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一、國家主義的概念及其表現。

在學術界，對于國家主義的理解不盡相同，但是基本點沒有太大的分歧。這里，為了使用語規范化，避免發生歧義，有必要把國家主義的內涵作一個嚴格的界定。我所講的國家主義是指：以國家權力為核心、以權力至上為價值基礎的一種普遍存在于社會意識形態領域內的觀念體系。也就是說，它是一個集中性的概念，可以表述為權力主義，也可以表述為集權主義，在限定意義上也可以說集體主義。國家主義作為一個意識形態或觀念體系，不僅存在于政治體制領域，也散存于我國立法、行政、司法的領域。一講到集中、集權、集體以及權力和統治，都是好的、香的；一講到分權和個人，就要打個問號。好象社會主義只需要集權，好象分權、個人、民主都是資本主義社會的專利品。

國家主義的內在精神，集中表現在以下六個方面。

（一）重國家，輕社會

國家主義把國家高高地凌駕于社會之上，而忽略了社會本身的自我調節作用，意圖用以暴力為支持的國家權力，來解決社會當中所存在的沖突和利益爭端。在中國的法律傳統里，法律的倫理化（道德化）和倫理的法律化，使個體的權利被限制在極小的范圍內，使社會本身的導向功能受到國家權力的抑制。在我國社會主義經濟建設時期，高度的中央集權的計劃體制進一步強化了權力至上的國家主義觀念。

和中國情況不同的是，從十四世紀以來，在歐洲人那里卻廣泛形成了所謂“市民社會”這樣一個概念。在這個概念的影響下，國家權力至上在歐洲文化中受到了重創（歐洲人強調社會權力，而不是國家權力，強調個人權利而非集體權利）。

（二）重權力，輕權利

所謂“權力”是，指揮和支配他人的力量。德國的韋伯把權力定義為：在社會交往中一個行動者把自己的意志強加給他人之上的可能性。這是韋伯對權力下的定義。再說權利，“權利”一詞最早源于羅馬法。它是指特定主體為實現某種利益，依法直接擁有的或者依法與他人設定的、作一定行為或不作一定行為的可能性?！皺嗬北憩F為具有獨立地位的主體之間的平等關系。這樣一種關系要求國家必須站在公正的立場來確認和保護個體的利益。國家權力和個體權利的合理配置，是現代社會法制的基礎。英國的哈耶克在談到法治時說：“法治”的意思是指，政府在一切行動中都受到事前規定并公布出來的規則的約束。這種規則使每一個人有可能十分肯定的預測、計劃他自己的個人事務。以權力至上為價值基礎的國家主義割裂了權力和權利的對立統一關系，片面強調國家權力對個體權利的統帥和支配，這樣就必然在不同程度上侵害個體權利。

（三）重人治，輕法治

人治作為一種治國方式而獲得法律上的公開確認，只是法制現代化開始以前的事。人治作為一種沉浸在法律文化傳統當中的觀念體系，仍然影響和制約著中國法制現代化變革的全過程。國家主義由于它傾向于權力行使的隨意性和任意性，所以和人治的中國法律文化傳統存在著天然的親和力。與近代憲政基礎上的法治不同，人治在其的操作過程中強調規范的粗放和靈活。這樣就為權力的任意行使留下了廣泛的空間。后來，國家主義在中國進行法制現代化的時期，由于它無力擺脫憲政這個已經出現的事實和時代潮流，因此它只能在法律的動態環節即立法、行政、特別是司法運行中來發揮作用。

（四）重集權，輕分權

權力由于受到一定利益的驅動，常常成為社會資源配置的一種重要力量。十八世紀法國的孟德斯鳩曾在《論法的精神》中提出：一切有權力的人都容易濫用權力。他按照這個論斷，接著就得出一個著名的“用權力制約權力”的原理。兩個世紀以來，權力的高度集中所產生的政治腐敗，已成為所有國家一種不可爭辯的事實。正是這樣的事實印證了孟德斯鳩的理論的正確性。我國建國以來所采取的以計劃配置社會資源的、高度集權的計劃經濟模式，強化了國家主義的權力意識，進而使集權和分權，包括各國家職能部門之間、中央和地方的之間的集權和分權的關系，成為我國經濟體制和政治體制改革當中長期糾纏不清的矛盾。在國家主義者看來，高度集權能夠體現快捷和方便的優越性，而分權則必然要求互相制約、互相監督，給權力的行使帶來諸多不便。近年來，我國的《行政訴訟法》和國家賠償制度在司法實踐當中頻頻受阻的現象，正是國家主義權力觀從中作祟的結果。

（五）重集體，輕個體

集體主義作為一種倫理要求，有其存在的合理性和正當性，集體主義對資產階級極端個人主義的制約亦不容抹殺。但是，我們必須同時承認：個體利益和安全永遠是集體主義存在的價值基礎。國家主義在集體和個人的關系上，往往是以強調集體利益的名義來侵犯和剝奪個人利益，使這種行為合法化，從而歪曲了集體和個體的應有關系。

（六）重實體，輕程序

實體法與程序法誰輕誰重的爭論，是法制現代化進程中不可回避的問題。我國從晚清修律開始，程序法第一次從諸法合體中獨立出來。在漫長的封建法制發展中，由于訴訟主體的訴訟權利得不到法律的完全承認，因此以訴訟主體之間的權利和義務為主要內容的程序法，就必然得不到充分的發展。建國以來，程序法的一切內容都被看作資產階級刁難人民群眾的裝飾品。程序法里的分工制約原則被看作是捆綁和束縛無產階級專政手足的繩索。所以，在我國長期以來程序法遭到唾棄。沒有程序法，是導致大量冤假錯案的主要根源之一。馬克思說，程序法是實體法的生命形式。注重程序正義是現代法治的一個重要原則，也是法制現代化收到的極其珍貴的成果。隨著時代的進步，程序問題的現代意義越來越突出。如所周知，實體法本身不能操作，能操作的是程序法。所以，在法制社會中必須承認這樣一個基本假定：只要程序上是正當的，不管其結果怎樣，都是合理的?！俺绦蛘x”一詞來源于英美法中“正當程序”思想，泛指對任何個體利益的剝奪都需要保證被剝奪者有被告知的權利、陳述的權利和要求聽取的權利。顯然，程序正義的最初內涵就是和司法專橫相對立的。隨著自由資本主義的進一步發展，私法領域的契約自由原則和公法領域的重視程序正義的法制原則，成為近代資本主義法律文化的兩大基石。近年來，隨著我國《行政訴訟法》的頒布和實施，加上我國刑事審判方式和民事審判方式的改革，應該說程序法獲得了不小的進步。但重實體輕程序的這種觀念，在司法實踐和法學理論研究當中，還沒有發生根本性的轉變。

二、國家主義的歷史和理論脈絡

國家主義在中國走過的是一個從來沒有間斷過的一元化的發展道路。這種國家主義的集中表現為皇權至上，或者叫王權至上。在幾千年的悠久的歷史長河中，它幾乎沒有受到任何挑戰。即使在百家爭鳴的春秋戰國時代，我們也沒有看到有哪一個學派曾對此提出異議。儒法兩個學派，沒有一家是反對君主的個人專權。特別是儒家孔、孟、荀所倡導的“人存政舉，人亡政息”這種學說，一切都以個人、少數精英、社會精英為出發點。還有法家的申、商、韓倡導的“法自君主”這樣一種學說。這兩種學說最為典型。在整個封建社會，君主擁有絕對的生殺予奪的權力。從西漢董仲舒那兒啟始，君主專制的倫理主義和神學主義色彩越來越濃厚，到了明代已相當嚴重。皇權神圣不可侵犯的地位越來越穩固。對此，以至于歷代農民起義領袖們也無力加以擺脫，他們爭得權力后也要當王，也要把他們的話當成法律。說到這里，我要強調的是，因為皇帝擁有對社會組織、天地萬物、時間時空的絕對權力，因此宗教在中國想成為一種獨立存在的力量，更不要說成為皇權的強大的制約力量，斷無可能。這與西方是完全不一樣的。于是，皇權專制由于它的無可置疑，二千多年就一路發展下來。

我們反觀西方的情況。在西方，和在中國甚至整個東方不同，它的國家權力從來是受到制約的，從來都是沿著國家權力同其他外在的對應力量之間形成的二元化道路行進的。對世俗國家權力的制約力量，主要有三種：第一種是自然法觀念的制約。盡管西方自然法觀念經歷了不同的發展階段，即古代自然主義自然法、中世紀神學主義自然法、近性主義自然法這麼幾個不同階段的發展，但自然法作為國家權力的對立力量始終保持不變。自然法對國家權力的制約，表現在以下幾個方面：個人權利的自然性與國家權力的人為性、人的理性與國家的非理性、應然性與國家法律的實然性、自然法的永恒性與實證法的不穩定性等幾個方面的對立。簡單地說，自然法的地位從來都被看作高于人定法的。雖然圣托馬斯在自然法上面架設一個永恒法，但畢竟自然法還是高于實證法，高于人法。這是對國家權力的制約。第二種是基督教的制約。在中世紀，天主教會力圖凌駕于世俗國家權力之上，而且得逞了幾百年。例如，法國國王亨利四世因婚姻問題被天主教教皇開除教籍，使亨利四世不得不千里迢迢跑到羅馬，大冬天跪在教廷門口七天七夜，這樣才得到教皇的赦免。由此可以知道，天主教的力量很大，它不允許世俗國家濫用權力。第三種是代議制的制約。在中世紀晚期，在新興的民族國家里，世俗王權逐漸地排斥和控制了天主教；特別是在路德和卡爾文宗教改革之后，這種趨勢進一步加速。此時，為了保證世俗國家權力對宗教權力、中央權力對地方封建貴族權力的勝利，國王不得不依靠正在成長起來的市民階級的強大的政治影響力，特別是不得不依靠市民階級手中的強大的經濟力量。王權向市民階級妥協的結果之一，就是等級代議制度的產生。如法國從十三世紀開始就召開等級代表會議；在英國，1258年召開第一次國會。通過這種等級代議君主制度，使市民階級對國家權力即王權的制約力量越來越強大。到了十七、八世紀，代議制的議會（國會）成為資產階級發動革命的大本營。這就決定了西方的國家主義很難形成象東方特別是中國這樣大的氣候。近代國家主義即資產階級國家主義，啟端于十五世紀到十六世紀的意大利馬基雅弗利和法國布丹，這也同時是近代自然法的開始。布丹在《國家論》六卷這本巨著中強調：主權是不受法律限制的對公民和臣民統治的最高權力。有所謂“近代自然法之父”榮譽的荷蘭格老秀斯在承認政府產生于社會契約的前提下，主張人們把權利讓渡給君主之后，應該永遠服從君主；君主擁有最高的權力，人們既不能反對他，也不能懲罰他。接著，英國的霍姆斯把主權者的權力說成是至高的、不受任何權力限制的絕對權力；他堅決反對分權理論，而主張專制主義的君主主權?；裟匪共贿z余力地為君主主權和權力至上做辯護，他在《利維坦》這本書里寫到：什麼是法律呢？法律就是一條鎖鏈，一端栓在君主的嘴唇上，另一端栓在臣民的耳朵上。我們并不否認，以主權在君和權力至上為內在精神的國家主義在中世紀法制向近代資本主義法制轉化的過程中，曾經起到了積極的進步作用，它促進了國家和法制的統一，對資本主義發展有利。不過，這只是較短時期的事情。

要對西方國家主義的形成歷史進行一般的考察，我們就無法忽略德國黑格爾的國家主義。黑格爾認為，國家是行進在地面上的神，國家存在本身就是目的，個人是為了國家才存在的。黑格爾認為孟德斯鳩的分權理論的最大缺點，就是沒有體現君主在國家體系中的核心地位。因此，黑格爾倡導君主主權論，反對人民主權論。從十九世紀德國的尼采提出“權力意志論”開始，國家主義在德國愈演愈烈。與尼采同時代的政治學家特賴奇克，他是近現代強權論的國家主義的主要代表人物。他認為一切社會團體和個人都必須絕對服從國家，為了國家犧牲個人是每個公民的天職，而不論國家的要求正當與否。一個國家如果不能有效的控制社會團體的活動，就不是真正意義上的國家。所以，特賴奇克斷言國家就是權力，權力就是國家。這種極端的國家主義到了十九世紀末，在得到了新黑格爾主義的繼承之后，就越來越朝著極端的方向發展，以至于導致后來法西斯主義的產生，給人類帶來空前的浩劫。另一方面我們也要看到，國家主義在西方社會的每一次發展都經歷了來自于不同意識形態、不同思想、不同學派，特別是自由主義學派的強有力的反擊。我們應該知道，霍姆斯、格老秀斯所代表的古典資產階級國家主義，是資產階級還不成熟、力量還比較軟弱時期的產物。一旦資產階級強大起來，就必然向國家主義挑戰。這就是古典自由主義的崛起。資產階級古典自由主義的主要代表人物是洛克，此外還包括孟德斯鳩及潘恩、杰弗遜，還有法國的盧梭。盧梭批判地吸收了古典國家主義和洛克的自由主義的合理成分，構筑了以“公益”論為基礎的人民主權學說。他把高度民主和高度集中二者有機地統一起來。表面上看，盧梭似乎與霍姆斯沒有區別，都說人們訂立國家或社會契約時把權利統統交給了主權者，但實質上盧梭主張的是最徹底的自由主義，他甚至承認人民有用暴力推翻暴君的的權利。到了十九世紀自由資本主義全盛時期，以倡導所謂“守夜人國家”為主要內容的邊沁的功利主義學派，由于該派理論更能適應自由資本主義經濟發展的客觀要求，所以就占據了法律思想的主導地位。到了二十世紀，英國的哲學家羅素批判了格老秀斯和黑格爾的國家理論后，進一步發揮了自由主義國家學說。他認為，政治權威和個人的關系是一切政治學的核心問題；個人的自由是一切政治學的出發點和歸宿；國家理論的首要任務就在于根據適當的比例來劃分國家權力和個人自由（權利）的范圍。值得特別關注的是，當自由資本主義進入壟斷的資本主義后，西方國家普遍加強了對社會和經濟的全方位干預。但是，保護個人權益和自由的觀念仍然是當代西方社會法制的價值體系的根基。國家主義在中國和西方的不同政治傳統和文化背景，形成了截然不同的內在精神。國家主義在西方的發展中呈現出階段性和受制約的性質，并且最終使自由主義成為西方政治法律文化的主流。

三、國家主義與當代中國的法制實踐

法治在中西法律文化中有著內涵不同的闡釋和功能不同的意義。但在近代視野里的法治已經跨越了中西法治文化的差異，得到了普遍的認同。到底什麼是法治？美國伯爾曼指出：從本質上說，國家的概念和現實就是依法而治，即法律統治的國家或者叫“法治國”?，F代的法治，其實質就是對國家的限權。具體表現在三個方面：（1）一切權力的行使必須要有明確的法律依據。（2）一切權力的行使都要有一定的限制或者界限。孟德斯鳩的分權理論使近代“法治”這個詞變得更加系統和具體。正是這個分權學說成了自十七、八世紀啟蒙運動以來，法治從幼稚到成熟的標志。（3）一切權力的行使都要遵循一定的程序。中國法制現代化開始于十九世紀晚期，從那時起，我們看到這樣一個規律：中國法制現代化總是與國家主義的逐漸衰微同步進行的。社會主義制度在中國的建立，使我國法制現代化的性質有了根本的改變，使法治的實現成為可能。同時，我們也必須看到，我國社會主義法制起步以來，就有以下幾個特點：（1）在革命中把注意力集中到權力方面，無疑是正確的，無可非議的。但是，沒有同時把法律提到應有的地位，相反，卻大大貶低法律的價值和意義，以至于把國家司法機關當成單純的階級統治的工具或曰“刀把子”。（2）片面強調法的階級性而否認法的繼承性，違反了法律文化本身的發展規律，為國家主義的盛行和蔓延做了鋪墊。馬克思和恩格斯早就說過，繼承性是法本身具有的相對獨立性的重要表現。而我們則把它忘得干干凈凈。這必然要留下不利于我國法制建設的后遺癥。（3）把法的功能歸結為單純的階級斗爭工具的功能，這種理論實際上損害了法律的權威。正常的情況應該是，法的階級性和法所具有的高于政治權威這者的緊密結合。但是，我國人民長期以來并沒有形成用法律約束國家權力的觀念。相比之下，西方法律文化傳統有所不同。盡管在美國獨立戰爭時才產生“憲政”這個詞，但從中世紀后期起，所有西方國家甚至在君主專制制度之下，法律高于政治權力這樣一種觀念一直在人民群眾當中廣泛傳播。這一點頗不同于中國。（4）高度集權的計劃經濟體制為國家主義的生存創造了極適宜的物質條件。法治思想與近代出現的自由資本主義的壯大是相伴而行的，也可說法治本身就是自由資本主義的要求和產物。以市場配置社會資源的經濟運行方式培養了市民的權利意識。正是這樣一種觀念，要求用法律約束、限制國家權力。而以計劃來配置社會資源的經濟運行方式則要求強大的國家權力為后盾，這一點與國家主義一拍即合。

國家主義作為一種強有力的社會意識形態，廣泛地滲透于中國法制現代化的各個領域。

我想先說明國家主義對我國制度性法律文化的影響。（1）訴訟過程當中的國家本位原則，忽略和輕視訴訟參與人的訴訟權利。訴訟是文明社會里的人們通過國家解決社會沖突和糾紛的一種重要方式。在訴訟過程中，國家應當站在一個消極的中立者的立場。中國古代司法權與行政權合二為一的傳統，再加上近代以來大陸法系的教會法所實行的糾問式（審問式）的訴訟傳統，二者的結合，為我國訴訟的國家本位原則提供了良好的文化土壤。建國以來，我們對法律本質的偏狹的理解，進一步強化了國家權力在訴訟活動當中的地位。我國現行的刑事訴訟的實踐，對辯護人的辯護權施加的種種限制，以及控、辯雙方在庭審中權利的懸殊差異，正是國家主義在司法領域的集中表現。（2）把國家權力的公正性視為預先設定的、不容質疑的原則，并把這樣一個原則貫穿于實體法和程序法的表里。例如，我國原來的《經濟合同法》關于違約金的規定，顯然是侵害了合同當事人的意思自治原則。（3）在法治的重要性不斷地得到普遍認同的情況之下，國家主義常常是通過頻繁的立法來擴充其權力的范圍。（4）頻繁的立法活動所促成的法律本身的粗放，必然會引起司法過程的權力操作體系的失控，從而為司法機關侵蝕立法權留下很大的空隙。比如，我國《民法通則》第135條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年；而最高人民法院在解釋優先購買權的訴訟時，所確定的時效為6個月。不言而喻，這違背了法律的規定。再以我國管轄制度為例，最高人民法院在司法解釋中明白地說：如果當事人對于駁回管轄權異議的裁定和判決一并申訴的，即對管轄權有意見，也對判決實體有意見，以這兩個意見為理由進行的申訴和上訴的，法院經過復查若發現管轄權確實有錯誤，但判決是正確的，那么應當不加以變動。最高人民法院的這種解釋，典型地反映了我國司法實踐的重實體輕程序的思想。這是十分有害的。同時，這一點也是司法機關通過司法解釋來改變現有法律的一個極明顯的例證。事實上不僅僅如此，最高人民法院對《民法通則》進行的解釋的數量是《民法通則》本身的幾倍，它不是在進行個案的解釋，而是規范性的解釋，這好象不是在進行法律解釋而是在立法。（5）國家主義在政治和經濟活動領域的最經常的表現，是行政權行使的無序性和隨意性。行政行為本身的規范性和程序性，是現代社會對政府的最一般要求。換句話說，國家大權是掌握在政府手中，社會的事無巨細全由政府機關來管理，因此它的權力最應該受到控制。但恰恰是行政機關的行政行為，卻又是最缺乏程序約束的。例如，有時為了完成上級政府指派的任務，隨時都可以不顧程序法和組織法，成立各種“辦公室”，像什么“糾風辦”、“整頓辦”、“糾察辦”、“嚴打辦”等等名目繁多的國家機構。本來，成立一個國家機關應有法律根據，可是實際上則由國家機關本身、特別是上級機關或首長說了算。（6）國家主義的權力本位原則，是對市場經濟法律體系中貫徹自由和平等原則的極大阻礙。自由、平等是市場經濟法律體系的靈魂所在，也是現代社會一切法律賴以存在的價值基礎。國家主義崇尚的國家權力對公民個人權利的直接干涉，這就使市場經濟法律體系的成長過程總是要伴隨著同國家主義進行不懈的斗爭。當前司法實踐當中對大量經濟合同，由于合同雙方當事人之間的合意或約定超出了法定范圍，而被判決合同無效并造成資源浪費的情況，屢見不鮮。還有，合同雙方當事人在訂立合同之后，沒有依法去國家機關辦理手續而被判定合同完全無效，從而給善意當事人造成巨大的經濟損失，這樣的案例也比比皆是。

接著，再說一說國家主義對我國法學理論的影響。

1，對人權理論的影響。“人權”，顧名思義就是人的權利。它是人在特定的社會關系當中所處地位的一種反映。人權理論最早導源與14世紀歐洲人的“自然權利”理論。到了17世紀初它得到了一定程度的系統化，其中包括生命權、健康權、自由權、財產權和追求幸福的權利。這種人的權利的主要精神有這么幾點：（1）人們在自然法之下享有平等的權利即平等權，任何人都不會屈居于他人的政治權威之下，除非受害人自己愿意樣做。（2）維護和保衛自然權利，這是政府的主要功能。（3）自然權利為政府的權威或權力確定了界限。政府行使權力必須以不侵犯個人的權利為界限，否則為非法。破壞了公民權利的政府就喪失了要求人們服從的權力，人們可以合法地加以抵抗直至把它推翻。這就是抵抗權或反抗權。到了20世紀，自然權利和人權這兩個概念在內涵上已經一致化了，可以互相替代使用。從人權概念的產生、發展過程中，我們可以看到，總是把個人和國家或者把權利和權力放在一個互相對比的范疇之中來闡釋人權本身的內涵；并且始終把國家權力看作是保障、實現人權的一種手段。我國的法學理論從建國以來，一直是對人權理論采取一種簡單的排斥態度，不認可的態度。前個世紀50年代初，蘇聯莫斯科大學出版的教材認為，民主、自由、人權都是資產階級的東西，只有資本主義才講什么人權，社會主義不必要講人權，因此對人權一直采取“批判”的態度。這幾年適應國內外政治形勢和社會發展的需要，先是羞羞答答地承認社會主義國家也需要講人權，繼而在理論方面開始了對人權問題的研究，并且較迅速地形成繁榮局面。盡管如此，我們也不能不看到，到目前為止，人權的研究領域仍然夾雜著許多國家主義的思想痕跡。我認為，這樣的國家主義思想痕跡的最突出的代表性的觀點，就是所謂“國家主權是人權的前提和基礎”的理論。我一點兒也不否認，不同性質的國家對人權的實現程度具有重大的影響。在美國和在希特勒統治下的德國，對人權的態度是很不相同的。雖然如此，我們也不能得出國家主權是人權的前提和基礎這個結論。任何一個主權國家都不可避免地要對國內的人權實行管轄。從主權對人權管轄這個層面上，應該承認主權是高于人權的，因為管轄者總是高于被管轄者。但是，主權高于人權這個命題僅僅限于這個層面上能夠成立，再向前跨越一步就一定導致謬論。人權是個普遍的范疇，而主權則是每個國家局部的范疇。實現全人類普遍人權這是一個世界性問題，也是一個長期的歷史任務。國際社會主義和共產主義運動，本身就是實現全世界普遍人權的運動。從這個意義上講，人權決不應該局限于各個民族國家的范圍之內。恩格斯說過，資產階級的人權從一開始就是國際性的。那么，無產階級的人權運動，難道僅只是每個國家內部的事情嗎？顯然，這完全不是馬克思主義的主張。所以我認為，從無產階級人權運動的意義上看，應該承認人權高于主權，而完全不必顧慮誰人甚至意識形態的敵人也可能說這樣的話。普遍的人權運動代表了全人類的共同愿望，是超越各個民族國家范圍的。一個真正的、一個具有合理性的國家，它都應該服從和服務于全人類的總體目標。人權和國家都是經濟關系的派生物。國家本身并不是永恒的，它是在歷史發展進程中必然要被消滅的東西。有國家存在就意味著沒有普遍的人權，而有的主要是統治階級的人權。所以，從終極的觀點看，國家是實現普遍人權的障礙。再者，不管國家對人權有多么重要，都不能認為人權是由主權派生的。這句話是錯誤的、顛倒的。特別是現代民主國家，即使在直接意義上，主權產生人權的說法也難以立足。相反，倒是人權產生了主權。因為，現代民主國家為人民主權，是由享有人權的每個人的全體所構成的權力；作為最高權力的代議機構，是每個人行使投票權利的產物。這也是權利創造權力。最有論證力的，是馬克思主義的國家（主權）發生論。馬克思在《資本論》中早已講明，權力包括國和法，都是由商品交換形成的權利所產生。我覺得，迄今為止，法學家和政治學家即令講國家起源問題時，也很少有人提及馬克思提出的這個非常重要的原理。這實在是件遺憾的事。最后，我還不得不提醒一下：有人一直喜歡把“階級性”掛在嘴邊，但當他宣傳“國家主權是人權的前提和基礎”的時候，是否意味納粹德國也是人權的前提和基礎？難道在最具階級性的國家主權問題上，階級性理論就失靈了嗎

2.國家主義對法的性質和功能觀點的影響。建國以來在大規模的階級斗爭中，法一直被看成單純的階級斗爭的一種工具，所以階級性成了它的唯一屬性。正是這種把法看成單純實現國家權力手段的國家主義的錯誤思想，導致在“”當中，把一切法包括憲法，當作廢紙給扔掉了。另外，實施法律的司法機關也被“砸爛”了。此事，凡從“”中過來的人，都記憶猶新。

3.國家主義對法的體系及其內在結構觀點的影響。由于國家主義它總是以國家權力為本位，這就使整個法學體系和法律體系出現了公法高于私法、實體法高于程序法這樣一種偏狹的結構。在這種觀點的影響之下，在我國長期的司法實踐中普遍存在著所謂“民事給刑事讓路”的做法。這樣就使公民及各種社會團體的正當的民事權益，得不到應有的保護和救濟。這幾年以來公安機關頻頻插手經濟糾紛，恰是國家機關濫用權力來侵犯公民個人權利的一種表現。

4.國家主義對法概念的影響。法是由國家制定和認可的，以國家強制力做后盾的，以調整權利和義務為內容的規范。西方有三大法學派即自然法學派、社會學法學派、分析實證主義法學派。自然法學派認為法是人的理性；社會學法學派認為法是一定的社會事實，它實際在調整人們的行為，包括風俗習慣、社會道德、特別是判決等，而國家制定和認可的法條不過是一種“死法”；只有分析實證法學派才認為法僅僅是國家制定和認可的規范。既然在西方就有三大法概念，那為什么我們長期來對法律實證主義學派的觀點獨有情鐘呢？這個迷，我一直想破解。最后我才悟出點門道來。原來是由于分析實證主義法學派最富于國家主義色彩。這與集權型的國家是很符合的。所以，分析實證主義法學派的法概念先是被蘇聯采納，爾后經蘇聯的媒介，使這種法概念又在我國扎下了根，至今仍占主導地位。于今看來，這一點也不值得奇怪。但當下確乎已到迫切地清算這種國家主義法概念的時候了。從霍布斯到奧斯丁都傾向于把法看成是國家的命令，主權者的命令，因而奧斯丁的法的三要素就是主權者、命令、懲罰。我們承認分析實證主義法學派包含著某些合理性，但其他學派也有合理的地方值得借鑒，不能犯片面性的錯誤，不能向法律實證主義一邊倒。

5.國家主義對法學理論的影響，還表現在強調強行性、命令性的規范較多，強調授權性規范較少。比如說，根據憲法，《游行示威法》本應是保護公民游行示威權利的法，但它很大程度上卻象限制群眾游行示威權利的法。

最后，再說國家主義對我國大眾觀念性法律文化的影響。只想談兩點：

1.公法高于和優于私法的法律文化傳統，強化了人們“法即為刑”這種觀念。對刑本身的畏懼心理就迫使人們不得不遠離訴訟，去追求訴訟以外的和解。法國比較法專家達維德說：中國人一般是在不用法的情況下生活的。他們對法律制定些什么不感興趣，更不愿意站到法官的面前去，他們處理和別人的關系，以是否合乎情理為準則。他們也不要權利，要的只是和諧和和睦相處。此話并非沒有根據。

2.國家主義作為一種在判斷公與私、官與民、權與法等等對應范疇的時候，總是以權力為中心。這對于培養適應中國法制現代化需要的國民素質，無疑的是一種巨大的阻力。在當代中國的司法實踐中，假借集體或國家利益的名義來侵害公民個人權利的這種現象很普遍。正是這種情況，成為政治腐敗和司法腐敗的一個重要根源。因此，我認為系統地清理國家主義對大眾法律觀念的影響，是實現中國法制現代化的一個重要精神條件。

五。國家主義的克服與中國法制的未來。

正確認識國家和社會這兩者的關系的問題，是當代中國社會主義社會轉型期間的一個重大的理論問題。它也是涉及到建立現代法治社會的一個基礎性問題。早在19世紀馬克思批判黑格爾的國家主義法哲學的時候，就提出應該從現實的人的活動領域，也就是從市民社會里來尋找國家與法的基礎。馬克思說，國家的職能和活動是和個人有聯系的。現實的人而不是擬制的人，才是國家存在的基礎。在1875年與拉薩爾主義的斗爭、特別是在批判哥達綱領的時期，馬克思、恩格斯又一次對德國人傳統的“國家迷信”展開了批判，并說明“自由就在于把國家由一個站在社會之上的機關變成完全服從這個社會的機關”。再晚些時候，直到馬克思逝世之前，恩格斯又說：在德國，對國家的迷信已經從哲學方面轉到了資產階級甚至很多工人的一般意識當中去了。接著，他又說：國家再好（無產階級專政），也不過是無產階級在爭取階級統治的斗爭勝利之后所繼承下來的一個“不得不暫時加以利用的禍害”。深刻地體會到了這一點。他的《論人民民主專政》這篇重要論文，一開始就講到了國家消亡以及共產黨消亡這個最重要的原理和人類的遠大理想。于今，人們普遍地回避國家消亡問題。究其原因，可能是覺得這是個遙遠未來的事，但恐怕也有學者認為講這個問題與“加強無產階級專政”的提法相矛盾。后種想法是一種誤解。實際上，加強無產階級專政與國家消亡二者完全是一回事。無產階級專政越鞏固，就意味著越接近國家消亡。顯而易見，馬克思、恩格斯所堅持的基本理論，是以社會主義來對抗國家主義。原因就在于，國家主義是社會主義所反對的東西，相對立的東西。馬、恩的這個觀點是十分明確的。我敢肯定地說，現在有不少學者（冒昧地說特別是極少閱讀馬列著作的年輕學者）因沒有真正弄清楚馬克思主義關于社會和國家關系的基本原理，因而對于我們這個社會為什么要叫做社會主義而不叫做國家主義，并不是十分了然的。簡言之，我們應堅持社會主義，堅決反對鼓吹國家主義的論調。剛才引證恩格斯說過社會主義國家是“不得不暫時加以利用的禍害”那句話，列寧極度重視。他認為，恩格斯這句話是馬克思主義國家學說的“最高成就”。既然是“最高成就”，還不值得喚起我們的重視嗎？話講到這兒，我還想強調一個相關的問題，即方法論問題。真正堅持馬克思主義必須具有徹底性，始終如一地講實事求是，反對實用主義。我深感亦不妨說是痛感，在我國，多年來實用主義對理論的危害太大了。例如，在人權這個問題上，美國說人權高于主權，我們就不加深思地反其道而行之，隨即就稱主權高于人權。這實際上是讓人家牽著鼻子走，上當了，離開馬克思主義了。從前，告訴我們說“凡是敵人反對的，我們就要擁護，凡是敵人擁護的，我們就要反對”，這個公式無疑是導致極左思潮的重要根源，是典型的形而上學的方法論。事情這樣明白，如果主權高于人權這個命題能能夠成立，《共產黨宣言》中的“全世界無產者聯合起來”的口號豈不就該作廢了嗎？這種“聯合”的目的就是要解放全人類，實現全世界的普遍人權。而有國家（包括社會主義國家），就意味著有人要被剝奪權利，就沒有普遍的人權。有鑒于此，列寧才說無產階級需要的國家是一開始就走上消亡道路，并且最后不能不消亡的國家。因此，“國家萬歲”是不對的，主權高于人權的命題是沒有馬克思主義味道的。

五、批判國家主義絕不等于否認國家的歷史地位

我們批判國家主義，但是我們絲毫不抹殺國家權力存在的現實性和合理性。批判國家主義并不是反對國家本身。如非這樣，我們為什么還要堅持無產階級專政或人民民主專政呢。凡是現實的必是合理的。我們應該承認，在現時代，國家的存在有其現實性和合理性。所以，我們應象當年馬克思那樣，開展兩條戰線的斗爭：一方面我們應反對資產階級的國家主義，反對霍布斯主義、黑格爾主義、希特勒主義，同時也要反對資產階級那種極端的自由主義，這兩者不能偏廢。鄧小平同志提出“反對資產階級自由化”，我體會就是反對傳統的資產階級自由主義。不過，我認為問題還有另一方面，即與此同時也要反對資產階級國家主義。這樣才是全面的。自由主義和國家主義都要反對，特別是作為中國人，我們祖國經歷了兩三千年的國家主義的傳統，這種影響是根深蒂固的。所以，反對國家主義的任務也極其迫切和艱巨。但是，我們并不能因此而簡單重復19世紀英國人的極端的自由主義，它對于現代資本主義而言已經落后了一百多年，中國人當然不能回到那兒去，否則就是鼓吹倒退（目前對于市民社會問題的研究中可以看到這種倒退的端倪）?，F代西方人正在加強國家權力對社會的經濟干涉，以生產資料公有制為基礎的社會主義國家更不可能不進行這種干涉。盲目地反對國家的任何干涉，屬于一種極端的資產階級自由主義甚至是一種無政府主義，是危險的。對于我們說來，應該在反對國家主義傾向的同時，還應該重視和強化國家的宏觀的調控作用，這兩方面不可偏廢。原因在于：（1）沒有國家對經濟上的宏觀調控，市場經濟不可能得到健康發展，這是一個重要原因。西方國家同樣看到這一點，所以才強調加強政府的權力。（2）自發的市場經濟不是一個自足的體系，相反，它只能導致貧富兩極分化。市場經濟是無情的，會造成極大的兩極分化。單靠市場本身不能解決這個問題，而要靠國家來解決。國家要從經濟、計劃、貨幣、財政、稅收等各個方面來進行調節，要實行切實的社會保障，緩解貧富兩極分化，并逐步走向共同富裕的道路。

總而言之，雖然我們現在理論上應強化對國家主義理論的研究和批評，因為它的確是我們法制建設的一個主要的嚴重的障礙。但我們目前又要重視國家權力的重要性和現實性、合理性。這兩個方面是絲毫不不矛盾的，因而不能有片面性。建立法治國家是當代中國政治上的必然選擇，也是中國21世紀要達致的一個基本的政治目標。為此，必須合理地劃分國家權力和公民權利的范圍，建立權利對權力及權力對權力的制約機制，實在是建立法治國家的核心和關鍵之所在。