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[內容提要]司法權是法治社會里最重要的權力，它是法律的生命之所系，是權力正常運作的基本保障，也是權利的最后屏障。長期以來，我們對司法權的“刀把子”定位是階級斗爭為綱思想的產物。在法治社會，司法權是憲法性的權力，是中立的權力，是社會的權力。我們應當在這一社會主義的司法觀的基礎上，重新審視我們的司法改革，以建立符合法治的司法制度。

[關鍵詞]司法權性質改革

一對法學來說，二十世紀下半葉可以說是一個全新的時代——司法關懷的時代。法理學似乎從一開始就是偏愛法本體研究而忽略司法研究的。自然法學派、哲理法學派、規范法學派這些早年的法學流派都把目光投向法律是什么。或法律應當怎樣。一句話，他們都研究法律本體問題而不關注或起碼是不怎么關注司法問題。在二十世紀初，這一傳統才有所松動。自由法學、利益法學、社會法學、法律現實主義、社會法學等等開始關注法律的經驗，關注動態的法。這一對法律形式主義的反思運動改變了人們對司法的傳統看法：司法再也不是一個簡單的從規則演繹出結果的過程，而是一個復雜的法律生命過程的一部分，是追求法律正義的事業的組成部分。這一對司法認知的改變直接推動了對司法的研究。在二十世紀下半葉，大量的有關司法的著作問世。新康德主義的繼承人考夫曼將哲理法學派傳統的法本體研究引向司法程序的研究，就是一個典型的例證。

1949年以后的中國法理學是典型的本質主義法理學，她繼承的是西方19世紀的傳統，（注：這一傳統的哲學方面是本質主義的，在法的本質認識上則是規則主義的。這種規則主義的法學的司法觀是形式主義的。在形式主義的法學觀下，司法被描述為一個從大前提（法律）到小前提（個案事實）到法律結論的三段論式的確定的推理過程。其典型的是概念主義法學或潘特克登法學。西方反法律形式主義的法學由于種種原因直到晚近才對中國法學產生實質影響。）她的主旨始終在于發現法的本質，發現法的規律而忽視司法的研究，對于這一法學來說，司法過程只是貫徹或重復立法者的意志，是立法者的工具。這從改革開放以后（在此之前是談不上真正意義上的法理學的）發表的大量的關于法的本質的文章和在本體的意義上研究法律與其他社會現象的關系的文章中可以清楚地感知。中國法理學的司法轉向始于1990年代，這是1980年代中期以來人們對法律實效的擔憂的學術回應。人們先是在社會條件中去尋找法律實效差的原因，進而轉向對司法制度的反思。因此，這一轉變是以對司法改革的研究為特色的。不知從什么時候開始，仿佛一夜之間中國的法學研究者們，不管是研究法理學的還是研究部門法的，一下子都成了司法改革家。

法理學的司法轉向是現代社會司法權凸顯的理論表現。司法權在各種權力中歷來是最不起眼的，在東方，它的存在甚至被忽略。（注：司法權在東方長期在行政權的籠罩之下，它只是行政官的一項權能而已。）古代社會可以說是行政權的天下，因為古代社會通常為集權社會，集權制下立法權和司法權常常生存在行政權的陰影之下。即使在實行分權的古希臘、羅馬，走在前頭的也還是行政權。因為古代社會通行整體主義價值觀，在整體主義價值觀下社會穩定是它的首要價值。這一社會穩定第一的價值取向自然把“行動”放在首位。在向現代轉型的社會階段，凸顯出來的是立法權。因為轉型的社會重在改變規范，改變規范需要立法的權威。只有在現代法治社會，司法權才為社會所重，真正成為終極性的權力。因為現代社會是說理的社會，強力是行政權的特點，而說理則是司法權的特點。也因為在現代法治社會，合法性成為權力行使的第一原則，立法權和行政權都要接受合法性審查，而合法性判斷的主體只能是法院。這就使司法權取得了評價立法權和行政權的主體地位。具體來說，現代社會司法權的重要性表現在三個方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在運動中實現自身價值的，只有在司法中法律才能成為法律，否則，法律只不過是一張紙或一個死的規則，它只具有文化意義而沒有規范意義。因此，可以說沒有司法就沒有法律。同時，無論是制定法還是習慣法，在不同的司法制度與不同的法官手里其結果會有很大的差異。司法制度的優劣對法律的可預測性影響極大。而法律的根本作用就在于它的可預測性，為人們的行為提供一個可以預測結果的規范。就這一點來說，司法也是法律的生命之所系，有什么樣的司法就有什么樣的法律。所謂法治，要言之，就是規則主治，雖然規范的確定性是有限的，但是，追求法律的確定性是法治社會首要的道德義務。這一道德義務將司法推向了前臺。第二，司法是權力正常運作的保障。任何社會的正常運作都離不開權力的有效運作和權力濫用的防止，這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是政治權力對社會的管理與服務最終都離不開司法。現代社會權力對社會的推進與改造主要通過立法的形式來實現。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹。現代行政權擔負對社會的管理和服務雙重功能，這兩大功能和實現本身離不開司法。二是不同權力間的權限糾紛離不開司法的裁決，當立法權與行政權存在不協調時，需要司法權來評判。當不同層級的立法權之間、不同層級的行政權之間產生不協調時，同樣要司法權來評判。三是對權力濫用的控制離不開司法。例如，立法權是否符合憲法、是否符合一般價值要有司法裁決，行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權力腐敗更離不開司法權的最終裁判。正是司法的介入將不同權力的沖突由實力的較量轉化為說理，轉化為法律問題，以保障權力的正常運作，防止權力的暴力化傾向以及不同權力間的暴力沖突。第三，司法之所以重要還在于司法是權利保障和社會公正的最后防線。權利的有無最終得由司法來確認，相互沖突的權利主張要通過司法來裁決，受到損害的權利需要司法來給予救濟。這都告訴我們一個道理，司法是人權的保障。現代社會，司法還是社會公正的最后一條防線，司法失真將使社會失去起碼的公正，使人民失去對政府的信任與信心。所以，司法是一個社會得以正常運作的基本保障。1962年美國黑人的造反運動就是因為當時阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策，黑人看到通過司法實現正義無望才走上街頭的。（注：參閱安東尼。路易士著，蘇亞西譯《不得立法侵犯》，商業周刊出版有限公司1992年版，第12頁以下。）

二如此重要的司法權是什么？或曰司法權的性質為何？這個看似簡單的問題其實并不簡單。這是成功的司法改革的認識前提。我國目前司法改革中的不如人意之處的重要原因就是司法觀的國家主義傾向，以及由此產生的司法改革中的國家主義思路。

在改革開放之前，人們把司法權看作是鎮壓之權，是刀把子。時下刀把子論雖然不怎么流行了，但是在有些人的心目中它還是真理。這是典型的司法國家主義。司法國家主義的表現主要是：第一，在憲法和組織法上，法院系統是權力機關的“下屬”機構，法院要向權力機關負責并報告工作；第二，在司法組織的建構上仿效行政機關，不是圍繞法官的獨立審判權的行使組建法院內部機構，而是以權力的快捷貫徹為目際，以自上而下的控制為組織原則，體現了國家權力的意志；第三，在司法目的上過分強調司法為統治秩序的鞏固和經濟發展等司法外的目標服務，而不是正義的實現；第四，在觀念上將司法權視為完全的國家權力，忽略司法權的社會屬性，這從所有的法學教科書上都可以看到。這一國家主義的司法觀與我國古代對司法的理解有關。我國古代的司法一詞是“執行法律”的意思。在我國古代，各級官員的職責都是在本職范圍內執行法律，這個執行是包括了現代的行政與審判雙重含義的。（注：這一觀念的極端表現是明代開創的按六部的職責編纂法典的做法。）這與西人洛克的觀念相似。在洛克的三權分立思想里，他把權力分為立法權、執行權和對外權，沒有司法權的位置。他的司法權是在執行權之中的。這大概是洛克思想中的中世紀殘余。這一概念上的中世紀殘余在孟德斯鳩那里得到糾正。在執行法律的概念之下含攝司法（審判）權，本身可以看出先人對司法的觀察是重其強制一面而輕其裁判一面的。這正是刀把子論的理論源頭。

現在，極端的司法國家主義已經不為社會所信奉，但是，對司法權的國家主義認識仍然左右著司法改革進程，這從眾多的加強對司法權的國家控制的改革措施與社會沖動，從形形色色的法院內部的行政化改革措施和各種加強對法官的行政和經濟控制的內部規定中可以明顯地感知。例如，人大對法院個案的監督、法官的錯案追究制、法官的等級制、法院院長權力的強化、提倡司法為什么保駕護航、主審法官制度、人民陪審員制度的弱化等等。這些改革的重要后果不是提高或強化司法權威，而是矮化并弱化司法權威，使司法權進一步從屬于其他的權力，使司法權的國家權力色彩更加濃厚，使司法進一步脫離社會。之所以出現這些問題當然是多種因素造成的。在這許多復雜的因素中，有一個因素是十分清楚的，這就是司法觀的國家主義。司法權性質認知上的失誤是產生這些失誤的最重要的原因。這一問題似乎還沒有引起法律界的重視。這從眾多的司法改革論著中大多缺乏司法權的性質研究這一現象中可以證實。筆者手頭的所有論述司法與司法改革的著作中只有一本論及司法權的性質。且所謂司法權的性質實際上只是將司法權與行政權相比較而已，并不是真正論述司法權的性質。（注：唯一講到司法權性質的是胡夏冰和馮仁強編著的《司法公正與司法改革研究綜述》，該書的第二章第四目的標題為“司法權的性質”。見該書第23頁以下，清華大學出版社2001年版。）

司法權的性質可以從多個視角來認識。

首先，從司法權的規范依據來看，司法權是憲法位階的權力。

權力的來源有不同的依據，在現代社會，權力的終極來源是人民，一切權力屬于人民是現代社會的基本假設。但是，人民只是政治和法律上虛擬的，除了“全民公決”這一很少使用的權力行使方式以外，人民是無法行使權力的。人民必須通過法律將權力授予不同的人和組織。因此，權力就有一個規范依據的位階問題。有些權力是一般規范賦予的，有些權力是議會法律賦予的，最重要的權力則有憲法賦予。司法權是最重要的權力，所以，司法權是屬于憲法規定的權力。之所以這樣說的理由有：一是立憲史上的理由。三權分立是現代憲政的基本原則，憲法的基本內容就是規定三權，其中包括司法權。在各國立法史上，司法權與立法權和行政權之間的關系均有憲法規定，司法權的獨立與權威、司法權的設置等等也都由憲法規定。在此前提下，有關司法的次一級的問題才有議會法律加以規定，關于司法機關的內部程序性的規定也要經過議會授權方可有最高司法機關來規定。這一切規定都必須遵守法律位階原則，任何規范都不得違反憲法。至于行政機關，那是無論如何都無權對司法權說三道四的。二是司法權與訴權的的特殊關系——司法權是實現訴權的基本條件，沒有司法權的正當行使，訴權就會落空。而訴權則是公民最基本的憲法權利，沒有訴權則公民的一切權利都將流于空談。所以，訴權是先于政府而存在的，是高于政府的，他應當由憲法規定，實現訴權的司法權也理應由憲法規定。

第二，從司法權的行為特征來看，司法權是裁判權。

現在，人們大多認可司法權是裁判權，判斷權。司法權之所以是裁判權是因為司法權的根本任務在于在兩造間作出判決，它以裁決糾紛為己任，就如同競賽場上的裁判。他與制定規則的立法權不同，也與主動推行規則的行政權不同。其實，古人造字時即賦予司法以裁判的含義。我國古代對應于現代司法的詞之一是訟。訟，從言，從公。傳說古代人相互間有糾紛，就訴之第三者，由第三者裁斷，謂之“訟”。我國遠古的法官稱“理官”，理則“說理”、“評理”、“處理”之意也。可見在我國古代，訴訟即含有第三者裁判的意思。近代大法學家沈家本說“人不能無群，有群斯有爭，有爭斯有訟，爭訟不已，人民將失其治安，裁判者，平爭訟而保治安者也。”（注：見沈家本《歷代刑法考》第2235頁。）可見他也是把司法（審判）權定位為判斷權。作為裁判權的司法權具有不同于立法權與行政權的特征。其一是它的中立性。裁判是在兩造中作出裁判，裁判的依據是客觀的規則，而不是裁判者自我意志的實現，也不是貫徹其他的主觀的意志。兩造的意志起碼在理論上不應對裁判產生影響。因此它是中立的。其二是它的事后性，即只有糾紛產生以后才有裁判的介入，司法權是不能“提前介入”的，提前介入必將對司法公正產生負面影響，或起碼是使人們對司法的公正性產生懷疑，不利司法的權威。司法權的裁判權屬性是與司法工具主義格格不入的。因為司法權不應該為任何一造所利用，包括不能為國家所利用。

現代意義的司法一詞是指審判或裁判，這是基于三權分立的憲法理念而對權力所作的劃分。這一劃分是以權力行使與規范間的關系而做出的，是一種形式上的劃分，具有普遍意義。依據這一理念，創造規則的權力是立法權，執行規則的權力是行政權，而依據規則做出裁決的權力則為司法權。因此，司法權是相對于制定規則的立法權和執行規則的行政權而言的。對國家權力作這樣的劃分源自西方。早在柏拉圖和亞里土多德的混合政體理論中就有三權分立的思想，經過洛克和孟德斯鳩的闡述，它成為憲法的基本原則。我國則在清末變法引進西方法律文化時才有司法權一說。在民國時，才真正確立了現代的司法觀。在民國體制下，國民大會代表主權，在他之下設立立法、行政、司法、考試、監察五院行使治權。司法院的職能是審判。在作為行政機構的行政院內再設一司法行政部，是為主管與司法有關的行政事務的機關。1949年以后，實行形式上的立法、行政、審判（司法）三權分立，但是另設一司法部，司法的含義又顯得模糊起來。但是嚴格說來，司法部名實不符，因為它不管“司法”，而是主管與司法有關的行政事務。它設在行政系列本身就表明他不是“司法”的，而是“行政”的。行政權而以司法名之使得外國人不明就里，也表明我們的司法觀念中有嚴重的行政意蘊。這是幾千年行政國度的文化遺存。

司法權的裁判性質說明它的行為是說理而不是行動。以往將司法權定位為“刀把子”起碼是對司法權行為特征認知的錯誤。“刀把子”和行為特征是行動而不是講理。刀把于理論把司法權定位于工具是欠妥當的。因為“刀把子”論將司法認定為某一主體達到自身目的的暴力，這與司法權的裁判中立不符。司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的“公具”，而不應成為任何一造的“私器”。

第三，從司法權的歸屬來看，司法權是社會權力，或主要屬社會權力。這或可稱為社會主義司法觀。

什么是社會主義的司法觀？這是一種將司法權定性在社會權力為主的一種司法權觀念，將司法權的目標確立在為社會服務，實現社會公正，將司法機構的設置社會化的一種司法觀。這種司法觀是有其現實與價值根據的。司法權是一種特殊的權力，它是介于國家權力和社會權力之間的權力，且是社會屬性多于國家屬性的，起碼在現代社會是如此，或應當如此。我這樣講的理由有：其一，如前所述，司法權是以糾紛的存在為運作前提的權力。司法權的這一特點告訴我們，司法權的啟動依賴一定的社會力量，沒有社會力量的介入，司法權便很少開始運作。這就與立法與行政這類完全由國家主動啟動的權力不同。第二，司法權具有中立性和被動性。司法權的中立性決定了司法權的行使者有較弱的政治色彩。它的作用是在不同的社會主體間作出裁決，為社會服務，從為社會服務中獲取報酬，是一種特殊的社會服務機構。司法權的被動性則決定了它較少地將自己的利益和意志貫徹于司法行為之中，它體現的是社會的利益和意志。起碼在應然的意義上是如此。第三，現代司法權可以在公民與國家權力之間做裁決，是公民控制國家權力的工具，一個控制國家權力的工具是很難劃歸國家權力一類的。司法權還可以在不同的國家機構之間、在不同級的國家組織之間做出裁決（例如德國的憲法法院可以對聯邦和州之間的權限糾紛做出裁決，法國的權限爭議法院則對不同法院的管轄權作出裁決），這也是代表社會對國家權力的運作所進行的特殊控制。第四，司法權有很高的社會參與性與公開性。司法權的社會參與性與公開性是其他權力所不及的。即使在古代的中國，司法權也是有相當的社會參與和公開性的——大老爺升堂是允許老百姓旁聽的。在現代社會，司法權則在社會的直接控制之下。這種控制的方法是多種多樣的。例如，通過社會選舉法官，使法官處于社會的監督之下，或通過社會主導的法學教育與司法考試控制法官的入口，以控制法官。現代社會直接參與司法權運作的方式是陪審團制度，陪審團的成員來自社會，并且是隨機產生的。在有罪和無罪問題上，陪審團擁有最終決定權。第五，在歷史上，司法權曾經有社會直接行使，這在古希臘、古羅馬和西方中世紀長期存在。當人民大會開會時，人民大會就可能成為一個審判庭。在中世紀的歐洲，有教會法院和商人法院，這兩種法院是完全由社會直接控制的，他們與國家無關甚或與國家對立。歐洲中世紀的部族法院和區法院的成員就是當地的自由民。第六，在全球性時代，司法權成為國際社會控制國家的重要力量。歐洲法院在這方面走在世界的前列。各種國際法院、特別是依據2002年7月1日生效的國際刑事法院羅馬規約設立的國際刑事法院，他們代表全人類的利益來對特殊的侵犯人權的行為行使管轄權，他們與國家沒有多大關系，具有明顯的社會色彩。總之，司法權的社會屬性源自司法權是受制于社會并為社會服務的權力，它只是從維護法律的尊嚴中獲取利益。司法權的社會性也源自于在國家與社會的對立中，她是站在社會一邊控制國家的，或者是站在中立的立場上對社會與國家間的沖突作出裁決，是社會自治和社會利益的維護者。相對于國家主義的司法觀，這種將司法權定位于社會與國家權力之間的權力的司法觀，我們就稱之為社會主義的司法觀。

司法權的這種特殊性，早已為許多先賢們注意，特別是西方的先賢們。康德認為，公民有三項基本Recht：法治自由、公民平等、公民獨立性，這三項基本權利在憲治國中才能實現，公民的這些權利只有司法權才能保障。因此在康德那里，司法權是明顯地站在社會一方的。在黑格爾的市民社會理論中，司法權更是明確劃在社會一方的，與政治國家對立。正是這種立足社會的司法觀弱化了黑格爾思想中的國家主義。

特別應當指出，馬克思主義創始人的司法觀也是社會主義的。

早年的恩格斯就認為司法權是社會的，不是政治的或國家的，以此來反對國家、階級對司法權的控制。恩格斯在《〈刑法報〉停刊》一文中指出司法權與行政權是“完全不同的東西”，時認為在英美等權力分立的國家中“司法權與行政權彼此是完全獨立的”，“這兩種權力的混合勢必導致無法解決的混亂；這種混合的必然結果就是讓人一身兼任警察局長、偵查員和審判官。”（注：參閱《馬克思恩格斯全集》第41卷第321頁。）那末，司法權與行政權有什么不同呢？恩格斯指出，“司法權是國民的直接所有物，國民通過自己的陪審員來實現這一權力，這一點不僅是原則本身，而且從歷史上來看都是早已證明了的。”（注：參閱《馬克思恩格斯全集》第41卷第321頁。）恩格斯稱那種受行政控制的司法為“批發式”的宣判，批判由“領取薪俸的國家官吏而不是由獨立的陪審員根據起訴進行的審判。”（注：參閱《齊格弗里特的故鄉》《馬克思恩格斯全集》第41卷第143頁。）

在恩格斯那里，司法權在歷史上就是完全屬于社會的，從而是完全獨立于立法和行政的。現在的資產階級之所以反對獨立的陪審員制度，因為這一制度對于保護資產階級的私有制不利。他說：“陪審員的自由法庭當然不合他們的心意。因為自由法庭不僅會使他們喪失司法職權，而且會使法律的神圣的字面意義，即死板和抽象的法面臨危險。而這個法無論如何不應當被破壞。它是他們的帕拉斯神像，因此，如果在法國或英國，有一個不幸的無產者在饑餓難忍的時刻偷了一文錢的面包，盡管案情已經得到證人的證實而且被告也供認了，而陪審員仍然宣告他無罪，那這些老爺們就驚恐萬狀地大喊大叫起來。于是他們鄭重地宣稱：請看，陪審法庭的后果如何，財產和生活本身的安全失去保障，非法行為合法化，公然宣揚犯罪和革命！”（注：參閱恩格斯《〈刑法報〉停刊》，《馬克思恩格斯全集》第41卷第321頁以下。）這一思想在后來就發展成為在無產階級掌權的時代，主張法官由普選產生的思想，主張社會通過普選制選舉與罷免法官來實行社會對司法權的控制。這在恩格斯晚年為馬克思的《法蘭西內戰》所與的序言中可以看到。（注：參閱《馬克思恩格斯選集》第3卷第13頁。）

司法國家主義和司法社會主義代表了兩種不同的司法觀，代表了兩種不同的司法價值取向。在這不同的司法觀下塑造出的司法制度也會有相當的差異。我們只有在認知上擺脫司法國家主義的夢魘，確立司法社會主義的觀念，才能進一步推進司法改革的進程，建立法治社會的司法制度。因此，我們應當實現司法改革戰略由國家主義向社會主義的轉換，并在司法社會主義戰略之下重新審視我們的司法改革實踐。在司法社會主義的理念之下，我們應當以實現司法權的社會回歸為主旨，在此基礎上強化司法的權威，以公正的社會的司法保障個人權利和實現社會正義

三基于以上對司法權的認識，我們接下來對司法改革作一翻反思，并在此基礎上“改革”我們的司法改革。

首先，重視司法改革的體制問題研究。目前的司法改革可以說是遍地開花，從權力系統來看，黨的系統、人大系統和法院系統都在進行司法改革。從權力的層次來看，從中央到地方各級機關都在進行司法改革。甚至基層法院也在搞司法改革。有的城市的區一級甚至制定出人大、政府；法院、檢察院聯席會議制度，完全不顧憲法確立的權力分配體制。基層法院還搞“判例法”試點。這些都涉及到憲法確立的體制的權威問題。這告訴我們，司法改革也有個體制問題，必須在司法改革的體制內進行司法改革。因為我們的司法改革是社會主義司法體制的自我完善，不是無秩的改制。這一體制要求我們明確改革權的歸屬問題。就司法的大政方針問題作出變動，特別是事關法院與其他國家機關的關系問題，這是憲法層面的問題，必須經過修憲程序來解決。例如，司法獨立問題或者是他的反問題——人大對法院的個案監督權問題，法院系統的設置問題等等都應當如此辦理。應當結束從上到下都進行司法改革的局面。

其次，在司法制度的目標取向上，革除司法工具主義，確立司法中立觀。這涉及我們對司法制度的預期。我們的司法改革應當有的放矢，針對我們司法制度的問題而展開。從表象上看，司法制度的問題是司法不公甚至司法腐敗，但是實質不在此，而在于在工具主義傳統與工具主義理念下型塑的司法制度與市場經濟的社會現狀不符，與政治文明的要求不符。如果這一分析是正確的，那末，我們的司法改革就應當以確立中立的司法為目標。中立的司法不為任何個人與團體的政治偏好與利益所動，他只是個中立的、被動的裁判者。因為只有中立的司法才與司法的性質相符。只有與司法性質相符的司法才能根除司法腐敗而達于司法公正。

再次，在司法的價值取向上，要確立社會主義的司法價值取向，建立社會主義的司法。司法國家主義是階級斗爭為綱時代的司法觀念與司法實踐。階級斗爭為綱的觀念已經成為歷史，但是，作為它的派生物的司法觀與司法體制卻仍然頑強地存在，并成為我們沉重的包袱。

依據這一戰略構想，就需要對司法改革的思路重新設計。既然司法權的社會化是司法改革的主旨，是司法改革的最終目標，那末，司法改革首要的步驟就不是強化其他國家權力對司法權的監控。恰恰相反，司法改革的措施就應當圍繞兩個目標展開：一方面強化司法獨立，使司法權足以對抗任何司法外的權力干預；在此基礎上，將司法權置于社會的監控之下，實現社會監控下的司法公正。為達這一目的，應當在司法權的憲法地位、司法權的內部結構和司法權的社會控制等三方面做出改革。

第一，在憲法層面上強化司法的權威，使司法權成為可與其他權力相抗衡、相牽制的強大的司法權。強化司法權是所有法治國家的基本經驗。現代法治國家建立的過程就是一個司法權威建立的過程，這一過程的制度依托就是強化司法權的憲法地位。人們不必擔心由此而帶來司法專橫，（注：在美國的法治經驗中，也有過對司法專橫的擔心，特別是在法院的司法審查權的問題上。歷史證明，這一擔心是多余的。因為一個只有裁判權能而又無法主動行為的法院是無法專橫的，更何況它又在規則之下，在社會監督之下。順便提一下，司法審查這一概念近年來已被濫用甚至誤用，在權威的著作中將行政審判當作司法審查，使得本來專指法官對法律的合憲性進行的裁斷的一個詞變成了一般的審判行為。這是不應該的。）因為在立法、行政、司法三權中，立法權有意志，行政權有行動，有強制，而司法權則一無意志，二無行動，三無強制，是最弱的一個。而法治說白了就是法律之治、法官之治。要使最弱小的司法權擔當起法治重任，特別是能夠牽制住立法權和行政權，只有在憲法上賦予司法權以足夠的權能。否則就不可能有司法的權威，因而也就沒有真正意義的法治。這方面目前有兩項權能是最重要的。一是牽制立法權的司法審查權。因為沒有司法審查權，立法權與司法權的關系就是單向度的自上而下的控制，立法權就成為失去控制的權力，司法就不會有真正的權威可言。二是擴充司法對行政的控制權，實現司法對行政的全面控制。真正做到法治國家的“無法律即無行政”的原則，在原則上，任何行政權都不是最終的，它必須接受司法的審查。行政裁決的最終性只是例外。

第二，在司法內部體制上，應當革除內部的行政化積弊，建立有利于法官獨立辦案的制度架構。這主要應當在兩方面入手。一是取消各種對法官的行政性控制體制，使法官真正成為可以獨立辦案、敢于獨立辦案的超然的法官，這就是要在制度上保證法官“除了法律以外沒有上司”。在這方面我們有許多事要做。比如，確立法官免責制度，取消錯案追究制，取消法官的層級制度，弱化法院的行政領導的職能，把他們的職權限制在法院的內部行政事務上，取消他們干預法官審判的權能，盡量弱化他們對法官升遷所起的作用。使法院的行政官員成為普通法官的一員，成為法官中平等的一員，而不是法官的領導。取消同一法院中法官審判權的不平等現象，實現同一法院中的法官審判權的平等。二是實行穩定的相對高的法官薪金制度（當然要考慮財力的許可），使他們不必為自己基本的生活而操勞。特別要取消各種將法官的收益與辦案多少與質量相掛鉤的激勵制度。更不能采取以二審改判的比率為標準的考核與計酬辦法。因為這只能摧毀法官的獨立人格，養成媚上的惡習。而缺乏獨立性是法官品質的致命缺陷。

第三，強化社會對法官的監控，保證最優秀的人成為法官，保證法官只能按照法律辦事。確立法官的超然地位和極大權威。司法獨立并不是說法官可以獨來獨往，而只是改變法官監控的方法與途徑：由國家的、權力為主的監控變成社會為主的監控。國家監控權力的消減必須代之以社會的力量。（注：我國加強對法官監督的方法可以用“十分完善”來形容，但是，令人不解的是，法官的素質特別是道德素質并沒有因此顯著提高，甚至呈現明顯的下降趨勢。這難道還不值得我們反思么？其實，是我們的思路不對，各種層級監督的方法在行政國度是有效的，但是在現代國家卻未必有效，原因在于制度環境不同了。在現代法治社會，法官的監控應當交給社會而不是國家。我們的法官監制度應當實現由國家為主的監控轉向社會為主的監控。這是改變目前司法腐敗的根本方法。）這種監控在目前法官素質不佳的情況下尤其重要。在討論到有關司法獨立的話題時，人們最大的擔心就是我們的法官的素質問題。一個低素質的法官怎么能獨立？獨立了豈不成為社會的禍害？于是人們就到司法外的權力中去尋找監督司法的權力。這就造成沈家本所指出的古老中國的常態：“西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統之權，但有赦免，而無改正。中國則由州縣而道府，而司，而督撫，而部，層層轄制，不能自由。”（注：沈家本《歷代刑法考》第2235頁。）法官自上而下的控制的結果是法官愈益失去自主的能力，因而愈益不能獨立。這就形成一個惡性循環。使法官永遠長不大。其實，法官素質差正是司法獨立的理由之一，而不是反對司法獨立的理由。因為在法官素質不變的條件下，獨立的法官生產的正義不比不獨立的法官生產的正義少。人們之所以以法官素質低為由反對司法獨立，是建立在一個想當然的并不存在的前提之上。即干預法官的人的素質比法官高，對法官的干預才可能生產出更多的正義。其實，干預法官審判的人的法律素質是遠較法官還要低的。以一個比法官素質還要低的人、在司法制度以外去干預司法，會生產出比法官獨立審判還要多的正義，豈不是天方夜譚？所以我們的選擇是：在堅持司法獨立的同時，提高法官的素質，同時加強社會對司法的監控。這種監控包括：首先，由社會把牢法官的人口，防止法官職位為少數人把持，特別要禁止法官職位成為買賣的對象。這得求助于一系列的制度建構。在這方面，可以采用大陸法系的正規的法學教育制度加上嚴格的法官考試制度，（注：我國目前的司法考試制度（包括以前的律師考試制度）是成功的，但是，問題也不少，主要是各種舞弊行為難以制止。在這方面，除了采取各種防范措施以外，應當加大打擊力度，應當永遠取消此類行為人參加司法考試的資格。甚至不惜動用刑罰手段。因為這是國家的司法考試，不是一般的學校考試，他侵犯的是國家的司法制度。試想，一個通過舞弊行為而進入法官系列的人，他能成為正義的代言人嗎？）并由公民在取得候選法官資格的人中直接選舉法官，法官的任期應當在7年以上，并得連選連任。只要法官沒有從事法定的有損法官形象的行為，法官的職位是有保障的。同時，防止“三盲”人員和坐臺女成為法官。其次，在審判制度上提高公民直接參與司法過程的程度，以社會力量防止法官濫用職權。這方面可以吸收英美陪審制度的長處，改革現行的人民陪審員制度，使其能真正反映與代表民意，并能真正起到審判作用，而不是擺設。其三，增加輿論對司法的監督。新自由是是民主自由社會的基礎性制度之一，真正代表社會對司法進行監督的是社會輿論。要給予輿論督司法的“尚方寶劍”，輿論沒有上級。在這方面最重要的是要制定一部保障憲法規定的言論自由的法律。