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［摘要］社會保障是與市場經濟伴生的一項制度，它是市場經濟國家為解決“市場失靈”、達成均富社會所采取的途徑和做法。社會保障制度旨在保障公民的生存權、實現社會公平和社會進步，這一點與法治國家社會正義的目標是一致的。而社會保障制度的確立和實施，必須借助干法治國家之下的法律制度化。惟有社會保障法制化，才能使社會保障制度有效地運行。

［關鍵詞］社會保障，法治，社會正義，法制化

一、法治國家內涵的發展與社會權的法律保障

法治是現代國家所普遍推崇的一種社會政治目標。法治相對干人治，早在兩千多年前就被提出。古希臘柏拉圖主張實行“賢人政治”，實行人治。亞里士多德則認為“法治應當優干一人之腦，法治是治理國家之根本。法治國家的概念，則是到了18世紀末19世紀初才被人們所提出。從那時起到現在，法治國家的內涵，適應了社會經濟生活的變遷，不斷地豐富和發展。

19世紀中期，德國學者Stahl認為，法治國是依法律的方法，正確規定井確保國家作用的方向與界限，以及市民自由生活的領域。所以，法治國不僅是現代的特征，并且是國家發展的原動力。[1]在這一理論中，法治國并非國家的目的和內容，而是實現國家目的的方法和手段，因而被稱為“形式法治國”的理論。形式法治國的作用，在干確保國家作用的合法性。然而，這一法治國的理念，在20世紀上半葉的德國，卻被以希特勒為首的德國國家社會黨所操縱，成為其肆意踐踏民主與人權的工具。干是，實質法治國和社會法治國的理念應運而生，從而賦予法治國思想新的生命。實質法治國理念最重要的特征就是對公民基本人權的切實保障，要求國家權力的行使，要受到某種最高法原則以及法價值的拘束。社會法治國的理念，是伴隨著。“社會國家”理念的形成而出現的。社會國家是指國家放棄對個人自由不干預或放任的原則，為某種積極目的而行動，進而形成社會經濟秩序并為管理主體的國家。社會國家的目的有二：一為實現社會正義，即扶助弱者、抑制強者，對社會不平等做某種程度的調節，使每一公民能獲得某一相當水準的經濟和文化生活能力；二是致力干公共福利，即為社會公眾謀取最大物質的乃至精神的利益。因此，社會法治國最核心的理念就是國家權力對干公民生存權及享受健康文化生活的積極保護義務。

社會法治國之下的實質法治國，是以矯正以往形式法治國過干形式性，忽略人權實質保障之弊端，致力干國民福扯以求社會國家的實現為目標的。社會法治國要求在立法、行政等方面發揮國家對干國民的積極義務。在立法上，要求“立法者的功能，是創造井維持符合干人類尊嚴之法律。這一尊嚴，不僅要求法律承認私法上及政治上的權力，而且要求國家機關提供必要且足以發揮其職能的社會、經濟、教育、文化各方面之設施。”[2]

我國經過多年的社會主義實踐，提出了依法治國，實現法治國家的目標，賦予了法治國家新的內涵。黨的十五大報告明確提出了“依法治國，建設社會主義法治國家＂的治國方略。1999年憲法修正案中明確將”中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家“規定在憲法第5條中，以國家根本大法的形式將建設社會主義法治國家的目標固定下來。社會主義法治國家，要求在‘一切權力屬干人民”的前提下，立法真正體現廣大人民的意志，行政在法律的規范和監督下進行，司法實現公正和獨立，從而使人民的權利和利益得到最充分的法律保護。

法治國家內涵的發展歷程昭示了現代法治的核心精神：對基本人權的尊重與保障。而對基本人權的尊重與保障必然要落實到對公民生存權、社會權的保障之上。

法治國家的至高法典是憲法，憲法中所體現出的精神和原則也是一國法治精神之所在。現代法治國家的憲法首先確立的是公民的自由權。自由權是一種與“夜警國家”①和自由國家的國家觀相對應的基本人權。要求國家對所有市民社會社會生活的自律性領域，不加侵擾和干涉。而社會權則是與福利國家、積極國家的國家觀相對應的一種基本人權。自由權是在公民自由的范圍內要求的國家不作為的權利，而社會權則主要是在社會上對經濟的弱者進行保護和幫助時要求的國家作為的權利。自由權和社會權共同構成了現代法治國家所保障的兩大基本人權尸］現代法治國家對公民的基本人權保障有尊重、保護、促成與給付的義務。尊重和保護的義務體現在法治國家所賦予的公民的自由權之上。但構筑起全部自由權基礎的財產權和契約自由對不擁有財產的人來說，無異干沒有任何實際意義的畫餅充饑般的存在。即使對有產者來說，自由權導致的也有可能是貧富差距的進一步擴大。因此，僅僅靠一種抽象的法律上的自由權體系，己經不能保證公民在社會生活中應有的尊嚴，還需要國家進一步發揮其促成與給付的職責與義務。作為對此的一種補充，旨在具體地保障個人現實生活的社會權則成為法治國家公民權利的另一大支柱，成為對自由權的補充。保障個人在自由經濟市場的安全固然是國家的職責，但現代社會更重要的是國家應對個人或家庭在進入自由竟爭的市場前不平等地位加以改善，還必須努力調和因不同的權利分配、財富不均、教育高低所產生的矛盾。因此，在一定意義上，通過法治所確立的社會保障制度就構成了對財產權和契約自由的有效補充，它們相互銜接，共同組成一個完整的社會財產的法秩序。為了確保自由權體系能夠存在下去井且能夠有效地發揮其自身的作用，社會權就成了對自由權的一種補充，承載著保證一種有效的法治秩序的職責。

現代法治理念以保證公民基本人權為核心，而在現代社會中，一定的財產是人們生存、發展以及參與社會活動的基礎，在現代社會中，無財產即無人格。因此，保障每個公民都能夠擁有可以維持最低限度生活所必需的財產就成為公民的最基本人權。憲法作為法治國家的至高法典應該對此做出綱領性規定。我國憲法第44條規定：“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。＂第45條規定：。‘中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的倩況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享有這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘疾軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”憲法對公民基本權利保障的這些綱領性規定，使得公民的作為一種政治宣示性的社會基本權利得以納入法制的軌道，轉化為一種社會權。然而，僅僅停留在這種綱領性的規定之上而沒有一系列部門法的具體落實，公民的這種權利仍然會是形同虛設。因此，社會保障法就是規定國家應給予公民如何的積極給付的一系列實體性規定，其基本做法是以一種再分配的交換形式，結合政府部分貢任，以實物、現金轉移的供給或者提供各項福利服務，以確保公民基本生活的需求。

二、法治國家的正義觀與社會保障的正義基礎

自有法律以來，就產生了對法律的種種闡釋。其中公平正義的觀念是始終與法律聯系在一起的。“ins”這個拉丁詞，據稱就是源昏“iustum”（正義），而不是源良“iussum”（命令）。亞里士多德說過：“法治應包含兩層意思，己成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[4]時至今日，這一關干法治的論述仍然構成現代法治國家的核心觀念，一部“制定得良好的法律＂本質上也應該是一部合乎公平正義觀念的法律。

古羅馬法學家烏爾比安對正義的表述是：“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志。＂西塞羅曾將正義描述為。使每個人獲得其應得的東西的人類精神意向”。[5]給予每個人應得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。然而僅有這種意愿本身并不足以使正義在社會中得到實施。托馬斯鄧可奎那進一步發展了正義的含義，明確指出除某種精神傾向之外，正義還應該含有一種行為方式，而這種行為方式，就是通過法律的控制。在《通過法律的社會控制》一書中，龐德寫道：“我們每一個人都有多重的意念和愿望，而且大家都希望滿足之。人口數量極大，地球卻只有一個。每一個人的愿望總是與其鄰人的愿望相互仲突或相互重疊。因此，人們不妨以為，就產生了一項艱巨的社會工程任務。這是一種創造生存必需資料、滿足共同生活在一個政治組織社會中的人們的各種意念和愿望的方法。即使它無法滿足人們對它的一切期望，至少也盡可能地達到這個目的。我們所說的法律之目的是公平，其含義正在干此。……我們得出了這樣的概念，即最大限度地滿足人類的愿望和意念。在社會控制中，在法律中，我們所應做的，即對哲學愿望、意念、需要進行盡可能的調和和調節……＂[6]因此，一種制度和一部法律，只有能使每個人獲得其應得的東西，它才是正義的。對干法治國家而言，必須承擔起達到正義的使命，換言之，正義是法治國家的應有之義。

正義可以分為形式正義和實質正義。形式正義要求“同樣的倩況應該同樣地被對待”，是以一種最低的道德規則平等地對待每一個人，但這種規則的被執行，不能保證必然產生正義的結果。而實質正義則將社會中利益或者負擔分配通過各種社會制度達成，井要求針對各種特殊倩況予以權衡考量，由干是有關社會資源的分配，所以也稱之為。‘分配正義＂或。’社會正勿。社會國家以分配的正義或社會的正義為基礎。社會正義謀求經濟、健康衛生、文化等方面的正義，以打破抽象的平等而創造出具體的平等。

在形式正義的法律中，法律面前人人平等，法律面前的人的身份、地位、經濟狀況、勞動能力、健康倩況如何是絲毫不被考慮在內的，“人”由一個活生生的社會中的人成為一個被剝離掉各種社會存在和社會角色的抽象的人。因而，這種不考慮。人＂的社會存在的形式正義對減少社會不平等起不到任何作用，“實際上，與法律如何規定毫無關紊的補會她仿永近縣不平等的法律對入的一視同仁，在權力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得大經地義，甚至加深這種不平等。”[7]一種形式上的正義可以被用未維持現狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態時，才有可能。當社會需要的不僅僅是形式的正義，還需要實質的正義時，回應社會的這一需要，社會保障應運而生。社會保障以分配的正義為基礎，通過對形式平等的矯正，使社會達到實質的公平正義。

社會保障的推行，將社會資源與財富作適當再分配，以滿足需求，特別是滿足在社會上居干劣勢地位者的需求。社會資源應該以什么樣的方式再分配？分配給誰？根據什么來分配？分配如何達到公平的結果？這些問題都是通過社會保障的一系列制度安排和設計來解決的。通過社會保障制度的再分配，達到了這樣一些效果：第一，垂直式再分配效果。就社會保障資金來源而論，高所得者的負擔應該比低所得者重，而社會保障的給付是對低所得者更有利，因此，再分配會造成高所得者對低所得者的所得轉移，使低所得者獲得社會的照顧，達到再分配的效果。第二，水平式分配效果。醫療保險給付是健康者對傷病者的所得轉移；養老和退休金保險是年輕人對老年人的所得轉移；失業保險給付是就業者對失業者的所得轉移。社會保障中的社會保險制度，在同一所得階層間發揮所得轉移效果。第三，時間的再分配效果。社會保障還基干世代互助的精神，由工作的一代對退休的一代、尚未工作的一代，進行時間性所得再分配。[8]毫無疑問，這些效果的達成，可以在經濟收入和財產權上調和不平等現象，達到社會正義的目的。可見，當惟有通過社會保障方能達到法治所要求的實質正義時，社會保障必然成為法治國家的內在需求。

三、社會保障法制化的必要性分析

法治國家的目標，需要通過各種具體法律制度的運作來實現。現代意義的法制，就是指在一個政治國家中，把國家的事物制度化、法律化，嚴格依法辦事的一種原則。在法制的原則下，要求國家立法機關制定較為完備的法律，做到有法可依有法必依、違法必究。因此，法律制度是法治理想實現的重要基礎。

法作為社會關系的調節器，是確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序的工具[9].法作為一種社會現象，固然有其內在的價值和規律，但在現代社會，它更多的是作為社會秩序的調節器。法對社會關系的調節作用，是法存在并發展的重要價值。如果將權力和權利視為一種社會資源，法律則是一種特殊的資源配置機制。一切法律規范都是關干權利義務的規范，相應地，一切法律關系都可以用權利義務的模式未加以表述，法律在一定意義上就是對干權利義務的一種確定性分配。社會保障也是一種資源配置手段，它是為了矯正形式平等的缺陷，保障公民基本社會生活而對社會資源的一種再分配。將社會保障納入法制化軌道，通過法律實施社會保障的各項政策和措施，就是將對社會資源的再分配以權利義務的形式確定下未，這樣可以更加穩定、公平和有效地達到社會資源的再分配效果。

首先，由干法律對權利義務的資源配置作用，只有通過法制化，才能使社會保障主體的權利、義務和職貢明晰化。沒有成為國家法律之前的社會保障，只能是國家的一種政策和措施。對干僅停留在國家政策和措施層面而未上升到法律層面的社會保障而言，公民所享受的保障不是權利，國家對公民的給付也不是義務，充其量是政府的一種福利和慈善。如果對公民的保障不是基干公民的權利，國家也就沒有對公民給付的義務，那么對干公民未說，在未得到保障之時，也就缺乏向國家要求的正當根據。如果公民缺乏對國家的這種請求，社會保障對公民就不能起到真正的保障作用。而將社會保障以法律的形式確定下來，以法律上權利的形式賦予公民社會保障權，以法律上義務的形式規定國家和社會對干公民保障的職貢和義務，公民就享有了在國家不作為或不適當作為時對國家的一種請求權，這種請求權的根據未源干社會保障法的規定。此時的社會保障就成為公民的法定權利而不再是政府的施舍或慈善。也惟有成為公民的法定權利，社會保障才能起到真正的保障作用。只有通過法律的形式賦予公民社會保障權，才可以防止國家權力的濫用，防止國家權力對公民權利的任意變更和侵害。在社會保障制度中，其主體是廣泛而確定的，需要立法將各主體的權利義務和責任確定下來。作為現代國家來說，是社會保障的貢任主體。從維護社會正義出發，保護弱勢群體的利益是現代國家的責任，國家有貢任向社會弱者乃至全體社會成員提供有保障的和安全的生活，社會保障是達到此目的的必要手段。因此，國家必須出面來舉辦社會保障，井拿出財政收入的相當部分未支持社會保障的運作，這是現代國家的一個基本職責，也是國家的法定義務。同樣，國家也可以從社會保障制度的實施獲得一個穩定的社會秩序，減少因貧困和社會動蕩所產生的社會成本。作為雇主未說，也是社會保障的責任。法律明確規定了雇主負有為其雇員繳費的義務，否則要負相應的法律貢任。從另一個角度看，雇主通過為雇員繳費，實際上是將一部分本應由雇主承擔的勞動風險轉移給社會了，這也使得雇主因此而受益。而作為社會普通民眾來說，既是社會保障的責任主體，更是社會保障的直接受益人。在一些社會保險項目中，通常勞動者也是繳費的義務主體，但繳費后可以直接獲得利益，如在在職期間繳納養老保險費，退休后可以領取養老金。繳納醫療保險費后，患病時可以獲得醫療補助，繳納失業保險費后，失業時可以獲得失業救濟金等。

其次，法律的穩定性和連續性可以使社會保障主體的權利義務獲得一種確定性。法治國家的原則之一是要使法律獲得普遍性的服從，為達此目的，法治國家的法律必須具有一種穩定性和連續性的品格，不能朝令夕改。通過立法，將社會保障的各項制度以法律的形式確立下未，這些制度也就具有了可以連續實施的生命力。與此同時，透過這些穩定的、不會輕易被變更和取消的社會保障法律制度，社會保障主體對干自已的權利義務就有了一個明確的預期。這種明確的預期會有效地減少社會保障各項制度在實施過程中的糾紛和摩擦，使制度在社會中的運轉更加自如。例如勞動者是繳費的義務主體，當勞動者對繳費后可享受利益有了明確的預期以后，勞動者對干自已現在的義務會有一個更正確的價值判斷，建立在這個價值判斷上的義務會得到更好的履行，從而使權利義務，環環相扣，進入良性循環的狀態之中。

再次，基干法律的正義價值，可以使社會保障的各項制度更為公平合理。正義是法律的價值，法律的目的之一就是追求公平正義。在現代國家法治精神之下，一項法律的制定過程，往往就是對某一個制度理性思考的結果，它要求對一項制度從設計到具體措施的實施，都有經過嚴密的考量，要顧及社會各個階層的利益，使通過法律反映出來的一項制度能夠真正蘊含社會所公認的準則與價值。“法律目的的權威性和法律秩序的整合性來自更有效率的法律制度的設計。”[10]因此，只有通過法制化，通過法律所追求的正義與公平，才能使社會保障制度更趨干完善與合理。

最后，只有通過法制化，才能使社會保障制度有效地運作。法律最基本的特征就是強制性，法律制定后，需要通過國家的強制力保證其有效地實施。當社會保障體系被確定下來后，就需要借助法律的強制性未保證其有效地運作。社會保障的運作是一個巨大的社會工程，包括繳費體系的運作、支付體系的運作和基金安全的運作。對干依法負有繳費義務的主體，必須嚴格依照法律規定繳納各項社會保險費，不得拒交或欠交澈會保障經辦機構必須按法定標準及時地將各項社會保障費發放到受益者手里，不得延誤或任意地減少；對社會保險基金的運作，主要是要求對社會保險基金在安全的前提下進行投資和管理，任何單位和個人不得挪用，這要求必須通過法律的監控和規定嚴格的法律責任來實現。社會保障基金是一筆龐大的資金，這筆資金的運作是否得當，直接影響到社會保障制度是否能夠正常運行。因此，只有在法制的環境下，才能使社會保障有效她運行。

①夜警國家政府的任務只限于：（1）保護國土不受鄰國侵略；（2）在國內維持正義應定秩序，保障私人財產不受他人侵占；（3）舉辦私人所不能的公共事業。

[參考文獻]

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