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一、行政強制程序界說

行政強制程序是指行政主體實施行政強制行為時所應遵守的方式、步驟、時限和順序等要素所構成的一個行為連續過程。“由于行政主體有時實施行政行為離不開行政相對人的參與行為，因而，行政相對人的參與程序也是行政程序的有機組成部分。”[1][1]因此行政強制程序中也包含了行政相對人參與行政強制的程序，盡管它在行政強制程序中不具有主導地位，但其功能卻是不可否認的。

行政強制程序具有如下法律特征：

（一）法定性

行政強制程序的法定性是指行政強制程序是由法律明確規定的一種具有強制性的法律程序。這一特征的基本內容是：（1）法定性中的“法”應當是指包括了法律、法規和規章在內的所有規范性文件。這里需說明的問題之一是，位于法律之上的憲法是否可以規定行政強制程序，在我國不無疑惑。從法理上看，憲法可以為行政強制程序規定基本程序，如美國憲法中的“正當法律程序原則”，英國不成文憲法中的“自然公正原則”都是行政程序的核心內容，成為行政主體行使行政強制權所應當遵循的行政程序的基本原則。但是我國目前的主要問題是，其一，憲法沒有成為行政主體行使行政權的直接依據，憲法規范無法通過行政程序加以落實；[2][2]其二，現行憲法基本上是一部憲法實體法，沒有英美國家憲法中“正當法律程序”的原則性規定，更不用說為行政主體提供基本的行政程序規范。從法治國家的基本要求看，這是一個應當解決的法律問題。另一個問題是，位于規章以下的規范性文件所規定的程序是否可以成為行政強制程序？我認為既然規章以下的規范性文件不屬于法的范疇，從邏輯上不難推斷，這些程序不屬于行政強制法定程序。但是，規章以下的其他規范性文件所規定的行政強制程序，只要與法律、法規和規章不相抵觸的，可以看成是行政強制的法定程序。（2）法定性意味著行政強制主體必須嚴格遵守行政強制程序，其行政強制執行的方法、步驟、時限和順序必須受到法定行政強制程序的約束，任何違反行政強制程序的行為都應承擔相應的法律后果。對此，我國現行的行政復議法和行政訴訟法都明確規定違反法定程序是撤銷具體行政行為的理由之一。[3][3]

（二）分散性

行政強制執行程序的分散性是指行政強制程序的各種具體規定分散于不同法律、法規和規章之中，分別規范不同的行政強制行為。這一特征的基本內容是：（1）行政強制主體的多樣性和執行對象的復雜性決定了行政強制程序必須適應這一客觀情況。從實際情況看，行政強制主體有公安、工商、稅務、城建等幾十個行政主體，此外，還有法律、法規授權的行政主體。行政強制對象有人身、財產和行為等。如果我們的行政強制立法不考慮這一特點，就不可能為行政主體提供實可行的行政強制程序。（2）雖然行政強制程序具有分散性的特征，但這并不妨礙我們制定統一的行政強制基本法，為行政主體制定一個基本的行政強制程序。在這一方面德國、奧地利、日本和我國臺灣地區已經有了成功的立法實踐。[4][4]我國目前正在制定的“行政強制法”也是旨在為規范行政主體實施行政強制提供一個基本程序。在我國行政強制法生效后，現行法律、法規和規章中有關行政強制程序的規定只要不與該法相抵觸，它們仍然是有效的。因此，即使我們制定了統一的行政強制法，規定了行政強制的基本程序，仍不抹去行政強制程序所具有的分散性特征。

行政強制程序是行政程序中的一種具體行政程序，對于法治國家來說，行政強制程序具有重要的法律意義。我們知道，行政主體的行政強制權來自于行政實體法。由于現代行政管理事務的復雜性、多變性等原因，導致了行政實體法所授出的行政強制權基本上都是行政自由裁量權。然而，行政實體法對于如何確保行政主體正當地行使具有行政自由裁量性質的行政強制權方面基本上是無所作為。如何控制行政自由裁量權成為20世紀法治社會的一個中心議題。從行政法的發展史看，作為肩負推行法治重任的法院首先成了人們的希望所在。正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所說：“二十世紀的法院面臨的重大問題一直是：在權力日益增長的年代，法律如何對付濫用權力或誤用權力的局面。”[5][1]在這樣的社會背景下，不少國家的司法審查權便將自由裁量權也納入司法審查的范圍，以期修正行政自由裁量權的不良運作。

然而，通過行政訴訟中的司法審查權對行政自由裁量權進行法律控制，事實上并沒有徹底解決實際問題。這種事后法律控制雖然可以對濫用自由裁量權進行一定的補救，但它難以對濫用自由裁量權進行預防性的控制。于是，人們開始在行政自由裁量權行使之初和過程中尋找法律控制的基點。人們發現，在控制自由裁量權方面，實體法律一旦授予行政主體自由裁量權之后，其本身是無法控制自由裁量權不被濫用。因為，行政主體行使自由裁量權時，只要具備實體法律的依據，它就會被認為有了合法行政的前提和基礎。所以，通過健全規范行政自由裁量權的法律程序，在行政自由裁量權行使始初和過程中控制其行為結果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。于是，作為控制自由裁量權的新手段──法律程序機制開始為人們所關注。

法律程序是規定法律主體行使權利（權力），承擔義務時所應當遵循的方法、步驟和時限等所構成的一個連續過程。法律程序究竟有什么何功能？有學者將其歸納為“（1）對于恣意的限制。（2）理性選擇的保證。（3）‘作繭自縛’的效應。（4）反思性整合。[6][2]不管法律程序的功能如何被分解和闡述，法律程序這一基本功能卻是公認的，那就是法律程序可以驅使法律主體正當地行使權利（權力），合理地承擔義務。我們知道，英美國家具有重法律程序的傳統，普通法中自然公正原則（NaturalJustice）和美國的正當法律程序（DueProcessOfLow）理論，成了普通法院對行政機關提出行政權合法性的程序法律要求的依據。隨著法院日積月累的判例，有關行政自由裁量權行使的法律要求在內容上逐步構成一個較完整的體系，并日漸為社會所接受。這些行政程序的內容主要有：

1、事先說明理由。它要求行政機關在作出行政行為時，如果是針對具體的個人或者特定事項時，應當告知其行政決定的理由，此便聽取他為自已辯護的意見；如果行政決定是針對不特定的人或者事項時，行政機關應當說明這一決定的依據、政策導向，以便行政機關的決定更具可行性。

2、事中聽取意見。它要求行政機關在作出有涉他人合法權益的決定前，與其合法權益有關的公民、法人有權表達意見，提供證據和行政機關聽取意見，接受證據的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒有事中聽取意見，事先告知也就沒有意義。

3、事后告知權利。它要求行政機關在作出行政決定后，應當告知受該到決定不利影響的人在何時、以何種方式、向何種機關提出不服審查的請求，以引發對行政自由裁量權的事后監督程序。

上述行政程序的內容也滲透到了行政強制程序，從而使行政強制程序成為監控行政主體行政強制權的基本規范。從各國和地區現有的行政強制法和行政程序法的規定看，上述行政程序的基本內容都已得到了較好的落實。因此，我國在行政強制立法中，立法者首先應當對行政程序的功能有一個充分的認識，否則不可能制定出符合法治原則和民主精神的行政強制法，即使能夠搞出一個行政強制法，也可能成為強化行政主體行政強制權的法。在一定意義上我們不妨將行政強制法解讀為“行政強制基本程序法”可能更加符合行政強制立法目的。

二、行政強制程序原則

行政強制程序的原則是指是指貫徹于整個行政強制法的制定和實施過程中，行政強制主體必須遵循的基本準則。

行政強制程序作為行政程序中的具體行政程序，它必須遵守行政程序的基本原則。關于行政程序的基本原則，我國已有學者對行政程序法的基本原則作過不少理論分析，如江必新等學者認為，行政程序法的基本原則是依法行政原則，民主原則，公正原則，基本人權原則和效率原則，并以這些基本原則為基線，串聯起一系列行政程序法制度。與依法行政原則相關的制度是行政程序依法進行制度，不得執行違法指令的制度和責效制度；與民主原則相關的制度是情報公開制度，公聽制度，咨詢制度（或對話制度），訴愿制度和合議制度；與公正原則相關的制度是回避制度，聽訊制度，辯明制度，告示制度，審裁分離制度，記錄制度和防偏見制度；與基本人權相關的制度是有限調查制度，有限強制制度，保障個人隱私權的制度，“充分考慮”制度和推遲生效制度；與效率原則相關的制度是時效制度，替代制度，申訴不停止執行制度，緊急處置制度，代行職務制度，委任制度和排除行政障礙制度。[7][1]這種通過聯系制度來設定原則，新穎獨特，它有助于我們更加深刻地理解行政程序法的基本原則。傅華宗等學者將行政程序法的基本原則分為一般原則和特殊原則，所謂一般原則，指社會主義法都必須堅持的原則。它包括共產黨領導和群眾路線原則，法治原則。所謂特殊原則，是指主要適用于行政程序法的基本原則。它包括行政干預原則，保障行政主體依法行使職權和相對人合法權益的原則和順序、效率原則。[8][2]就行政程序法作為一個部門法而言，一般法原則雖然非常重要，但是否有必要在行政程序法中有明確表示，值得討論。我認為，一般法原則既然在法理上已有明確設定，在部門法中就沒有必要再作規定，這不會影響一般法原則的貫徹實施的。應松年教授認為，行政程序法的基本原則應當是公開原則，公正原則，參與原則，復審原則，順序原則和效率原則。在這六個原則中，前四個原則是空間方面的原則，后兩個原則是時間方面的原則。[9][3]這種基于行政程序的空間和時間兩方面來設定行政程序法的基本原則具有定的科學性。這幾個原則基本上可以反映出行政程序法基本原則的核心內容。臺灣學者羅傅賢將下列內容歸為行政程序法的基本原則，它們是法律優位原則，法律保留原則，明確性原則，平等原則，比例原則，誠實信用原則，信賴保護原則和應予衡量原則。[10][4]與我們所提出的原則相比，臺灣學者所確定的行政程序法的基本原則相差甚遠，重合之處很小。其原因可能是，一方面對法的基本原則理解不同，羅傅賢是贊同一般法律原則又稱為“超實證法”，也即先于實證法而存在之根本法律規范，構成法律內容之指導原則，也得作為法院審查之依據這一觀點的基礎上確立了上述行政程序法的基本原則；另一方面，對行政程序法的法律價值認識不同，行政機關應當依法行政，乃是法治國家之基本原則，行政程序法應當是制約行政機關依法行使行政權的法律。而這一點在我們無論是學術界還是實務界都沒有得到共識。

筆者基于對行政程序法原理的認識，結合中國的具體行政實踐，提出了合法性原則，合理性原則，公開原則，參與原則，順序原則和效率原則為行政程序法的基本原則，并對這幾個原則作了比較充分的論述。[11][5]

因為我國沒有至今沒有制定統一的行政程序法，以上學者（羅傅賢在討論行政程序法基本原則時，臺灣也還沒有制定行政程序法典）所述的行政程序法基本原則并非都有實證法律依據，而是在分析行政程序法內容的基礎上所作的一種學理提煉。它對已有行政程序法的國家來說，它可以幫助人們進一步認識、掌握行政程序法，從而有利于行政程序法的實施；對還沒有制定行政程序法的國家，它可以對行政程序法的制定起引導、促進作用。

那么，作為行政程序中的具體行政程序的行政強制程序的原則是什么呢？要回答這個問題，首先應當解決行政強制程序中是否有法律原則？學理上一般的認識是，現代社會的日趨復雜性，導致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規則主義的指導思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性的特點。昂格爾在福利國家的發展與法治的衰落時，認為福利國家的發展對法律影響之一是：“在立法、行政及審判中，迅速地擴張使用無固定內容的標準和一般性的條款。”[12][1]法律模糊性的本質是立法者授予了執法者的自由裁量權。自由裁量權意味著執法者在法律規定的范圍內有充分的自由選擇權，同時也無法避免行政機關濫用自由裁量權為防止執法者的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就以設立法律基本原則指導執法者合理地行使自由裁量權。由此可見，法律基本原則的基本功能是“成文法局限性之克服。”[13][2]我國是一個具有悠久成文法歷史傳統的國家，即使到了今天，這一歷史傳統仍然具有很強的生命力。我國將來的行政強制法是一種成文法，天生具有成文法的局限性。為了克服這一局限性，行政強制程序中應當具有法律原則。

在行政強制程序中設置法律原則，應當充分考它與行政程序法基本原則的關系。行政程序法基本原則與行政強制程序原則之間是普遍性和特殊性的關系。從這個意義上說，行政程序法的基本原則可以適用于行政強制程序。但是，行政強制程序應當具有它自身的特殊性，這種特殊性構成了確立行政強制程序原則的法理基礎。行政強制程序的特殊性是以行政強制行為不同于其他具體行政行為為前提的。我們知道，“行政主體為實現行政目的，對相對人的財產、身體及自由等予以強制而采取的措施，稱為行政強制。”[14][3]行政強制的前提是行政相對人不履行義務，因此，行政主體實施行政強制是為確保這種義務得以履行。基于行政強制這種特殊性，筆者認為，行政強制程序的原則應當是：

（一）必要性原則

必要性原則是指行政主體對是否啟動行政強制必要性的一種主觀認識，其內容是只有采取行政強制，才能維護正常的社會發展所需要的秩序。行政主體行使行政職權的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進社會的全面進步。如果不通過行政強制也能達到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以選擇其他行政行為實現行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，“必要性”是一種客觀狀態在人們主觀上的反映，因此，指導人們去認識這種客觀狀態的方法是否正確，直接影響到人們能否認識必要性這種客觀狀態。其二，“必要性”作為一種客觀狀態也是在不斷變化的，這種變化可直接導致行政主體是否啟動行政強制程序作為管理社會的一種手段。如果不能認識到這一點，必然會降低行政主體運用此種手段管理社會的有效性。其三，必要性是行政主體啟動行政強制程序的一種客觀依據，它不依人的主觀意志而發生變化。

（二）正當性原則

正當性原則是指行政強制程序必須最大限度提高行政相對人對行政強制的可接受性。因為，行政強制是一種以國家強制力為后盾的暴力行為，對行政相對人的人身權、財產權將產生巨大的不利影響，行政相對人在心理上必然具有相當的排斥感。行政強制程序的正當性有利于吸收行政相對人因行政強制而產生的不滿情緒。這一原則可以下幾方面理解：其一，行政強制程序的正當性必須以其合法性為前提，沒有行政強制程序的合法性，行政強制正當性也就失去了存在的基礎。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規范，也包括高于法律規范的法律精神。其二，正當性原則體現了行政強制雖然是一種強制行為，但仍應以理服人。行政強制程序應當為行政主體實施行政強制提供一個說理的過程。行政強制程序的正當性正是通過這一說理的過程向行政相對人展示，期望行政相對人盡可能接受行政強制行為。其三，正當性可約束行政主體實施行政強制過程中濫用自由裁量權。行政強制是一種具有自由裁量性質的行政行為，行政強制的自由裁量權只有在正當的行政強制程序中才能確保其正當行使。

（三）效率性原則

效率性原則是指行政主體實施行政強制在遵守法定程序的前提下，盡可能減少方法、步履，縮短時限，從而提高行政強制的效率。這是行政效率原則在行政強制程序中具體體現。這一原則可以從以下幾個方面來理解：其一，行政強制程序的效率性是由行政強制行為所要解決的問題所決定的，離開了效率性原則的要求，行政強制就難以達到預期的目的。當行政強制程序的公正與效率發生沖突時，應當選擇效率為行政強制程序的價值取向。其二，行政強制效率性原則不得損害行政相對人的程序權益，如行政主體不得以提高效率為由，隨意減少行政相對人行使程序權利的時間。

三、行政強制程序內容

行政強制程序內容是指行政主體實施行政強制的具體方法、步履與時限等。行政強制程序作為一個行為的過程，它是由行為的具體方法、步驟與時限等所構成的。從行政強制原理和各國的行政強制立法看，行政強制程序的內容主要由以下三方面內容組成：

（一）告誡

告誡是指當行政相對人不履行其義務時，行政主體通過法定形式向行政相對人發出通知，期待其自覺履行，并告知其如不自覺履行其義務，即產生對其不利的法律后果。告誡是行政強制程序的重要步驟，因此，凡制定進行行政強制立法的國家，大都相當重視這方面的規定，如德國1953年《行政強制執行法》第13條規定：“1.無需即時適用強制方法時，須對其以書面方式作出告誡（第6條第2款）。在此情形中，須對履行義務定出一期限，在該期限內可期待義務人依其意愿履行執行。2.告誡可與一行政行為同時作出，通過行政行為列出行為、容忍或不作為。命令即時執行或法律救濟無中止執行效力時，告誡應與行政行為同時作出。3.告誡須明顯確定出一種強制方法。不允許同時以數種強制方法作為告誡，或告誡使執行機關保留數種強制方法的選擇。4.應以義務人承擔費用方法（代執行）實施行為時，須在告誡中列出預定的費用數額。代執行導致較高費用支出的，不影響對后續債權的權利。5.必須以確定的金額對執行罰作出告誡。6.執行罰可同刑罰或罰款一起作為告誡。重復多次，每次可作出提高或變更種類，直至義務得到履行。前次告誡的強制方法未取得效果時，才可作出新的強制方法的告誡。7.告誡必須送達。這也適用于告誡作為基礎的行政行為同時作出，對行政行為未規定送達的情形。”日本1948年《行政代執行法》第2條也規定：“一、為作出前條規定的處分（代執行），在規定相當的履行期限，而到期仍不履行時，必須預先以文書告誡代執行的宗旨。二、在義務人接到前款的告誡，到指定期限仍不履行義務時，該行政機關以代執行令書，把要進行代執行的時間、為此派遣的執行負責人的姓名以及代執行所需費用估計的概算額通知義務人。三、在特殊或危險緊急情況下，對迅速實施該行為有緊急的需要，并沒有時間采取前二款規定的程序時，可以不按其程序實施代執行。”這兩個國家的行政強制立法對告誡的規定是非常詳細的，應當為我國行政強制立法所借鑒。

在行政強制程序中設置告誡，從法理層面上分析，至少有兩個方面的理由：

1.對行政相對人的尊重。盡管行政相對人不履行法定義務已經構成了違法行為，但這并不影響行政相對人應有的主體地位。現代憲法上基本人權的發達為行政強制程序中的告誡提供了比較豐厚法理基礎。基本人權，是指人作為人應當而必需享有的固有權利，它不可被轉讓與剝奪，它是其他一切權利的核心與基礎。[15][1]基本人權理論源于自然法學中的人的自然權利，這些自然權利包括生命權、自由權、財產權等與生俱來的權利，國家如何尊重和保護基本人權是基本人權理論的核心。人的尊嚴核心問題是，人只能作為目的而不能被當作實現某種目的的手段，成為他人任意支配的對象。在這個問題上，憲法對基本人權的確認是實現公民基本人權的重要前提。基本人權理論的發達在行政權領域中要求行政機關尊重和保護公民的人格，公民不再是行政權所任意支配的客體，而是可以制約行政權的法律主體，公民不再是消極地等待行政權結果，而是可以主動參與行政權行使過程，并推動行政機關作出更加公正的行政行為。而要實現這一點，建立一個科學的行政程序是公民基本人權實現的重要前提。因此，在行政強制程序中設置告誡對于保護公民的基本人權具有重要的法律意義。

2.減輕行政相對人與行政機關的對抗情緒。行政相對人不自覺履行義務，自然有他的理由，盡管他的理由可能在法律上可能無立足之地，但行政主體在沒有說服他之前即強制其履行義務，必然會增加與行政主體之間的對立情緒，行政強制的效果也不會達到最佳狀態。如果我們通過事先的告誡，讓行政相對人意識到不履行義務將可能帶來更大的法律后果，促使其自覺履行，行政強制得以避免，那么，行政主體與行政相對人更容易合作，從而提高行政行為的可接受性。我們知道，行政行為的可接受性的前提是行政行為的合法性。然而在現代行政權基本上是自由裁量的情況下，僅有合法性顯然是不夠的。事實證明，行政行為是以力服人還是以理服人直接影響到行政行為的實效。行政行為的合法性只解決了以力服人的問題，不能解決以理服人的問題，后者的問題能否解決取決于行政行為的合理性。一個合理的行政行為才能讓社會心服口服的接受，從而使行政行為的實效最大化。而合理的行政行為作出前提是應當有一個事先的說理過程，讓公民有秩序地發“怒”。能夠為這一說理過程提供條件的只有現行政政程序。現代行政程序“通過以一種公眾認為公平的方式作出決定，當政者可以獲得對這些決定的更大認可，就使得決定涉及的各方更容易服從。”[16][2]因此，通過現代行政程序給公民事先一個說理過程，完善公民與行政機關的溝通渠道，可以提高行政行為為社會可接受性程度。正如有學者所說：“行政程序作為一種科學而嚴格的意思表示規則，至少能使行政主體作出錯誤意思表示的危險減少到最小限度，為行政主體作準確的意思表示提供一種最大的可能性。”[17][3]因此，從這個意義上說，在行政強制作為一種行政法律制度存在的必要性沒有完全喪失之前，告誡具有減輕因行政強制所帶來的行政相對人與行政主體的對抗情緒。

告誡就性質而言，它不是一個具體行政行為，而是督促義務人履行義務的一種準法律行為（通知）而已。[18][4]盡管它是一種準法律行為，但法理上仍要求它具備如下法律要件：

1.行政強制告誡必須由行政主體作出

行政主體是指具有獨立的管理公共事務職能的組織，它可以自己的名義在法定管轄范圍內自主地處理各種行政事務，并承擔由此產生的法律責任。[19][5]基于“有權利必有救濟”這一法治原則，行政主體在行政強制程序中的行政強制行為如影響行政相對人的合法權益，行政主體應當履告誡的法定義務。行政強制告誡雖然不是一個獨立性的行政行為，但它是一個與行政強制密不可分的從行為。因此，行政強制的告知也必須由行政主體作出，其他組織如替代行政主體作出告誡行為，必須事先經由行政主體委托，其他組織替代告知行為所引起的法律后果都應由委托行政主體承擔。

行政強制告誡的主體必須是行政主體。這是由告誡與行政強制的關系所決定的。行政強制是行政主體依職權作出的、影響行政相對人合法權益的行為，而行政強制的有效前提則是行政相對人知道或者應當知道該行政強制行為的存在。因此，行政主體必須將行政強制行為依法告知行政相對人，行政強制執行才能產生法律上的效力，同時才能產生行政相對人應當自覺履行的義務。

2.告誡行為必須依法定程序到達行政相對人

行政主體必須通過法定的程序將告誡行為到達行政相對人。這里的“到達”應當界定為“法律上的到達”，其基本內容是，告誡在經過了一個法定程序之后，已形成了行政相對人充分了解被告誡內容的客觀條件，在法律上可以推定它已經到達了行政相對人知悉范圍。[20][1]如行政主體在當事人戶口所在地公告告誡法律文書，在經過了法定期限后即可視為該法律文書在“法律上”已經到達了當事人。行政主體即可以進入下一個行政強制程序。

行政強制的告誡是過程意義上的告知，其內涵是指在行政強制程序中涉及到與行政相對人有關的事項，如行政主體不告知行政相對人，則行政程序無法繼續向前伸展，或者行政主體在不告知行政相對人的前提下仍然推進行政程序的，則可能產生對行政主體不利的法律后果。同時，行政強制的告誡也是執行意義上的告知，其內涵是指行政主體將具有執行性的行政行為，在行政相對人不履行該行政行為所設定的義務時，以一定的形式告知行政相對人。如葡萄牙行政程序法第152條：“（1）實行行政執行的決定，必須在開始執行前通知其相對人。（2）行政機關可將執行的通知與對確定及具有執行力行為的通知一起發出。”這種告知具有告誡意義，行政相對人如果不加以重視并自覺履行行政行為所設定的義務，行政主體將啟動強制執行程序。

將此行政強制告誡要件法定化是法治行政的必然要求，在不少已制定了行政強制法典的國家或地區中，這一要求已經基本實現。有的國家則是在行政程序法典中加以明確規定。[21][2]我國至今未制定行政強制統一法典，以什么程序實施行政強制告誡仍是無“法”可依。行政處罰法對行政處罰決定的告知程序雖然作出了明確的規定，[22][3]但行政處罰法所規定的告知程序是否適用于行政強制的告誡程序，不無疑問。因此，盡快實現行政行為告知程序法律化、統一化，有助于行政主體有效地行使行政職權。

3.行政相對人已知悉告知的內容

行政相對人作為行政行為的效力承受者，其合法的權益可能會受到行政強制行為的不利影響。因此，行政公正原則最基本的要求是行政相對人應當有權知悉可能影響他合法權益的行政行為，以確保行政相對人有效地行使申辯權。對此，丹寧勛爵曾經說過：“如果被聽取意見的權利成為真正的權利，它必須讓被指控的人有權了解對他提出的指控。他應當知道指控的證據、對他有影響的陳述，然而他有糾正或反駁這些證據和陳述的公平機會。”[23][4]因為，在行政相對人知悉告誡內容后，如他認為行政主體所告誡的內容不合法，他有權提出執行異議，行政主體應當聽取行政相對人異議，如認為行政相對人異議成立，應當撤回告誡。終止行政強制程序。對此，我國臺灣1998年行政強制執行法第9條規定：“義務人或利害關系人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，并撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應于十日內加具意見，由直接上級主管機關于三十日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或依聲請停止之。”奧地利1925年《行政強制執行法通則》第10條也規定：“執行程序適用行政程序法第58條第1項及第61條關于法律救濟之規定，但其他法令別有規定者從其規定。對于按照本法所為執行命令之異議，只許在下列場合提起之：（1）不得為執行之標的者。（2）執行命令與裁決之內容不符合者。（3）凡所規定或使用之強制方法，非法律所許可或與本法第二條之規定相抵觸者。”

行政相對人知悉行政強制告誡內容不是客觀上的實在狀態，而應是法律上的推定結果[24][1]，也就是說，這里的“知悉”是基于行政主體告告誡行為的事實，推定行政相對人已經知悉告誡內容，而事實上行政相對人可能確實還不知道告誡內容。如以公告方式進行的告誡，在經過法定期間之后就應推定行政相對人已知悉告誡的內容，但實際上行政相對人可能由于種種原因確實不知道告誡的內容。這里的“知悉”有兩種情況：（1）行政相對人確實知道告誡的內容，如當場送交行政強制告誡法律文書；（2）行政相對人確實不知道告誡的內容，但因符法定條件而被推定為知道告誡的內容，如依公告程序進行的告誡。這兩種情形都是行政行為告知的合法要件之一。

這一要件從表面上看有不合情理之處，但實際上它具有正當的法理基礎。因為如果不以推定作為判定行政相對人是否知悉告誡的內容，那么行政強制程序的進展可能在行政相對人“不知悉”的借口下停滯不前，行政主體可能無法有效地行使行政職權。當然，如果因行政強制告誡而引發的行政爭議，其舉證責任應當由行政主體承擔，即行政主體應當提出證據證明其已經履行了告誡的法定職責。[25][2]

（二）行政強制決定

經過告誡之后，行政相對人仍然沒有依法履行其義務，行政主體應當作出行政強制決定。行政強制決定是行政主體在經告誡之后，因行政相對人仍不自覺履行義務，為實施行政強制而確定其將適用強制的方法及其相關內容的行政行為。作出行政強制決定是行政強制程序的第二個階段。行政強制決定是要式行為，因此，行政強制決定應當以書面依據作出。

行政強制決定一般應當具有如下主要內容：

1.被強制的行政相對人的身份事項。

2.行政主體所要強制實施的行政行為內容。

3.行政主體強制實施的具體方法。

4.行政主體強制實施的具體時間。[26][3]

強制決定應當以書面形式告知行政相對人，必要時應當在強制地公告，以取得社會和他人的理解與支持。強制決定告知行政相對人之后，如行政相對人開始履行義務，或者行政主體認為行政強制已經沒有必要，則可以撤回強制決定，終止行政強制程序。如果行政主體不顧行政相對人已開始履行其義務，仍然決定行政強制，顯然違反了行政強制目的，構成行政違法。正如臺灣學者所說：“一旦行政機關認為其行政處分已不具價值，或以他種方法仍能達到行政目的時，即或義務仍未履行，亦不得作強制之決定。若義務之履行已為不可能，或縱使義務未履行，而義務之內容已自動或他動而實現，或告誡屆期之后或甚至行政機關已決定強制之后，義務人才履行其義務等，行政機關不得再作決定，蓋義務已消滅，目的已不復存在之故。”[27][1]由此可見，行政強制的目的是促使行政相對人履行義務，而不是為行政相對人增加新的義務，只要行政相對人能夠在法律容忍的期限內履行了其義務，則行政強制就沒有必要。

（三）實施行政強制

如行政相對人在行政主體確定的行政強制實施時間之前仍不履行其義務，則行政主體應當依據行政強制決定實施行政強制。實施行政強制的目的是實現行政行為的執行力，也是維護法律權威的需要。因此，行政相對人在行政主體實施行政強制時必須履行容忍義務，不得與行政主體進行力量對抗。如果行政相對人實施力量對抗，則行政主體可以采取必要的手段予以制止，或者強行帶離行政強制現場。

行政主體實施行政強制時，必須遵守最低損害原則，即通過對行政相對人最低損害達成行政強制的目的。對于這個問題，許多國家或者地區的行政強制立法都作了明確的規定。如奧地利1925年《行政強制執行法通則》第2條規定：“（1）執行官署行使強制權力，應注意以最輕微之方法達到強制執行目的之原則。（2）金錢給付之強制，以不影響受執行人最低限度之生活，及不妨害法定贍養義務之履行者為限。我國臺灣1998年《行政執行法》第3條規定：”行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。“葡萄牙1996年《行政程序法》第151條規定：”（1）公共行政當局機關除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外。（2）在執行行政行為時，應盡可能采用能確保完全實現行政行為的目標，以及對私人的權利與利益造成較少損失的方法。“我國行政強制立法程序尚未正式啟動，行政強制實踐中尚無此原則加以規范，有的行政機關出于個人或者部門私利，在行政強制中擴大行政強制范圍，損壞行政相對人的財物等現象并不少見，如在拆除違章建筑時，故意毀壞磚瓦、木材，使行政相對人無法再利用，在社會上產生了極壞的影響。

實施行政強制應當作現場筆錄。德國1957年《萊茵邦柏爾茲行政強制執行法》第12條規定：“所有非以文書而為執行行為者，應加記錄。記錄應包括下列之事項：（1）記錄之地點及時間。（2）略記執行時之情況及執行之標的物。（3）指示法律上許可之救濟方法。（4）所遇見與執行有關之人之姓名。（5）上款之人之簽名，及記載該簽名在已被朗讀，供閱覽后已得承諾之情況下所為者。（6）記錄人之簽名。上項第五款所列要件有欠缺時，應記載其理由。執行債務者不在時之執行，執行官署應將記錄之謄本送達于執行債務者。”現場筆錄的意義在于行政主體為事后對抗行政相對人提出異議。因此，法律必須為行政主體實施行政強制的現款筆錄作出明確規定。

行政強制實施之后，行政主體應當向行政相對人征收合理的執行費用。行政主體根據需要也可以事先向行政相對人收取一定的費用，待行政強制實施完畢后根據多還少補原則結算費用。一般認為，行政強制征收費用只能在代執行中，直接執行行政主體不得向行政相對人征收費用，因為，直接行政強制是行政主體的職務行為，其費用已有行政相對人通過納稅支付，如再征收行政強制實施費用，構成了行政相對人雙重交費。因此，一般國家立法均規定代執行的征費。[28][1]

四、行政強制程序違法及其救濟

（一）行政強制程序違法

行政強制程序違法是行政強制違法的類型之一，它屬于具體行政行為程序違法。行政主體在行使行政強制權時，不僅要有行政實體法的依據，而且也要符合法定行政程序。一般認為，行政主體在實施行政強制時違反法定行政程序，則構成了行政強制程序違法，我國行政訴訟法也作出了體現這一法理觀點的具體規定。[29][2]這一觀點在行政法理上也許并沒有多大的錯誤，但我們難以斷定依據此觀點運用到司法實踐中不會產生任何困惑。因為無論從法理上還實踐上，界定行政強制程序違法標準的難度遠遠超過認定行政實體違法的標準，如在法國，行政行為“形式上的缺陷”和“程序濫用”是兩種行政程序違法的具體表現：

1.形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合規定的形式和程序。行政行為的這種形式和程序是由法律、法規或者法的一般原則所規定。然而，法律規定行政行為的形式和程序出于各種不同的目的，有的是為了保護行政相對人的合法權益，有的是為了行政機關作出決定前所采取必要的準備，也可能是為了協調各部門的活動。所以，各種各樣的行政程序和形式的作用并不一致，違反行政程序的后果也不盡一致。

法國行政法院的判例對于行政程序違法的結果在處理上表現出相當大的靈活性。一方面，行政法院必須考慮對行政相對人合法權益的保護，另一方面也要考慮行政效率。基此，法國行政法院在處理行政程序違法這個問題上，作出了如下區別對待：

（1）區別主要的形式和次要的形式。所謂主要形式，就是指能夠影響行政決定內容的形式和程序。只有違反主要形式才構成撤銷的理由，違反次要程序不影響行政行為的效力。如對于當事人不利的行政決定必須說明理由，受處分的當事人有防衛的權利，都是能夠影響行政決定內容的形式。而對于法定調查期間，只要主要的事實已經調查清楚，形式上不符合規定的期間，也不構成影響行政決定內容的理由。

（2）區別形式的目的是保護當事人的利益，或者是保護行政機關的利益。如果行政機關的行政決定違反前者的規定，則構成行政決定撤銷的理由；如果行政機關的行政決定違反后者的規定，則當事人不能作為一個提起訴訟的理由。

（3）區別行政決定實施的具體情況。行政機關在緊急情況或者特殊情況下為了公共利益，可以在不遵守法定形式和程序的情況下作出行政決定。但這種緊急情況或者特殊情況是否存在，必須經行政法院審查。

（4）區別能否可以補正的形式。除法律規定外，法國行政法院的判例認為下列兩種情況是可以補正的：第一，物質上的遺漏和錯誤；第二，在某些情況下，如行政相對人的同意，行政機關可以消除形式上的違法。

2、程序違法。程序違法作為權力濫用的一種表現形式，它是指行政機關利用某種程序，達到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達到的目的。這種程序違法的本質是行政機關濫用程序自由裁量權。[30][1]

在英國，行政法吸納了普通法中自然公正原則，程序公正要求行政機關的行政行為應當公平，特別是當公民的合法權益受到行政機關行政行為損害或產生不利影響時，首先應當給予公民提供一個可表達反對意見的機會，而政府或者有關官員對這些意見則必須充分地予以考慮。[31][2]“一個行政機關，在適當情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個申訴機會，。。。。。。在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的某種權利是不公正的。”[32][3]可見，行政主體實施的行政行為違反程序公正主義原則則構成行政程序違法，在行政法中稱之為程序上的越權，即指“行政機關違反成文法規定的必須遵程序而言。”[33][4]

美國與英國同屬一個法系，也具有“法律程序至上”的歷史傳統。在美國行政法上，對行政主體行使權力的程序也具有很高的要求。美國聯邦《行政程序法》規定，行政機關的行政行為沒有遵守法定程序的，則構成了行政程序的違法。[34][5]在具體的行政實踐中，情況是有所差別的。在行政機關制定規章時，“除非有特別法律規定，制定規章程序基本上是有關行政機關自已的事；除非法律另有規定，否則，不得以行政機關在頒布某項規章以前沒有舉行聽證會，沒有與受此規章影響的各方協商或通過其他方式征求他們的意見為由宣布規章無效。”[35][6]而在作行政裁決時，法律不僅要求行政機關遵循法定的羈束行政程序，還要求行政機關合理地選擇法定的自由裁量行政程序，否則，濫用行政自由裁量程序權也將會受到法院的責難。

德國行政法重視對行政機關行政行為程序合法性的要求，并通過其1976年的《行政程序法》規定加以體現出來。在對于行政程序違法的認定上，其規定也是很有自已的特色。行政機關的行政行為如果不遵守行政程序，并不對該行政行為產生任何影響的話，這種行政行為不得因沒有遵守這種程序而被宣告無效。[36][7]德國的這一規定與法國相近，從某種意義上說，這是大陸法系國家行政程序法追求行政效率這一法律價值取向所得到的必然結論。

在我國，盡管至今沒有統一的“行政程序法”，但現行行政訴訟法、行政復議法和有關法律、行政法規、規章已向行政主體實施行政強制行為時提出行政行為程序合法性的要求，[37][8]國務院部委也頒布了不少單行的行政程序規章，旨在從法律上進一步規范行政權的運作。[38][9]但是，由于我國行政程序法理論固有的淺陋性及其行政程序自身固有的復雜性，導致在行政訴訟中對行政程序違法的認定標準和處理結果上依然存在著許多模糊不清的界線。這種狀態既深刻地影響到行政訴訟的質量，也在不自覺地淡化行政主體的行政程序法律意識。在如何解決這個問題的討論中，行政法學界有一種觀點認為：“法律、法規規定了的即為法定程序，行政行為必須遵守，違反了即導致該行為無效。法律、法規未規定即意味著立法機關（包括行政立法機關）賦予行政執法機關的自由裁量權，只要沒有違反一般常理，即使構濫用自由裁量權，也不會影響該行為的法律效力。”在處理結果上，該觀點認為，即使是對行政相對人實體權利不發生損害或對其實體權利僅有很小影響的違反法定程序的行政行為，從嚴格的法治角度講，也是必須撤銷的。但從效率上講，有條件地維持也是可取的，當然從長遠的眼光看，應當一律不承認其效力，并責成行政機關重新依法作出具體行政行為。[39][10]這種觀點所產生的積極意義是不容懷疑的，但是，將這種觀點運用到司法實施中所產生的缺乏可操作性之弱點又使人們感到它并沒有真正徹底解決本文所提出的問題。因此，我們必須對此問題作進一步探討。

基于各國行政法理上對行政程序違法的論述，對于行政強制程序違法的認定，我認為應當確定如下標準：

1.法定行政強制程序與自主強制行政程序

從司法審查角度看，只有將行政強制程序限定在法定范圍內來討論認定其違法標準才具有法律意義。與法定行政強制程序程序相對的自主行政強制程序是行政主體自我約束的一種準則，在自主行政強制程序中不發生是否違法的問題。法定行政強制程序是一國為了權衡保護行政相對人合法權益和提高行政效率這一雙重的行政程序價值目標，從而將一些行為程序法律化的產物。法定行政強制程序并非一定要以統一的行政程序法典形式加以體現和確立。實際上在許多沒有制定統一的行政程序法典的國家（包括中國）中也存在著許多單行的或者與行政實體法律規范相混合的行政強制程序性法律規范。

在我國行政法理論中，遵守法定行政強制程序作為行政行為的一個有效條件已為人們所公認。1989年行政訴訟法則首次以法律規定的形式向行政主體提出了行政行為在行政程序上的合法性要求。但對法定行政強制程序中“法”的外延應當如何界定，至今還沒有權威性的法律解釋。有一種觀點認為：“法律、法規規定了的即為法定程序，行政行為必須遵循。法律、法規未規定即意味著立法機關（包括行政立法機關）賦予行政執法機關的自由裁量權。”[40][1]顯然，這種觀點是將這里的“法”界定在法律、法規范圍內。我認為，這一觀點將規章排除在“法”的界域之外并不妥當。因為，其一，從中國目前的實際情況看，行政主體所遵循的法定行政強制程序不少由規章設定的。盡管這些規章本身存在著不少問題，但將這些規章所規定的行政強制程序排除在“法律程序”之外，必然會得出這些規章所設定的行政強制程序沒有法律約束力的結論，行政主體實施行政行為時違反規章所設定的行政強制程序也不會受到法院的責難。這樣，由憲法所賦予有關行政主體制定規章的權力就變得沒有任何憲政意義。[41][2]其二，我國目前幾乎所有的行政法學教科書和著作都毫不例外地將規章列為行政法的法律淵源，是行政法的一個極其重在的組成部份。因此，否定規章所設定的行政強制程序不是法定行政程序，在法理上是難以自園其說的。其三、行政訴訟法將“法律、法規”列為對具體行政行為進行合法性審查的依據，對規章僅作參照，但這決不意味著我們可以得出規章不屬于法的范疇的結論，更不能將此規定擴大適用到非行政訴訟領域中。何種行政強制程序為法定程序，不應取決于法院對具體行政行為進行合法性審查的依據范圍，而是設定行政強制程序規范的實際效力。我國現階段大多數行政強制程序都會出自規章，且規章在行政權運作中均產生一般意義上的法律約束力。所以，法定行政強制程序應是法律、法規和規章所設定的行政強制程序。

然而法定行政程序中的“法”是否僅限于成文法？這也是一個應當進一步討論的問題。我國是一個具有成文法傳統的國家，“法就是成文法的條文”這一觀念在社會成員中根深蒂固，以至于絕大多數執法人員的心目中只有法律條文，沒有法律精神，除了成文的法律條文外，其他沒有任何規則可以成為權力行使的依據，執法人員，尤其是法官都變成了適用法律的機器。

成文法的局限性在當今已為越來越多的人們所共識。彌補成文法的局限性不能指望成文法本身的完善。無論立法者的立法技術多么高超，成文法中的局限性則是永遠存在的。因此，彌補成文法的局限性只能借助于成文法以外的規則。這些規則應當是：

（1）慣例。由于行政活動的復雜性和多變性以及立法的相對滯后性，因此行政主體在進行行政管理過程中，在沒有法定程序的情況下，創造出某些行政慣例來確保行政權運作的公正性。如對于表明身份應以何種方式，在實踐中，出示工作證就成了行政機關執法人員表明身份的一種慣例，有時也有出具單位介紹信的方式表明身份。對于這種慣例，除非現行法律、法規和規章有相反的規定，否則法院應當予以認可。

（2）公理。公理是人類理性的產物，它體現了人的存在和發展的價值。違背公理是對人的價值的一種否定。公理具有符合和體現客觀規律之特點，因此，它與人的價值基本保持一致。行政主體行使行政權是一種理性的活動，雖然實際情況可能有所不同，但反映到行政程序上的公理行政主體必須遵守，否則，就難以確保行政權運用的合法性。如在行政執法中，當著當事人面所封存在的樣品，行政主體不得背著當事人拆封，無論行政主體基于何種動機，都是違反公理性的行政程序，不具有合法性。[42][1]

（3）法理。法理作為一種理論可以指導我們更好地理解法律條文和法律現象。不重視法理在法律適用過程中應用，往往難以公正地適用法律。法理實質上是一種法律精神，是高于成文法的一種法律思想。當成文法不能解決現實生活所出現的問題時，法理應當是法官心目中一個不得違反的準則。如行政主體運用行政權時，在程序的步驟、方式上不得顛倒、跨越，否則，構成違反法定程序。這一規則不見于成文法的規定，但在法理上卻是一個不可動搖的規則。

（4）判例。我國不實行判例法制度，不管今后我國是否實行判例法制度，正如有學者所指出的那樣：“由于歷史和文化等因素，判例法制度在中國成立的可能性值得質疑。但是判例研究的意義則不可忽視。”[43][2]這種意義我認為至少在彌補成文法局限性方面具有其他規則不可替代的功能。基于行政訴訟立法目的，法院在行政程序方面可以司法能動性創造判例，以進一步規范行政權的合法運作。上述內容也應當成為法定行政強制程序中“法”的內涵之一。

自主行政強制程序是行政主體根據行使行政權的需要而自行設定的行為程序，其功能在于通過強化行政主體在行政程序上的自律能力，以達到提高行政效率的目的。一般來說，法院在對行政行為進行司法審查時，對行政主體是否遵循了自主行政強制程序并不感興趣。在一個法治的國家中，無論行政程序法律化程度多么高，法律必然要為自主行政強制程序保留一定的生存空間。這一方面是因為行政管理事務的廣泛性、復雜性和多樣性的特點決定了法律難以將所有行政程序法律化。另一方面是行政效率要求法律為行政主體實施行政行為時保留部分自主行政強制程序的設定權。從長遠的目光看，提高行政程序法律化的程度應是現代行政法治發展的一個趨勢。

由此我們得到的結論是，行政主體的行政行為違反法定行政強制程序，構成行政強制程序違法；違反自主行政強制程序，則不構成行政強制程序違法。

2.強制性法定行政強制程序與任意性法定行政強制程序

以行政主體在實施行政強制行為時對所應遵循的法定程序是否可以自主選擇為標準，將法定行政強制程序劃分為強制性法定強制行政程序與任意性法定行政強制程序。

強制性法定行政強制程序是指行政主體在實施行政行為時，對所遵循的法定行政強制程序沒有自主選擇的余地，它必須是無條件的、不折不扣地執行。至于何種法定行政強制程序應當列入強制性范圍，既取決于人們對某種法定行政強制程序所規范的行政行為內容的重要性的認可程度，又與人們對行政法治原則精神悟解深度有直接的關系。如果一國的行政程序法的功能在于保護行政相對人的合法權益，則其將會擴大強制性法定行政強制程序的適用范圍。因為強制性法定行政強制程序的功能側重于有效地制約行政權，以確保行政權的合法運行。

任意性法定強制行政程序是指行政主體在實施行政行為時，對所遵循的法定行政強制程序可以根據實際情況依職權作出自主選擇的法定行政強制程序。如在鹽業行政執法程序中，鹽業行政執法人員在調查案件時是否要進行現場勘查，則取決于對查案取證是否必要的實際情況。[44][1]為行政主體實施行政行為保留任意性法定行政強制程序是基于行政自由裁量權客觀存在的現狀。在行政領域中，“法律只規定行政行為的一些原則，留出余地以便執法者根據實際情況自由裁量。這種原則性與靈活性的結合是現代行政的特色。”[45][2]但是，“如我們說由某當局在其自由裁量之內做某事的時候，崐自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是依據個人意見做某事；。。。。。。根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的，有一定之規的權力。”[46][3]所以，行政主體自由裁量權的范圍不是可以免受法律干涉的城堡；法律授予其行政自由裁量權時，實質上已經暗示了行政主體必須合法、合理地行使自由裁量權。行政主體對任意性法定強制行政程序進行自由裁量時也必須如此。1976年德國《行政程序法》第40條更是作出明確規定：“行政機關被授權依其裁量作出決定時，其裁量權之行使應符合授權的目的，并應遵守法律規定的裁量范圍。”

由此我們得到的結論是，行政主體在實施行政行為時不遵守強制性法定行政強制程序和任意性法定行政強制程序時，則構成行政強制程序的違法。但如果行政主體在任意性法定行政強制程序內作了不合理的選擇，并產生了損害行政相對人的合法權益后果時，也構成行政強制程序的違法。

2.行政強制程序違法及其司法審查

司法審查的標準是指法院對行政主體在實施行政行為時所遵循的法定行政強制程序采用合法性審查還是兼采合理性審查。我國行政訴訟法第5條規定，人民法院對具體行政行為進行合法性審查。由此對行政強制法定行政程序采用合法性審查標準已不容置疑。

法院依據合法性和合理性標準對行政法定行政程序進行司法審查后，如果認定行政主體所實施的行政強制在行政程序上有違法的情況時，應當給予相應的法律制裁。但是，由于行政強制程序自身所固有的復雜性，從而在實踐中導致了行政強制程序違法與法院對該行政強制行為作出撤銷判決之間沒有必然的聯系。其他國家法院在處理這個問題時，也經常表現出相當大的靈活性。如法國，對行政強制程序違法是否應當撤銷，與所違反的行政強制程序是否是主要形式，是否是保護行政相對人合法權益的，是否是在緊急情況下實施的以及是否事后可以補正等因素具有直接的關系。但羈束權限的行政行為，只要內容符合法律規定，形式違法不構成撤銷理由。[47][1]

在國內，我們可以說法院對行政強制程序的司法審查遠遠沒有對行政實體那樣得心應手。除了我國至今還沒有制定統一的“行政程序法”外，很大程度上應歸于法院在對行政程序的司法審查中缺乏司法能動性、靈活性，而這又與我國，無論在理論上還是實踐中所表現出的淡漠的法律程序觀念有關。根據行政訴訟法的規定，對違反法定程序的具體行政行為，法院應當判決撤銷。但實踐顯示此規定并非科學、可行。所以，法院以違反法定程序為由撤銷的具體行政行為遠遠少于行政主體違反實體法律所實施的具體行政行為。

要解決這個問題，我認為首先應當明晰法院對行政主體實施行政強制行為所遵循的法定行政強制程序進行司法審查的法律價值是什么？根據行政訴訟法的規定，這一法律價值是雙重的，其一是保護行政相對人的合法權益，它體現了法的公平；其二是維護和監督行政機關依法行使行政權，它體現了法的效率。所以這一法律價值應當是公正與效率的統一。但兩者發生沖突時，應當首取公正。其次，基于這一法律價值取向，法院對行政主體違法定行政強制程序的行政強制行為是否應當撤銷，必須考慮以下兩大標準：

（1）是否損害了行政相對人的合法權益？

如果行政強制行為在程序上以發生違法的情況損害了行政相對人的合法權益，那么法院應當依法判決撤銷；反之，法院應當在判決中認定行政強制行為在程序上已構成違法，并依法判決維持，但法院應當通過司法建議給予行政主體必要的警示。

（2）是否產生了有利于行政相對人的法律后果？

如果行政強制行為在程序上發生違法的情況產生了有利于行政相對人的法律后果，且行政相對人保留這一法律后果并不違法現行的法律、法規，也不損害國家、社會或者其他公民的合法權益，那么法院不應當依法判決撤銷，但對這種情況法院應當通過司法建議給予必要的警示；反之，法院應當依法判決撤銷。

參考文獻：

[1]章劍生：《行政程序法學原理》，中國政法大學出版社1994年版，第2頁。

[2]這是一個非常奇怪的法律現象。我國憲法和法律都沒有規定行政機關不能將憲法規范作為行政權的直接依據，公民不能直接依據憲法主張權利和自由，但在實踐中卻形成了這一“憲法慣例”。

[3]參見《中華人民共和國行政復議法》第條和《中華人民共和國行政訴訟法》第54條。

[4]德國于1953年4月27日頒布了《聯邦德國行政執行法》，奧地利于1925年7月26日制定了《奧地利行政強制執行法通則》，日本于1948年5月15日制定了《日本代執行法》，我國臺灣地區于1998年11月11日修訂公布了《行政執行法》。

[5]（英）丹寧著：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年版，第56頁。

[6]季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第2期。

[7]江必新等：《行政程序法概論》，北京師范大學出版社1991年版，第25頁

[8]傅宗華等：《實用行政程序法》，中國人民公安大學出版社1991年版，第50─74頁。

[9]應松年：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第24頁。

[10]羅傅賢：《行政程序法基礎理論》，五南圖書出版公司印行，第57─67頁。

[11]章劍生：《行政程序法學原理》，中國政法大學出版社1994年版，第四章。

[12]昂格爾：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994版，第181頁。

[13]關于這個問題，可參閱徐國棟的《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版。

[14]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社/高等教育出版社1999年版，第234—235頁。

[15]郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版第220頁。

[16]（日）谷口安平著，《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版，第376頁。

[17]葉必豐：公共利益本位論與行政程序，《政治與法律》1997年第4期

[18]城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局，第222頁。

[19]目前在我國行政法學理論中較一致地認為，行政主體包括國家行政機關和法律、法規授權的組織。雖然有學者對此概念提出了質疑與完善思路，如張樹義教授的《行政主體研究》（《中國法學》2000年第2期），但迄今為止行政主體仍然是我國行政法學的基礎性概念。

“法律上的到達”和與之相對應的“事實上的到達”是告誡結果的兩種狀態。事實上的到達是指行政相對人客觀上確實知悉了告誡的內容。如行政主體將告誡法律文書當面交給當事人。如果我們采用“事實上的到達”作為標準，那么，不僅不利于提高行政效率，確保行政主體有效地行使行政權，而且行政相對人也可能會借口不知道行政行為，從而導致行政強制無法進行。因此，本文采用“法律上的到達”的標準。

[20]如葡萄牙行政程序法從“通知義務”、“通知的免除”、“通知的內容”、“通知的時間”和“通知的方式”等五個方面對行政行為的告知作出詳細的規定。具體內容可以參見該法典第66條—70條的規定。

[21]我國行政處罰法第40條規定：“行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在七天內依照民事訴訟法的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。”

[22]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，Clarendonpress.Oxford，1994，P.531.

[23]法律上的推定是指從某一事實推出另一事實的一種方法。西方法學上對推定較權威的解釋是：“從其他已確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論。”參見《牛津法律大辭典》（中文版），光明日報出版社1988年版，第714頁。

[24]關于這一點我國行政訴訟法已經作出規定。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（2000年3月10日）第27條規定：“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；……”

[25]中國臺灣1998年《行政執行法》第五條規定：“行政執行不得于夜間、星期日或其他休息日為之。但執行機關認為情況緊迫或征得義務人同意者，不在此限。日間已開始執行者，得繼續之夜間。”德國1957年《萊茵邦柏爾茲行政強制執行法》第八條（夜間、星期日及法定假日之執行）規定：“夜間、星期日及法定假日之執行行為，僅以持有執行官署之書面許可始得為之。執行時應出示許可證。稱夜間者，四月一日至九月三十日系指二十一時至四時，十一月一日至三月三十一日系指二十一時至六時。”德意志聯邦共和國1972年《邊防警察法》第25條規定：“（三）為了避免對公眾的危害或為了防止某些人的生命受到危害，依照第一款和第二款的規定在夜間也可進入和搜查住宅。四月一日至九月三十日期間，夜間是指二十一點至凌晨四點的時間，十月一日至三月三十一日期間，夜間是指二十一點至早晨六點的時間。”

[26]城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局，第225頁。

[27]如德國1953年《行政強制執行法》第19條（費用）規定：“1.對依本法所采取的職務行為費用（規費和墊款），應根據稅捐法第337條第1款、第338條至第346條征收。報告義務人、監定人和受托人的賠償擔保，適用稅捐法第107條以及第318條第2款規定。2.對根據第3條第3款所作的催告須征收催告費。催告數額不超過100馬克時，催告費為數額的1%，超出時為0.5%，但不得低于1.5馬克，不得超過100馬克。催告費進位至10分尼整數。”奧地利1925年《行政強制執行法通則》第6條規定：“（1）按照第五條所科之罰金，撥歸負擔執行官署行政費用之地方團體。（2）對于義務人之收押，適用強制執行法第三六0條至三六二條及第三六五條之規定，如由法院收押，其因此所支出之費用，按照有關司法罰執行費用征收辦法之規定，向義務人征收之。”日本1948年《行政代執行法》第五條規定：“對于代執行所征收的費用，應以文書命令義務人按照實際需要的費用額及規定的期日交納。”該法第六條：“代執行所需要的費用，可比照拖延交納國稅處分的規定征收。對于代執行所需的費用，行政機關具有僅次于國稅及地方稅地位的優先取得特權。征收代執行所需要的費用時，其收費按照事務費的歸屬，為國庫或地方公共團體的經濟收入。”