之中或分散在其它部門法的條款之中。這實則是凱爾森的觀點。凱爾森還舉例說，一國實在法“首先在組成法律條文的幾句話里確定偷竊的概念，然后在另一句話里規(guī)定制裁，而這另一句話可能是同一法律的另一條文的組成部分，或者也可能甚至是一個完全不同法律的組成部分。”的確，從一國整個法律系統(tǒng)或純粹法理論而言是如此。但從法學的分科看，這一認識是有限的。憲法規(guī)范是憲法的有機組成部分。倘若憲法規(guī)范的部分要素可以存在于其他部門法之中，那么存在于某一部門法之中的該要素是屬于憲法還是其他法律，或者是否某一個憲法規(guī)范同時為兩種不同性質(zhì)的規(guī)范呢？毫無疑問，這種認識混淆了憲法規(guī)范與其他法律規(guī)范、憲法與其他部門法之間的界限，將損害整個法學體系，導致法學各學科之間的研究對象無法界分。

三、憲法規(guī)范的最高性與制裁性

憲法規(guī)范是一種特殊的法律規(guī)范，還表現(xiàn)在憲法規(guī)范自身有著與其他法律規(guī)范不同的特點。在憲法規(guī)范特點問題上，我國憲法學界的認識并不一致。從現(xiàn)有的研究來分析，學者在原則性、綱領性、概括性、根本性等方面基本已達成共識。這里僅就有爭議的兩個特點———最高性和制裁性問題進行專門探討：所謂憲法規(guī)范的最高性，又稱為最高權(quán)威性，是指憲法規(guī)范的地位和效力高于其它法律規(guī)范。因為，憲法具有最高的法律效力，憲法是一切組織和公民個人活動的最高準則，憲法是普通立法的基礎。這就是大多數(shù)學者主張憲法規(guī)范具有最高性的傳統(tǒng)觀點和理由。純粹法學派的創(chuàng)始人凱爾森說：“憲法是國內(nèi)法中的最高一級”法律規(guī)范。筆者同時注意到，多數(shù)學者在論述這一觀點時是以成文憲法為前提的，一旦脫離了這一必要前提，憲法規(guī)范最高性也即不復存在。從憲法發(fā)展來看，成文憲法與不成文憲法就自始存在，當今仍未變化。在不成文憲法國家中“，由于憲法和法律由同一機關根據(jù)同樣的程序制定或者修改，因而它們的法律效力和權(quán)威并無差異。”這也就是說，憲法規(guī)范與其它法律規(guī)范在法律效力和權(quán)威性上并無差別。盡管當今世界成文憲法國家占了大多數(shù)，但只要有不成文憲法國家存在，那么“，所有國家憲法規(guī)范具有最高性”這一命題就是不正確的。此為其一。其二，即使在成文憲法國家，各種形式的憲法規(guī)范其法律效力是不同的。因為“，成文憲法體系是指一國憲法以成文憲法典為主體，以憲法慣例、憲法判例、憲法解釋等為補充的結(jié)構(gòu)體系。其中憲法典規(guī)定一國的根本制度，具有最高法律效力，是成文憲法體系的軸心。”可見，存在于一國憲法典之中的憲法規(guī)范在該國家憲法規(guī)范體系中居于最高地位，而存在于一國憲法性法律等之中的憲法規(guī)范則不具有最高性之特點。世界各憲法典均明文規(guī)定“，憲法具有最高法律效力”，相反，其他憲法淵源形式卻并未作出同樣的規(guī)定。第三，憲法規(guī)范的最高性不同于憲法規(guī)范的根本性。憲法規(guī)范的根本性是指憲法規(guī)范調(diào)整一國最根本，最重要的社會關系，它適用于成文憲法國家，也適用于不成文憲法國家，該特征是從憲法規(guī)范的內(nèi)容不同于其它法律規(guī)范這一角度來分析得出的結(jié)論。憲法規(guī)范的最高性則指的是憲法規(guī)范在一國法律規(guī)范體系中具有最高效力，顯然，兩者指的不是同一事物。有的學者混淆了兩者的概念，從而從根本性特征中得出最高性特征，其結(jié)論必然有失偏頗。根據(jù)上述分析，“憲法規(guī)范具有最高性”這一結(jié)論不具有普適性。受傳統(tǒng)憲法理論的影響，法學界否認憲法規(guī)范的制裁性。其實，憲法具有制裁性在推行違憲審查制度、憲法訴訟制度的國家是不可辯駁的事實，就是在像我國憲法尚未進入司法領域的國家，“憲法無制裁性”的觀點也是不能成立的。首先，學界公認憲法是法。凡成文憲法都明文規(guī)定“本法具有最高法律效力”。強制性是法律效力的重要方面，制裁性則是強制性的極端表現(xiàn)，若憲法沒有制裁性，則沒有強制性，憲法亦不能稱其為法；其次，從本質(zhì)上講，憲法制裁與刑事制裁、民事制裁等一樣具有約束力和普遍性，同樣應當受到社會的承認，同樣應對社會產(chǎn)生影響；三是，從制裁方式來看，憲法制裁與其它法律制裁有別。憲法制裁表現(xiàn)為宣告（違憲法律、法規(guī)、決定、任命、選舉等）無效制度、罷免制度、彈劾制度、取締違憲組織制度、違憲損害賠償制度等。可見，憲法制裁一般不直接針對國家機關及其工作人員和公民個人人身和財產(chǎn)。而其它法律制裁一般直接針對違法行為人的人身和財產(chǎn)實行懲罰，如判處刑罰，賠償損失，處以罰款等。憲法制裁方式上與刑事、民事制裁的差異性恰恰說明了憲法規(guī)范的制裁方式的獨特性。總體上講，憲法規(guī)范具有制裁性是一個不爭的事實，只不過，各國憲法典未單獨設立“違憲責任”一章統(tǒng)一規(guī)定制裁措施罷了。當然，強調(diào)憲法規(guī)范的制裁性并不意味著每一個憲法規(guī)范均有制裁性，因為只有違反義務性規(guī)范，而不是授權(quán)性規(guī)范，才存在“制裁”的問題。建議我國在修改憲法典時在憲法中專門設立“違憲責任”，如此“憲法沒有制裁性”的觀點就不攻擊自破，此舉一則可以妥善解決憲法的司法適用性問題，走出理論假設的困境，二則可以創(chuàng)新我國憲法典體系。要之，憲法規(guī)范存在于憲法體系之中，在憲法體系之外探求憲法規(guī)范，無異于緣木求魚。法理學中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的命題，尚屬一個未充分論證的理論假設，如以此畫地為牢，則無助于理論研究自深入。憲法規(guī)范具有最高性和無制裁性之判斷，也為主觀推測，缺乏邏輯的自足性。因之，只有沖破既有的理論束縛，才能使憲法規(guī)范理論研究走向理性。