導(dǎo)語：行政訴訟受案范圍研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：隨著中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，公民、法人或者其他組織法律意識的增強(qiáng)，各項(xiàng)改革事業(yè)的深入，要求我們必須抓緊機(jī)遇，借鑒世界上主要國家規(guī)定行政訴訟范圍的通常做法，修改完善中國行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定，建立一種人民法院對政府的所有行政行為都可以進(jìn)行審查的完整的司法制度。

關(guān)鍵詞：行政訴訟；受案范圍；缺陷；完善

《行政訴訟法》實(shí)施十多年來，對于保障公民權(quán)利，規(guī)范行政行為，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政起到了重要作用。但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，公民、法人或者其他組織法律意識的增強(qiáng)，各項(xiàng)改革事業(yè)的深入，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，修改完善行政訴訟制度，擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的呼聲越來越高。因此，借鑒世界上主要國家規(guī)定行政訴訟范圍的通常做法，反思中國行政訴訟受案范圍的缺陷，完善中國行政訴訟法有關(guān)行政訴訟范圍的規(guī)定，勢在必行。

一、國外確定行政訴訟范圍的做法

各國行政訴訟受案范圍制度雖各具特色，但無論是英美法系，還是大陸法系國家在確定行政訴訟范圍時(shí)采取的基本做法不外乎以下兩種：

（一）列舉排除加概括肯定的方式

列舉排除加概括肯定的方式是指先通過立法或者判例列舉排除法院不宜受理審查的行為，然后概括規(guī)定其余的所有行政行為或者合法爭議均屬于法院受理和審查的范圍。對于哪些行政行為屬于或不屬于司法審查范圍，從國外以及我國臺灣地區(qū)行政訴訟的立法和判例看，規(guī)定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概括肯定式。如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不能進(jìn)行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。再如，從法國行政法的規(guī)定來看，它采取的是先排除不屬于行政機(jī)關(guān)行為的行為，然后再說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機(jī)關(guān)的行為。又如，我國臺灣地區(qū)行政訴訟法，也是采用概括方式規(guī)定了行政訴訟的范圍，排除了法律明確規(guī)定的由其他法院審理的行政爭議［1］。

（二）以判例為主的方式

在各國行政訴訟制度中的受案范圍亦有運(yùn)用判例為主的模式。所謂的判例，"類似之案件須作類似之判決是已。"［2］（P215）行政判例制度的建立，不僅能夠在很大程度上彌補(bǔ)制定法固有的缺陷，還可以進(jìn)一步明確行政訴訟范圍，切實(shí)保障公民的利益，而且可以不斷適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)不斷變化發(fā)展的需要，從而始終與社會(huì)保持一種動(dòng)態(tài)的平衡，在某種程度上也維護(hù)了制定法的穩(wěn)定。在西方法治發(fā)達(dá)國家，無論是英美法系，還是大陸法系國家，判例（尤其行政判例）在其中都具有舉足輕重的地位。如法國，行政審判的權(quán)限主要由權(quán)限爭議法庭的判例和行政法院的判例所確定（除法律特別規(guī)定的事項(xiàng)外）。同樣，英、美等國也是采用以判例為主的受案范圍確定模式。在美國，"國會(huì)的意圖是對行政行為的合法性監(jiān)督問題不作法律規(guī)定，而由法院用它自己的方式對受害人予以救濟(jì)。"［3］（P190）

二、對中國行政訴訟范圍的反思

與西方國家相比，我國對行政訴訟范圍的確定，具有以下特點(diǎn)：

（一）不實(shí)行列舉排除加概括肯定的立法模式

我國在確定行政訴訟受案范圍時(shí)，不實(shí)行列舉排除加概括肯定的立法模式，而是以立法的形式確立行政訴訟的受案范圍，基本上采取的是混合的方式，確定行政訴訟的受案范圍。具體說，是以概括的方式確立行政訴訟受案的基本界限（該法第2條）；以肯定列舉的方式列出屬于行政訴訟受案范圍的各種具體行政案件，即《行政訴訟法》第11條第1款具體列舉的8種行政案件，同時(shí)對一些目前難以列舉全面，而且今后將逐步納入行政訴訟范圍的行政案件又運(yùn)用概括的方式作為補(bǔ)充，即《行政訴訟法》第11條第2款概括規(guī)定的其他行政案件；最后以否定列舉的方式對不屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)作出了排除的規(guī)定（該法第12條）。從《行政訴訟法》的規(guī)定中，可以看出行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為，法院不予受理；二是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。人民法院只受理對公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵犯的行政爭議［4］。我國與西方國家對確定行政訴訟范圍不同，行政訴訟法規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，抽象行政行為一開始就被完全排除在行政訴訟范圍之外。人民法院只是對具體行政行為的司法審查，只能審查具體行政行為的合法性問題，并且都無權(quán)對抽象行政行為作出法律評判。殊不知，一個(gè)錯(cuò)誤的抽象行政行為，其負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。如果行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件違法，人民法院僅能夠改變其引出的違法具體行政行為，而不能對作為該具體行政行為依據(jù)的行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件和制定、該規(guī)范性文件的抽象行政行為作出評判，那么行政機(jī)關(guān)還可以依據(jù)該規(guī)范性文件對其他行政相對人作出同樣違法的具體行政行為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院只受理對公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵犯的行政爭議。但是在社會(huì)生活中，因行政主體的行政行為引起的行政爭議是大量存在的，種類繁多，不僅涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，還涉及憲法權(quán)利，包括民事法律和行政法律賦予或者保護(hù)的權(quán)利。如果只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不保護(hù)其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護(hù)的，是行政機(jī)關(guān)可以任意處置而不承擔(dān)責(zé)任的，最后導(dǎo)致公民、法人和其他組織的很多權(quán)益遭受侵害后，處于無法救濟(jì)的狀態(tài)。實(shí)踐證明，法律無論列舉出多少可以受理的案件總有遺漏，所以，用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免"掛一漏萬"。

（二）不以判例的形式確定受案范圍

如前所述，我國《行政訴訟法》基本上采取混合的方式確定行政訴訟的受案范圍。對受案范圍的確定，既有《行政訴訟法》的統(tǒng)一規(guī)定，又有單行法的個(gè)別補(bǔ)充規(guī)定。既有概括性的一般規(guī)定（第2條）又有列舉式的具體規(guī)定（該法第11條）；既有肯定的列舉，又有否定的列舉。從行政訴訟法對受案范圍的規(guī)定和十幾年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，以立法形式規(guī)定行政訴訟受案范圍具有其自身的局限性。因?yàn)橹贫ǚㄒ３忠欢ǖ姆€(wěn)定性，不能朝令夕改，但社會(huì)生活卻時(shí)刻處于變遷狀態(tài)，這兩者之間的不協(xié)調(diào)的一個(gè)必然結(jié)果是導(dǎo)致行政訴訟受案范圍出現(xiàn)法律真空。致使行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員很多行使職權(quán)的行為都不能納入到行政訴訟的受案范圍中來，如抽象的行政行為、行政指導(dǎo)行為、行政確認(rèn)行為等等。實(shí)踐證明，凡是制定法沒有規(guī)定的權(quán)利公民、法人或者其他組織都得不到司法的保護(hù)和救濟(jì)。再者制定法的抽象性決定了其難以達(dá)到同種情況，同種對待的效果和難以保證司法公證。因?yàn)橹贫ǚㄖ灰?guī)定了法律所要求或禁止的行為的整齊劃一的一般模式，而出現(xiàn)在法律適用者面前的卻是異常豐富的形態(tài)，不同的法官在理解上難免有所差異，進(jìn)而導(dǎo)致對同類案件的審理結(jié)果的不同，從而難以實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。如行政訴訟法第11條第1款至第7項(xiàng)關(guān)于受案范圍的規(guī)定，將法院受理的案件僅限于行政機(jī)關(guān)侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件，但是第11條第1款第4項(xiàng)有關(guān)許可證案件的規(guī)定似乎又超出了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導(dǎo)致法院在受理案件時(shí)搖擺不定的態(tài)度。目前有關(guān)我國司法解釋，正如有學(xué)者所指出，"司法解釋應(yīng)當(dāng)滿足以下條件或前提：①要有具體的事實(shí)來源和基礎(chǔ)；②應(yīng)當(dāng)要有被解釋的法律條文；③應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為愿意解釋，不能夠無限制地?cái)U(kuò)張解釋。只有滿足以上三個(gè)條件的司法解釋才是具有正當(dāng)性的"［5］。但是，我國現(xiàn)行的很多司法解釋并不具備這三個(gè)條件，如果以判例的形式代替司法解釋，則可以避免司法解釋缺乏具體的事實(shí)來源和基礎(chǔ)等尷尬的境遇，還可以彌補(bǔ)制定法的固有缺陷。

（三）劃分行政行為的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

《行政訴訟法》規(guī)定受案范圍時(shí)采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，如第11條，對可訴性行政行為的肯定性列舉，有時(shí)以行政行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來劃分，如行政處罰，行政強(qiáng)制措施；有時(shí)以行政行為內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來劃分，如侵犯法定的經(jīng)營自主權(quán)，違法要求履行義務(wù)的；有時(shí)以行為的作為和不作為來劃分，如拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照，沒有依法發(fā)給撫恤金，拒絕保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)。這種以多元標(biāo)準(zhǔn)面目出現(xiàn)的肯定性列舉，其結(jié)果必然導(dǎo)致受案范圍相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏的現(xiàn)象。

三、完善中國行政訴訟受案范圍

經(jīng)過十多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，完善中國行政訴訟受案范圍制度，建立一種新的完整的司法審查制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

（一）借鑒國外列舉排除加概括肯定的立法模式

哪些行政行為屬于法院的受案范圍，很多國家和地區(qū)采用了概括式規(guī)定，有的是以成文法的形式作出的，如美國、法國、日本和我國臺灣地區(qū)；有的依判例確立受理原則，如法國。對于法院不審查的行為采用例外規(guī)定，有的是通過成文法規(guī)定，有的是通過判例確定。

國外的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，列舉排除加概括肯定的立法模式是目前較普通采用的一種模式，也是各國行政訴訟發(fā)展成熟階段的共同特點(diǎn)。中國在制定行政訴訟受案范圍時(shí)可以借鑒國外的這種立法模式，為此，我們應(yīng)對行政訴訟的受案范圍進(jìn)行整合、修改。筆者建議：

1把行政訴訟法第2條中的"具體行政行為"改為"行政行為"。行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織依法實(shí)施行政管理，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為；而具體行政行為是行政行為中的一種是指行政機(jī)關(guān)針對特定對象，并對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行為。在行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，依法管理國家事務(wù)，擁有很大的自由裁量權(quán)。行政權(quán)的運(yùn)用關(guān)系著社會(huì)公共利益和公民個(gè)人利益，直接影響人們的生活，所以行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用行政權(quán)時(shí)不光是具體行政行為能夠侵犯相對人的合法權(quán)益，而且行政機(jī)關(guān)的一切行政行為都有可能侵犯相對人的合法權(quán)益，所以把"具體行政行為"改為"行政行為"，這樣就能把行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員行使職權(quán)的一切行政行為都納入到行政訴訟的受案范圍，有利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

2刪除第11條列舉的受案范圍的內(nèi)容。一是因?yàn)榱信e式只能用否定性排除，不能用于正面列舉。二是無法將所有的行為列舉窮盡。例如，第（4）項(xiàng)規(guī)定"認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的"，現(xiàn)實(shí)中行政許可行為表現(xiàn)形式不只限于許可證和執(zhí)照，還有許多形式，如同意、登記、批準(zhǔn)等等。第（6）項(xiàng)規(guī)定，"認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的"現(xiàn)實(shí)中，類似于撫恤金性質(zhì)的金錢給付和物質(zhì)給付的名稱很多，如喪葬補(bǔ)助費(fèi)、生產(chǎn)生活補(bǔ)助費(fèi)等等。

3行政訴訟法第12條屬于否定列舉，該條規(guī)定在方式上沒有問題，可以保留，但對其內(nèi)容應(yīng)逐項(xiàng)進(jìn)行修改，合理的保留，不合理的刪除。該條第（1）項(xiàng)列舉的"國防、外交等國家行為"應(yīng)該保留。《若干問題的解釋》第2條規(guī)定："國家行為是指國務(wù)院、中央軍事委員、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律授權(quán)，以國家名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律受權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)和總動(dòng)員等行為。"世界上很多國家都把國家行為排除在司法審查范圍之外，如法國的政府行為屬于行政保留事項(xiàng)，不受法院的監(jiān)督。美國法院認(rèn)為，不適宜法院審查者包括下列：外交和國防；軍隊(duì)的內(nèi)部管理；總統(tǒng)任命高級助理和顧問；國家安全，如聯(lián)邦儲備委員會(huì)的決定；追訴職能，如司法部是否追訴的決定。從國外的情況看，世界各國都有一些高度政治性的行為不適宜由法院來行使審查權(quán)，我國當(dāng)然也不例外，第12條第（2）項(xiàng)規(guī)定的行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定的具有普通約束力的決定命令，應(yīng)改為"國務(wù)院制定行政法規(guī)，決定和命令"。因?yàn)閲鴦?wù)院制定的行政法規(guī)，采取行政措施和決定命令的行為往往是各級行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，其作用非同一般，一旦允許對國務(wù)院的行為起訴，勢必影響整個(gè)行政管理秩序。根據(jù)憲法規(guī)定：全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定命令。實(shí)踐證明，行政法規(guī)與國務(wù)院的決定和命令中出現(xiàn)的違法問題較少，所以沒有必要將國務(wù)院行為納入行政訴訟受案范圍。此外，第（3）項(xiàng)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任命等決定應(yīng)去掉，按照《若干問題的解釋》第4條行政訴訟法第12條第（3）項(xiàng)規(guī)定的"對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定"，是指行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定，顯然不屬于訴訟范圍的規(guī)定。

4國外關(guān)于內(nèi)部行政行為的訴訟監(jiān)督，如法國的行政法院一般以是否影響利害關(guān)系人的法律地位為標(biāo)準(zhǔn)，劃定內(nèi)部行為的界限。一切損害關(guān)系人法律地位的行為不再屬于內(nèi)部行政措施，按照一般的行政行為可以進(jìn)行行政訴訟。日本的傳統(tǒng)學(xué)說一般將公權(quán)力行政關(guān)系劃分為兩種：一種是一般權(quán)力關(guān)系；二是特別權(quán)力關(guān)系。司法權(quán)一般不介入為維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律而采取的懲戒處分。但超過單純的維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律范圍，將特別權(quán)力服從者從特別權(quán)力關(guān)系中排除出來的行為，或涉及有關(guān)作為公民在法律上的地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對象。因此，即使是對行政行為有內(nèi)外區(qū)分的國家，如果該行為影響到利害關(guān)系人作為普通公民所應(yīng)享有的權(quán)利時(shí)，還允許其通過訴訟尋求救濟(jì)。根據(jù)國外經(jīng)驗(yàn)和中國國情，內(nèi)部的行政行為應(yīng)該納入行政訴訟的受案范圍。第（4）項(xiàng)規(guī)定的法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為，應(yīng)該取消，所謂"最終裁決"是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定作出的行政（復(fù)議）處理決定，當(dāng)事人不服不能再申請復(fù)議或者提起行政訴訟。按照WTO司法審查原則的要求，"訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會(huì)要求司法當(dāng)局對行政終局決定進(jìn)行審查"。根據(jù)此規(guī)定，我國《專利法》和《商標(biāo)法》都已經(jīng)做了相應(yīng)修改，而《行政訴訟法》第14條和第30條的規(guī)定不符合WTO規(guī)定的要求，也應(yīng)該進(jìn)行修改，把行政最終裁決行為納入行政訴訟受案范圍中來。

5修改后的行政訴訟受案范圍應(yīng)該是這樣表述：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員行使行政職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益，可以提起行政訴訟。人民法院不受理公民、法人或其他組織對國防、外交等國家行為和國務(wù)院規(guī)定行政措施、制定行政法規(guī)、決定及命令提起的行政訴訟。

（二）采用判例的形式來彌補(bǔ)制定法受案范圍的不足

世界各國，無論是英美法系國家或大陸法系國家都是肯定行政判例效力的。所以，中國在制定行政訴訟法確定受案范圍時(shí)，除了要借鑒國外的列舉排除加概括肯定的立法模式外，還要大膽引進(jìn)西方國家的行政判例制度。行政判例制度的普通存在絕不是一個(gè)偶然現(xiàn)象，其源于行政法典化的困難。目前，我國行政訴訟受案范圍中存在許多問題，很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用就不可避免。為此，筆者建議：

1處理好制定法和判例二者之間的關(guān)系。雖然我們主張建立中國行政判例制度，但是，行政判例只能作為輔助性法源存在，作為成文法的補(bǔ)充，不得與成文法相抵觸，只有在法律沒有明文規(guī)定或者規(guī)定不明確的情形下，才能夠加以適用。

2建立判例創(chuàng)制的機(jī)關(guān)。最高人民法院應(yīng)該設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)判例的確定和認(rèn)可，對于哪些認(rèn)為可以上升為判例的案例，應(yīng)該由最高人民法院或者經(jīng)授權(quán)的機(jī)構(gòu)發(fā)表，再把自由裁量權(quán)授于法官，讓法官在審判實(shí)踐中通過行政判例，將列舉排除加概括肯定立法的模式進(jìn)一步細(xì)化，在司法實(shí)踐中逐步建立起適合中國國情的行政訴訟受案范圍制度。

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