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在泡沫經濟的浮躁和榮華消逝后，1990年代的日本社會一直彌漫著濃厚的世紀末情調。這十年來，人們固然為銀行的巨額呆帳、制造業的空心化、景氣的低迷以及失業率的上升而感到不安，然而更深刻的憂慮則來自先后推行的各種改革措施都未見其成效的事實。記得十八世紀的英國保守主義政論家伯克（EdmundBurke）曾經說過，“無法改革的國家將也無法存續下去”。這句名言最適合用來描述當前日本有識之士的心境。正是在上述時代背景和社會氛圍下，小泉純一郎總理的口號“改革無禁區”居然可以使內閣支持率從森喜朗執政時期的9％飆升到近90％并且居高不下：“司法改革”這個本來始終被認為只反映法律界內部門戶之爭的冷僻課題也一躍而成為大眾傳播媒體關注的熱點，得到政界、財界以及學界的鼎力推動。

關于現階段的日本司法改革熱，不妨進而從兩個不同的側面來觀察和解釋。一個側面是虛的，基于社會的求變期盼。在政治改革、行政改革、財政改革、金融改革等紛紛受阻受挫之后，對多數人而言還很新鮮、對統治者而言又頗安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某種程度上引起“山窮水盡疑無路、柳暗花明又一村”式的驚喜。然而，值得注意的是與此相應，解決問題的責任也或多或少得以轉嫁，從權力結構的決策中樞移到本來只屬于決策執行機構的審判部門。除非今后日本的法院系統真正能夠在相當程度上發揮創制規范、形成政策的功能，否則，在問題轉換、責任轉嫁之后，“改革的期盼”就會變質，導致“改革的欺瞞”，只落得一付假行頭、一場空歡喜。

另一個側面是實的，基于轉變國家管理方式、進行“放權”和“松綁”的需要。眾所周知，日本經濟發展模式的基本特點是建立了趕超型行政指導的體制，從國家與企業、市場之間的相互關系的角度來看，表現為“統籌規劃、官方作保”；從國家機關之間的相互關系的角度來看，則表現為“大政府、小司法”。到1990年代，在對過去的社會體制和經濟模式進行反思的過程中，日本根據美國的再三啟示提出了“緩和限制”、“促進公平競爭”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其邏輯結果當然是要大力加強法治原理特別是司法制度的功能，甚至把國體改造成所謂“司法國家”[2].要適應這種形勢，就必須對司法的機構和程序進行大幅度的改革。顯而易見，如果司法改革的目標都落實了，前面所提到的社會求變期盼也就不會完全成為“太虛幻境”里的故事。問題是司法改革的具體目標是什么，能否真正落實。因此，本文分析的重點在第二個側面，即從“大政府、小司法”過渡到“小政府、大司法”的體制變化以及與此相關的各種具體改革措施。本文討論的范圍包括∶為什么日本的司法改革會成為一項重要的政治議題？政界、財界與法律界之間以及法律界內部在司法改革的宗旨和內容方面存在著什么樣的異同？2001年6月12日提出的司法制度審議會意見書的設想有哪些主要變化以及特點？司法改革的基本目標能不能實現？日本司法改革的經驗對中國的借鑒意義何在？為了回答上述設問，本文首先概述日本司法改革的社會背景、演變過程以及各種基本主張，然后著重考察其中幾個最重要的因素，在此基礎上剖析社會體制與司法改革之間的復雜關系，并針對實踐中已經出現或者將有可能出現的困難提出個人的預測和意見。

一日本司法改革的來龍去脈

早在1960年代日本辯護士連合會就開始以社會運動的方式提倡司法民主化和審判參與、法律家一元化和律師人數的擴充，等等[3].然而，從國家制度建設的角度來看，這一次司法改革的歷史源頭似乎應該追溯到1985年底具有創新意識的職業法官矢口洪一被任命為日本最高裁判所長官的那一時刻。矢口上任伊始就采取了兩大行動來積極推動在制度層面實現市民的司法參與，即著手為重新導入陪審制度進行準備以及廢止關于禁止記者在法廷內攝影和記錄的規則[4].另外，在法律職業群體的自我更新這一方面，繼法務省在1987年成立法律家基本問題懇談會之后，根據法務省、最高裁判所以及日本辯護士連合會這法律界三家的協議在1991年又設置了法律家培訓制度等改革協商會議，使司法改革得以大張旗鼓。但是，協商四年有半之后的結果，卻只是對司法考試科目進行若干調整、把合格人數的定額編制由500人增至1000人然后再爭取到達作為中程目標的1500人這樣的修修補補而已，頗令人失望[5].

鑒于這種“雷聲大、雨點小”的情形，為了打破僵局，自民黨在1996年6月成立了司法制度特別調查會，同年11月提出了題為“司法制度改革的基本方針”的中間報告。在1997－98年期間，經濟同友會、經團連等財界核心團體、日本辯護士連合會以及21世紀政策構想論壇等政界思想庫也先后發表了關于建立和健全與全球一體化時代相適應的法制以及加強審判權的事后監控機制的主張[6]，為掀起司法改革新高潮而呼風喚雨。接著自民黨司法制度特別調查會在1998年6月發表了“二十一世紀司法的明確指針”[7]，向司法系統施加壓力，促使有關部門轉而積極回應財界的改革要求。至1999年7月，又在內閣之下正式設置了司法制度改革審議會，由京都大學法學院憲法學教授佐藤幸治擔任座長，另外十二名委員包括中坊公平律師等具有遠見卓識和指導力的法律界人士[8].司法制度改革審議會在組織了一系列的海外考察、實務調研、公聽會以及各種專題討論的基礎上，于2000年11月提出了中間報告，七個月后又提出了最終報告。至此，1990年代日本司法改革進入新階段，今后制度設計的輪廓也可以一覽無余。

然而，在介紹日本這一次司法改革構思的內容之前，還有必要深入探討在1990年代后期財界和政界格外垂青于司法改革的各種原因，并從理論上分析和說明從司法專業主義到司法民主主義的價值觀變化的邏輯關系。

首先來考察財界的立場。早在1982年3月日美兩國政府開始就貿易磨擦問題進行磋商的時候，日本司法界、特別是律師業務市場的封閉性就受到了美方的批判。隨著貿易磨擦的加劇，美國企業和官方機構要求日本容許外國律師開設事務所、對審判方式以及相應的各種制度進行改革的呼聲越來越高[9].特別是在國際化、全球一體化的時代潮流沖擊之下，資本的活動沒有了國界限制，日本式的制度如何與其他國家相協調的問題日益迫切，美國有關方面對日本司法現狀的不滿也日益高漲[10].為了緩和氣氛，日本財界不得不出面推動司法改革。另一方面，日本各種企業到歐美各國投資，對于投資所在國的法律運作和律師所扮演的角色深有體會，希望在日本也能對歐美各國的投資企業還以顏色，至少能夠在旗鼓相當的條件下與對方叫陣。因此，財界變得很積極地主張大幅度增加法律家特別是企業法律顧問的人數、提高審判的效率、強化判決的執行。以上說的都是外因。什么是內因？如果說導致財界重視司法改革的外因是“應付國際磨擦”，那么可以說內因不外乎“擴大經營自主權”。

財界為了擺脫1990年代國內不景氣的困境，必須促使本國企業提高競爭意識和競爭能力，而要加強競爭機制就要緩和對企業活動的各種限制，擴大選擇的空間，放棄不利于自由競爭的政策措施，把對經濟決策進行事先審查的管理方式改為側重于事后監控的管理方式。從法律學的角度來看，這意味著從強調國家的非正式干預和防止出現糾紛轉變為強調自我負責和按照透明的法律規則解決糾紛，把更多的制度資源投向審判機關而不是行政機關或者立法機關。關于這一點，作為財界政策機構的經濟同友會在涉及司法改革的意見書中作了如下闡述∶

“在民間主導型的經濟中，法制必須承認企業活動中廣泛的裁量余地是維持市場原理所必須的最低限度的條件。但企業也必須能夠高度自律和遵守法制。此外，在糾紛等問題出現而民間的自律性調整不能順利進行的場合，作為事后性監督機關的司法的作用就變得更加重要了”[11].

特別是在侵權之訴的處理以及規范形成方面，裁判所有必要也有可能發揮更積極、更具有決定性的作用。何況司法改革的重要內容之一在于通過法律家人數的大幅度增加、容許非律師的企業法務工作者擔任民事訴訟的人并處理回收債權等業務、擴大對外國律師的門戶開放來打破封建時代行會式的封閉管理，這本身也是緩和限制、擴大自主權的題中應有之義。

其次再考察政界的態度。毫無疑問，是財界的立場直接影響了政界對司法改革的態度；而財界也只有通過國會議員以及各部門官僚的工作才能使其要求在制度層面付諸實施，因此必然要通過既存的渠道向政界施加壓力。在受英美兩國的新保守主義、新自由主義意識形態的影響而進行政治改革之后，人格自律、公民主權的觀念進一步得到整個社會的普遍認可，加上自民黨一黨獨大、長期執政的格局被一連串的瀆職丑聞所打破，組閣開始采取通過多黨協商建立聯合政權的方式，這種狀況在相當程度上削弱了政界推行“小政府、大司法”式徹底改革的阻力。尤其是自民黨在內外緊迫的困境中對司法改革表現出驚人的熱忱，并運用各種權力資源來動員法律界的有關方面。這里其實展現了一道很奇特的政治風景線∶那個以酒館談合政治著稱、其派閥活動的模式離民主性法治主義的理念相去甚遠的政黨，在權力結構真正實現了多元化的條件下，突然顯得比誰都更對民主法治主義情有獨鐘。似乎自民黨也像司法評論家松尾龍彥等那樣認為日本的政治制度確實已經陷入了“動脈硬化的危機”，需要更徹底的司法改革才有可能挽救[12].

然而，從理論的視角來看，日本社會對這次司法改革所表現出來的關注還是另有其內在必然性的，并非一時心血來潮，也完全不必因而感到詫異。

我們知道，日本在法律現代化的過程中參照歐洲大陸法系的德國模式建立了各項制度，雖然經歷了戰后美軍占領當局主導的民主化改革，但法治國家（Rechtsstaat）的基本架構得以維持。尤其是在審判方面，實行法官職業終身制（careersystem），無論是人事還是手續上的各種安排都與戰前的狀況沒有根本性的區別。按照這種類型的歐陸型現代審判制度的理念，職業法官以超然中立的態度處理訴訟案件，通過當事人的舉證并輔以職權取證來發現真實（不妨稱之為“周到立證”的命題），通過嚴格適用普遍性法律來認定權利（即日本法院和檢察院所標榜的“精密司法”的命題[13]）。這里實際上潛伏著兩個基本假設∶（1）法律體系本身是完備無缺的，法官的職責只是在審理具體案件的過程中發現和宣示那個事先已經預定好了的唯一正確的規范性判斷；（2）法官是能夠客觀地認識事實的，作為法律性構成物的“要件事實”足以滿足審判的真實性要求。因此，司法制度設計的關鍵在于切實保障審判獨立，法官必須是一種遠離政治活動和社會利害的內向型職業――“兩耳不聞窗外雜事、一心只讀法規全書”，奉禁欲主義和司法消極主義為圭臬。

必須承認，自我封閉式的法院系統有效地保障了審判的清廉公正，職業終身制也有助于法官像手藝人那樣畢生不間斷地琢磨改進法廷技術和積累審判經驗，從所謂“精密司法”的判決質量很高以及職業法官所享有的無與倫比的社會威信等方面的事實我們都可以確切地感受到日本現代司法模式的成功之處[14].但是，其代價是法官逐步脫離市民社會。法院與日常生活世界“雞犬之聲相聞，老死不相往來”。潔身自好的審判人員為了避嫌，大有把一切好友故舊的酒會邀請都當作兇險“鴻門宴”的架式，猶有甚者連挑兒女親家都不肯容忍“非我族類”來攀龍附鳳。久而久之，職業法官的正義感就與一般老百姓的正義感發生了不同程度上的游離和隔閡[15].在僅憑對法律的忠實和精通就可以應付裕如的案件的審理過程中，外行與內行的乖背倒也不至于導致嚴重的問題。然而，由于現代社會日益復雜化、動態化，法律中沒有明文規定的糾紛層出不窮，需要法官在審理案件時臨機應變、進行適當的裁量和規范創造，這時判決能否得到社會的普遍認可、能否充分正當化就成為“茲事體大”了。換言之，按照現代憲政主義的觀念，法律必須由民意代表制定；當法官的角色限于嚴格適用法律時，采取職業終身制當然是無可厚非的，然而法官一旦染指法律的創制活動，職業終身制與代議民主制的沖突就會顯露出來；于是乎，法官的判決也必須接受民意的洗禮――這就是當代各國強調司法參與或民主司法的基本邏輯。

日本法院從1960年代審理四大公害訴訟案件開始，面對此起彼伏的居民請愿和抗議游行，不得不在法律的空白之處積極有為、著手創造權利和規范。棚瀨孝雄教授非常敏銳地捕捉到這一動向，在日本法學界首次宣告了審判政治化的開始[16].接著田中成明教授也指出，在審判政治化的過程中實際上出現了一種新的訴訟類型――法院發揮起形成政策的功能[17].后來，北川善太郎教授在1976年的學會上提出了“后現代型糾紛”的概念，得到新堂幸司教授、六本佳平教授等的響應和進一步闡述[18].站在這條思路上縱覽各種新現象、新學說，我們可以得到如下三點環環相扣的基本推斷∶

第一、自1970年代初起，在社會運動的催化作用下日本法院的實際功能空前擴大、某種形式的“執法者立法”的現象也不斷增加的趨勢就受到了廣泛關注，司法系統的規模也需要相應地大幅度擴張，而司法消極主義的制度設計于是顯得有些過時落伍；

第二、既然審判者變得可以更積極地推動立法改革甚至在一定場合直接形成政策和規范，那么社會各種利益團體必然要試圖對之施加影響和監督，在這樣的政治化背景下，關于法院系統的開放性、透明性、民主性以及“審判者也受審判”式監督機制的要求遲早會被提上議事日程；

第三、為了使審判者在作出判決和創制權利時更能反映市民的訴求和正義感，必須突破法官職業終身制的藩籬，加強法官與作為“市民之友”的律師、法院系統與市民社會整體之間的溝通，重視當事人們的合意對司法判斷的制約作用。

以上述三點推斷為參照物來考察自1985年以來的司法改革過程、特別是最近三年來的司法制度改革審議會的活動和各種提案，我們可以更清楚地認識到，這次司法改革的主軸把法院從“精密司法”的判決作坊轉變成“民主司法”的公共領域、從只容許“內行看門道”的劇場轉變成也容許“外行看熱鬧”的廣場，使日本除了國會這個政治性審議的論壇之外另行設置一個規范性推理的論壇[19].這兩個公共領域的不同在于∶前者采取“少數意見服從多數意見”的原則，后者采取“整體意見尊重個人意見”的原則。在某種意義上也可以說，法院的廣場化意味著審判活動的進一步政治化。如此這般的變化過程里存在著一個非常有趣的悖論∶有些方面職業法官的功能加強了（例如在法院內也創造規范），但另一些方面職業法官的功能卻相應地被減弱（例如到法院外去解決糾紛），甚至正是審判權的擴大導致了審判權的縮小（例如“審者受審”式的司法監督和司法參與）。然而，換一個角度來看，民主化、政治化的“大司法”或者“積極司法”也未嘗不會反過來導致政治的司法化――審判者取代立法者成為秩序的重心所在，規范性推理的論壇對于社會公共性的重構越來越重要，其結果，現代法治主義原則將逐漸地真正滲透到包括政治決定在內的國家活動的各個方面當中去。

二圍繞制度設計的爭論及其焦點問題

關于司法改革的具體內容，日本一直存在著各種不同的主張。把這些主張整理歸類，可以發現兩組最基本的對立關系，即1967－96年期間的“在野法曹vs.在朝法曹”以及在1996年之后出現的“政界財界vs.法律職業”。

所謂“在野法曹vs.在朝法曹”，主要指日本辯護士連合會與最高裁判所、法務省之間圍繞導入“法律家一元制（oneunifiedlegalprofession）”還是堅持法官職業終身制（也不妨稱之為“法律家多元制”）、容許市民參與司法還是固守“精密司法”等重要問題而形成的對立。雖然1928年以前要求制定陪審法的運動以及1938年以前要求制定法律家一元化法的運動早就已經預示了這種格局，但是在實際上把法律家一元化方案束之高閣的1964年臨時司法制度調查會意見書發表后不久，日本辯護士連合會召開臨時大會對“在朝法曹”的保守主義傾向表示強烈反對，接著又在1967年正式通過了《臨時司法制度調查會意見書批判》的宣言，從此在司法改革方面雙方形成了公然抗爭的關系[20].一般認為，作為“在野法曹”的律師及其自治團體的要求法院門戶開放的立場與市民或者普通群眾的利益需求是大體對應的，而政界和財界則支持“在朝法曹”――最高裁判所、法務省的主張。還有一些人不愿采取“在野”“在朝”這種分類法，他們更樂于把律師與法官、檢察官之間的或改革或保守的對峙看作只是職業法律家的圈內爭吵，并不認為有關的議論具有多么廣泛的社會意義。

然而從1996年財界和政界向司法機關施加壓力推動徹底的制度改革之時起，最高裁判所和法務省與日本辯護士連合會之間的意見分歧被擱置或者化解到職業法律家群體的共同利益之中，在司法改革的重大問題上法律界三家應該密切協商已經成為律師團體和司法機關的共識，所謂“在野”“在朝”的意氣之爭似乎正在煙消云散。與此相應，各種力量對比關系也發生了巨大變化，以“外行”“內行”為區分標準，使財界、政界以及市民群眾為一方、法官、律師以及檢察官為另一方的抗爭關系的新格局日益明顯、日益引起有關方面的重視[21].特別是一貫自詡為“市民之友”的律師，面臨市民通過法務市場的自由選擇和通過政治渠道的民主監督這雙重壓力，同時扮演法律秩序擔綱者和市民利益代言人的雙重角色，因而對改革和保守勢力的重新組合方面的變化感受得更加明顯，對進退兩難的尷尬也體會得更加深刻。無論如何，職業法律家以外的各種利益集團也都卷入了司法改革的各種爭論之中，決非一個“內訌”的斷語可以了得。

在“政界財界vs.法律職業”的對立關系中，最核心的問題是如何認識和實現司法獨立的原則。按照職業法律家群體的邏輯，司法獨立的基礎在于司法人員的身分保障必須達到足以抵制外部各種壓力（既包括政治性壓力也包括經濟性壓力）的程度，因此職業法律家所具備的特權、封閉性、保守主義等不是壞事而是好事。但是，在現階段積極推動司法改革的財界、政界以及廣大群眾的看法則與此不同，按照他們的邏輯，司法獨立的原則無論如何重要都不能壓倒公民主權的原則，恰恰相反，是后者統攝前者，司法的民主化乃題中應有之義。在這個前提下，職業法律家的身分特權不得不逐步被廢除，司法服務的質與量也必須由市民社會的需求以及競爭機制來調節。在一定程度上甚至可以說，法官和律師的社會定位將會類似于在市場中不斷接受顧客的“貨比三家”式檢視和挑剔的廠商。由此可見，正如嗵口陽一教授所解釋的那樣，1996年以后的日本司法制度改革有兩個理論支點，即∶公民主權和市場法則[22].在某種意義上不妨認為非法律家們正在用公民主權來打破法官的特權（自由參與法院審判），用市場法則來打破律師的特權（自由購買法律服務），進而用把公民主權和市場法則結合在一起的新型當事人主義來打破法官律師們為身分特權而組成的神圣同盟，在相當程度上把法治秩序的立腳點從司法獨立的原則轉移到司法民主的原則。為慎重起見，有必要順便指出這種歷史轉折一般出現在法律職業主義和司法獨立原則已經爛熟之后，如果不顧社會發展的階段性而過早地生搬硬套，只會落下“東施效顰”的話柄。

綜合日本各方面對司法制度特別是法院系統的現狀的批評，無非是行會主義和官僚主義氣息重的問題。所謂行會主義氣息太重，是指司法機關過于封閉保守、拘泥于身分性特權的既得利益、因而發展規模受到人為的限制。要改變這種狀況就必須大幅度擴充司法的容量、瓦解身分特權，通過作為顧客的當事人的自由選擇來激發相關組織和人員的活力。所謂官僚主義氣息太重，是指司法機關內部采取行政管理的原理，各個審判權的獨立自主得不到充分的保障，判決內容不能說是偏向于政府也至少可以說有那么一點為尊者諱的“春秋筆墨”，因而司法審查制度實際上并不能充分發揮作用。要改變這種狀況就必須促使司法向市民社會開放，導入各種司法參與的制度，對審判過程實行民主監督。從這樣的角度來分析和整理司法改革的各種具體要求和舉措，其目的和相互關系當會更加了然。

現在讓我們來簡明扼要地介紹一下日本圍繞司法改革的制度設計所進行的爭論中涉及的主要項目和關鍵性主張。

（1）法律家一元化

關于這個概念的定義很多，但一般認為所謂“法律家一元制”主要是指司法統一考試合格者必須首先都成為律師，在執業10年、積累了豐富的社會經驗之后，只有其中的優異者才能被選任為法官的做法。當然，除了律師之外，法學研究者、檢察官等如果符合條件也可以擔任法官。該制度與對律師、檢察官、法官分別進行專業訓練，對法官采取職業終身制的現行方式之間存在著非常本質的差異。在某種意義上可以說，法律家一元化始終是日本司法改革的“綱”，其他的內容都是“目”，并且綱舉目張的效果很顯著。為什么要導入法律家一元制？日本辯護士連合會的回答是∶旨在破除司法的官僚體制[23].財界和政界的回答是∶旨在使法官具備更加廣泛的知識和經驗[24].無論如何，自1996年開始的本次司法改革的最大特點是各種意見和方案大都把導入法律家一元制作為基本內容，這一項目已經從日本辯護士連合會的宿愿變成了包括企業和政府在內的社會各界的共識，只有最高裁判所仍然“猶抱琵琶半遮面”，尋找各種理由來為法官職業終身制進行辨護。的確，如果真的要實現法律家一元化，那么關于法官的募集、任命、升遷、報酬等司法行政方面的各種制度必須進行大幅度的調整和變更，不可能一蹴而就。一般認為，正是對這種復雜作業的評價和預測導致了上述分歧遲遲難以消除[25].但是，也有人批評最高裁判所的所作所為只是在繼續維護自己所享有的集中化權力以及相應的組織利益。

（2）大學研究生院的法律職業教育

在法律家一元制下，專業化的共同思維方式（legalmind）的進一步培養、司法考試和實務研習等環節的改善、伴隨著被授予律師資格的人數增減所產生的對業務能力培訓的嚴格要求等課題勢必被提出來并受到越來越多的關注。為了適應新的形勢，法學教育制度也必須有大幅度的調整和刷新。特別是在1998年司法考試法和裁判所法修改后，大學的法學教育制度與司法資格考試制度之間不能配套成龍的事態更加明顯，作為解決這一問題的對策，參照美國法學院（lawschool）的模式進行改革，把研究生院層次上的法律職業培訓的發展作為法學教育的重點的方案正式提上了議事日程[26].以現在的情形來看，雖然持反對意見的還不乏其人，但大學法學教育方面的改革后來居上、大局已定，即使司法改革的其他措施不能按預定計劃落實，美式職業培訓方式的導入也不可能半途而廢。

（3）陪審制與參審制

陪審員（jurors）或者參審員（Schoffen，layassessors）介入訴訟案件的處理被認為是撼動司法官僚的特權地位、促進審判機關民主化的最重要的措施，與法律家一元制同樣也受到了各方面的矚目，相關的意見對立也很尖銳。日本辯護士連合會發表的“對實現司法改革的基本提議”（1999年11月19日）提出了首先在刑事重案的審理中導入陪審制、接著把適用的范圍逐步擴大到涉及請求國家賠償的部分民事訴訟以及輕微刑事案件，同時在少年犯罪案件審理中采取參審制的設想。但是，最高裁判所認為這樣的制度安排有礙“精密司法”并以此為由明確表示反對導入陪審制，對于參審制也主張只限于在專業性的案件審理中局部采用，實行3個職業法官加2個參審員的合議廷方式，并且主張只賦予參審員以意見表達權而不承認其議決權（采取不是全體一致通過而是三分之二多數通過的判定原則）。法務省也以要考慮公民大都不適應對抗性辯論活動的國情以及法院的訴訟負擔過重為由，對采納陪審制或者參審制持消極態度。而自民黨司法制度調查會的報告則對英美式陪審制表示了堅決否定的意見，但認為應該考慮導入德法式參審制，并且參審制適用的范圍也不必僅僅限于涉及醫療事故、建筑質量問題等的專業性訴訟，可以包括民事、刑事甚至行政案件在內。但是，也有些學者懷疑參審制能否真正達到糾正職業法官的思維保守化傾向的預期目標[27].

（4）選擇性解決糾紛方式（ADR）的充實和強化

促進審判過程民主化的另一種舉措是強調判決應該以當事人的理解和合意為基礎，支持通過協商和調解自主處理案件中的各種問題。在一定限度內甚至也可以說ADR的廣泛采用正是公民主權、市場法則以及社會多元化、復雜化的必然結果，反映了某種更加徹底的、非對抗性的當事人主義，可以使法院更容易為市民所利用和親近。由此可見，“傳統＝調解vs.現代＝判決”的兩分法構圖已經基本上失去了在認識論上的意義。當然，對于這個問題也還存在著不同的看法。財界和政界認為ADR增強了公民在解決糾紛方面的可選擇性，還可以用來處理一些法官缺乏充分的知識和經驗的專業性案件，能夠補充審判制度的不足。但是，日本辯護士連合會除了擁護加強國際仲裁中心的作用之外，對其他法院外的解決糾紛方式則擺出非常冷淡的面孔[28].為什么日本律師與美國律師態度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美國訴訟過濫以致破壞了社區解決糾紛的機制，而在日本人們寧愿回避訴訟；在美國ADR已經成為律師工作的新領域，而在日本ADR意味著律師服務范圍的縮減。

（5）法律援助

作為方便市民保障權利和解決糾紛的制度性措施，與ADR并列而論的還有法律援助。在1997年法務省古川總務審議官提出的“關于新法律援助制度構想的概要及其實施”的提議和1998年“法律援助制度研究會報告”的基礎上，2000年制定了民事法律援助法，這方面的改革已經取得了初步的成果，剩下的問題是如何鞏固和擴充其制度性基礎，使法律援助的內容不僅僅局限于經濟性補助這一廣義概念能夠得到整個社會的承認。但是，從事法律援助的機構以及律師對把事業范圍局限于民事案件以及相應的財政負擔仍然曖昧不清感到不滿，提出了“綜合性法律援助”的制度設計方案[29].

（6）公平而合理的審判方式

包括提高民刑案件審理的效率和專業化水準、充實調查取證的程序、導入懲罰性賠償、承認團體訴權和由代表人進行的共同訴訟、加強執行制度等大量技術性內容，目的在于改變審判時間過長、案件處理不太充分、司法制度不能方便群眾利用、判決結果不能令當事人感到滿意的現狀。最高裁判所和法務省所提倡的司法改革顯然更側重于這個方面。最主要的問題點存在于縮短案件審理時間與加強對當事人權利的程序性保障的兩難境況之中。

（7）律師的重新定位

由司法制度改革審議會委員中坊公平提出的報告“律師制度改革的課題”要求律師必須具備三種屬性，即維護顧客的“當事人性”、維護法律秩序的“公益性”以及維護事務所生存的“經營者性”。根據這個前提條件，司法改革和律師制度改革的基本思路可以表述如下∶所謂“公益性”不僅表現為鼓勵法律援助等無償活動，而且表現為在當事人對抗主義的訴訟程序中維護顧客利益的“當事人性”之中，但在顧客的私益與社會的公益發生沖突時，應該把優先實現公益作為律師職業的道德規范；可以容許律師自由從事各種兼職活動，既包括作為各級政府法律人的公益活動，也包括作為企業法律顧問的經營性活動；為了擴大律師業務的范圍和提高其質量，積極推進法律事務所的合伙化、法人化、專業化以及大型化。其中爭論的焦點集中在律師人數是否應該大幅度增加以及怎樣對待律師活動范圍的擴大所引起的內部分層化現象[30].

在對日本司法改革的問題狀況進行鳥瞰和對其中最關鍵的制度構思進行疏理之后，整體的輪廓已經很清楚了。以下進一步具體地分析司法制度改革審議會的提案內容。

三司法制度改革審議會的中間報告和最終報告

前面已經指出，從屬于內閣的司法制度改革審議會經過一年零四個月的調查、研究和討論，在2000年11月20日提交了中間報告。對于該報告建議的種種舉措，法律家以及各界人士進行了積極討論，提出了一些技術性的批評和修補意見[31].但是，除追加了關于折中陪審制和參審制的所謂“審判員”方式的細節之外[32]，最終報告在實現“大司法”、“方便市民利用的司法”的基本方向上，在關于機構、人事、程序以及職業教育等的主要內容上，與中間報告的方案相比較并沒有明顯的改變。因此，我們只需集中研讀最終報告。

最終報告“司法制度改革審議會意見書――支撐21世紀日本的司法制度”（2001年6月12日）由緒言、第一部分“本次司法制度改革的基本理念和方向”（計3章）、第二部分“滿足公民期待的司法制度”（計3章）、第三部分“支撐司法制度的法律家的應有狀況”（計6章）、第四部分“確立公民性基礎”（計2章）、第五部分“本次司法制度改革的推進”（計3章）、結束語構成，篇幅很大。本文不可能對該報告的內容進行面面俱到的考察，只打算重點介紹這次司法改革的宗旨（特別是對司法部門的角色的重新定義）以及一些比較引人矚目的新的制度設計和措施，其中最重要的是作為公民參與司法的重要方式而導入的非職業法律家審判員制度和法官人事制度的徹底變化――這些在很大程度上反映了日本辯護士連合會長期以來的兩大改革訴求，也是意見分歧較大的部分。

1司法改革的宗旨

最終報告認為，在社會日益多元化、復雜化、國際化的條件下日本所進行的經濟結構改革、政治改革、行政改革以及地方分權改革的目的可以用“兩個轉變”來概括，即∶（1）“從過度的事先限制·調整型的社會轉變到時候監視·救濟型的社會”，（2）“從公民為統治客體的意識轉變到公民為統治主體的意識”。這一系列改革使司法的重要性大大加強，也需要通過民主法治主義的理念來進行有機的組合。在這一意義上，司法制度的改革是國家體制重構的點睛之筆、是一系列舉措能見成效的“最后的關鍵所在”[33].

在二十一世紀，人們將期待司法發揮什么樣的作用呢？最終報告指出∶“……司法部門必須與政治部門并列為支撐‘公共性的空間’的頂梁柱”。兩者的分工是在政治部門的議論中少數服從多數，而在司法部門的議論中即使僅僅一個人的聲音也都必須平等地受到傾聽[34].另外，今后的社會越來越需要制定預測可能性較大、透明度較高的公正規則，并對違反規則的行為和現象進行切實的檢查監督，對被害者給予及時而適當的救濟，這些正是司法的用武之地。司法在為個人或者企業等提供法律服務、建立和健全自由競爭、自我負責式的社會所需要的安全保障體制等方面可望發揮更大的作用[35].

為此，司法必須通過改革更便利于公民的利用、更容易理解、更能贏得人們的信賴。司法改革要以“公民的社會生活上的醫生”為標準來確保法律家的數量和質量，以便為每一個人提供適合其具體生活狀況和需要的法律服務，從而使群眾認識到法律家和醫生同樣不可須臾或缺。司法部門在維護司法權獨立的同時，必須履行對于公民的說明義務（accountability），必須加強與公民之間的對話和溝通[36].

2建構能滿足公民需求的司法制度

為提高民事訴訟制度的效率，確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標。通過擴大集中審理的案件數、聘請內行作為法官輔佐專員參與專業性案件審理[37]、設置專業法院[38]、大幅度提高簡易案件標的額的上限[39]、鼓勵審判外解決糾紛（特別是設置類似歐洲各國采用的勞動參審制等勞動爭議案件處理系統以及導入勞動調解制度[40]，在法務市場競爭激化的前提條件下促進民間營業型ADR的發展[41]，以及制定ADR基本法[42]）、廣泛采用包括互聯網和電視會議在內的信息技術等方式方法，使涉及事實真偽之爭而需要取證的第一審民事案件的平均處理時間由1999年20.5個月縮短到10個月以內。原則上所有的案件在受理之后都必須進行定立審理計劃的協商，以便當事人準確把握案件的進程和預測訴訟成本。考慮在一定范圍內導入敗訴方負擔勝訴方律師報酬的制度、訴訟費用保險的制度，降低提訴手續費的數額，并擴充民事法律援助。擬授予消費者團體等組織以獨立的訴權，引進團體訴權制度。另外，根據公民需求積極實行和普及在夜間乃至節假日也受理案件和開庭審判的新的服務項目。

為提高刑事審判的效率，要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷（集中審理），并設立由法院主持的新的準備程序，以便在第一次公審之前整理所爭執的焦點問題、制定審理計劃[43].特別重要的是為缺乏財力的嫌疑者也設立公共辨護制度（過去只有受到起訴的被告有權請求國選辨護人），使嫌疑者和被告人的辨護權從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是，引進連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護制度是這次刑事制度改革的劃時代性成果，如果切實施行，則相關的程序勢必在整體上發生巨大變化。另外，為了保障審訊嫌疑者的程序公正性，擬導入強制性審訊過程書面記錄制度[45]，同時加強和擴大檢察審查會的功能，賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對現行刑事司法對被害人權利保障重視不夠的問題，擬制定有關被害人及其遺屬的保護和救濟的法律，建立包括刑事司法在內的廣泛的社會支援體制[47].

基于保障人權的需要，進一步充實行政訴訟的專業部門，改變“小司法”在“大政府”和“國會主權”面前容易示弱的格局，加強司法對行政的監督（包括對行政機關的政策性判斷及其第一手判斷權的司法介入）以及對違憲立法的審查，并考慮導入取消行政法規之訴等新的訴訟類型[48].

3法律家人數的大幅度增加

應爭取在2004年使現行司法考試的每年合格者人數提前達到1500人，到2010年增至3000人（為2001年1千人數的3倍），從而使從事司法實務的法律家人數在2018年左右達到5萬人規模（為2001年約2萬人數的2倍以上，超過法國的法律家總人數），實現法官和檢察官人數的較大幅度增加。預計其中法官人數將增加500－700人。到2020年，司法考試以3次報考為限，但合格率從2000年的占應考人數的3％左右提高到70－80％。在2001年實施的司法考試制度在經過一定期間的過渡之后，于2010年廢止[49].

原則上侯補法官從富有實踐經驗的律師和檢察官以及富有專業知識的法學者中募集。特別重視從律師中選任法官，以便糾正司法消極主義的偏向，使法官能根據從事律師業務獲得的見識來做出大膽的法律判斷。預計到2023年律師出身的法官人數可達750人。關于這一點，司法制度改革審議會意見書是這樣表述的∶

“在爭取落實裁判所法第42條所規定的法官來源多元化的宗旨的同時，還要適應因撤消特例法官侯補制度所引起的法官人數大幅度增加的事態，因而必須強有力地推動從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此，最高裁判所和日本辨護士連合會不得不建立起經常性的密切的協作體制。這種協作體制不僅僅限于律師擔任法官，具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制，有助于……已經改作律師的那些侯補法官順利重返法官職務。最高裁判所和日本辯護士連合會基于以上共同認識，起草了《設置關于律師擔任法官等事項的協議會要綱》，并就推進律師擔任法官等事項的互相協作達成了共識（參閱2001年5月8日通過的《關于推進律師擔任法官的具體措施的提案》）。今后，雙方應當遵循上述宗旨，齊心協力，建立經常性體制，加強協商與合作，進而不斷采取切實有效的措施來推進律師擔任法官等”[50].

另外，計劃改變僅僅由最高裁判所來決定下級審判機構的法官任命名單的做法，設立對法官人事進行外部監督的組織（反映國民意志的任命咨詢委員會），同時明確人事鑒定的主體資格和判斷標準，定立申請再議的程序[51].關于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內容，司法制度改革審議會建議的注意事項如下∶

“●以最終判斷由最高裁判所法官會議行使為前提，應明確初步鑒定權的行使者；

●關于鑒定標準，應明確規定諸如案件處理能力、法律知識、領導能力、道德水準、靈活性等具體而客觀的評比項目并予以公布；

●應考慮在評比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當方法，進而采取既能反映法院內部意見也能反映法院外部意見適當方法；

●關于鑒定的內容以及理由等，應根據被鑒定者的請求向其本人公布；

●對于鑒定內容等被鑒定者有不滿時，應為此設立適當的（申訴）程序“[52].

就律師方面而言，應該加強其公益性和社會責任，使業務活動的內容透明化。為了擴大律師活動的領域，對于法律事務所的業務范圍的管理方式由審查許可制改為報告備案制，提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業務的特權及其與相鄰法律行業之間的壁壘，承認司法書士在簡易法院的訴訟權以及專業手續代辦人在侵犯專利權等訴訟案件中的權，允許稅務代辦人在有關稅務的訴訟中擔任輔佐人[53].

使大學的通才式法學教育轉向以具備充分的專業技術和法學思考力的職業法律家的培訓為重點。新的美式法學院從2004年4月開始招生，學制一般是3年，但具備一定法學基礎知識的學生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心，而廣泛采取研習班討論的方法。推動法官、檢察官、律師等具有實務經驗的職業法律家到法學院任教。為法學教育設立作為中立第三者的評價機關，只有通過該機關認定的法學院畢業生才能獲得司法考試資格[54].與此相應，從2004年開始廢止司法考試合格人數限額制度。

4公民的司法參與

在法定合議案件（預計每年平均5000件左右）特別是重罪案件的刑事訴訟中導入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”（暫時稱呼）制度。其內容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式，從公民登記簿中隨機抽取候選人、根據忌避制度的規范確定審判員（預計每年平均15000人次），再按照德法式參審制的決定方式，承認審判員基本上享有與職業法官同等的地位和權限，即審判員和職業法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應的刑罰[55].

導入審判員制度的效果至少可望在以下兩個方面表現出來∶（1）改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調查方式，加強口頭辯論和旁聽的成分，使法廷語言變得更加通俗易懂。（2）由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動，因此檢察官開示證據的期間和范圍由法律明文規定，在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計劃，一旦開庭之后就要連日集中審理，以便盡早做出判決。

此外，為在其他領域推動司法參與而采取的措施包括∶導入醫療事故責任、知識產權等方面案件審理的專業委員制，擴充民事和家庭糾紛案件審理的調解委員、司法委員以及參與員的制度，加強檢察審查員的作用，在最高裁判所設立下級法官人事咨詢委員會，為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進一步提供受審查法官的有關信息，等等[56].

四正視社會體制與司法改革的關系――日本經驗的啟示

通過以上的分析，我們有理由承認這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護士連合會在司法改革運動中提出來的兩項根本性要求――大力推動法官從律師、檢察官以及法學研究者中選任的法律家一元化，導入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實質性的措施是加強司法部門對立法部門和行政部門的監督機制以及按照方便群眾、保障人權的原則改善司法服務，擴大其規模、提高其質量，與此相應刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新。總的來說，日本的律師、法學研究者以及社會各界對司法制度改革審議會意見書是滿意的。

在意見書提出之后，司法制度改革審議會于2001年7月26日宣告解散，但在此之前的7月1日，日本內閣官房（辦公廳）設立了由有關政府官員和律師等大約30人構成的“司法制度改革推進準備室”作為負責具體落實最終報告的事務機構，分為8個專題作業班，于繼續聽取各界意見的同時，著手籌備和大力推進相關的立法工作。到立法階段，各種起草和審議的作業多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內進行，學者和律師雖然接受咨詢、參與審議，但其影響往往是很有限的。因此，對于司法制度改革審議會意見書所提出的基本目標能否真正貫徹、制度設計的藍圖會不會在立法作業中變形走樣，還存在著一些疑慮[57].

顯然，在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革，決不僅僅是一個大幅度增加職業法律家人數的問題，其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋，當然更不能把它矮小化成為一個美式法學院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視，就因為它是與政治改革、行政改革互相關連的，是為“牽一發而動全身”的社會工程收尾的復雜作業，是繼明治維新時期的法制現代化、戰后的法制民主化之后的第三次法律革命[58].也許有人認為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關的技術性問題，即使不搞權力結構的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓，司法改革也照樣可以順利實現。這是大錯而特錯的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿，但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進行到底。

其實日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內的職業法律家各自為政，熱衷于維護自己的身分性特權以及壟斷性利益[59].這與政治家和行政官僚堅持小集團的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區別。如果不打破這些既得利益集團的盤根錯節的關系網，任何改革都無法深入。因此，司法改革與政治改革、行政改革互為因果，分別進行到一定階段之后必須統籌安排，通過劃清權限、完備程序以及加強說明義務的方式，把整個國家權力結構的轉換――從“共同負責，都不負責”的狀態改變到“各自負責，人人有責”的狀態，從對內負責的體制改變到對外負責的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。

不妨認為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號[60].在經濟上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規則和程序，需要加強司法制度的功能。而在司法領域自身中其實也需要緩和限制，具體表現為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業務對律師以外的相鄰法律行業開放、承認非職業法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性。固然，對限制緩和的概念內容一直存在著不同的理解。例如，從行政改革與司法改革的關系的角度來看，把“事先監督”改為“事后監督”這種限制時機上的或先或后的變化可以被認為是緩和限制，而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數量性變化也可以被認為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標，但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如，法律界的主流見解認為只有緩和限制的司法改革論才能創造公平競爭和保護弱者人權的條件，是防止社會陷入弱肉強食的殘酷競爭之中去的制度性調節器[61]，但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強食的殘酷競爭社會的歷史倒退[62]，甚至還有人認為在緩和限制的名義之下，日本政治反倒可能從分權轉向集權，而司法改革實際上正在通過制度資源的重點傾斜、縮減政府在服務業方面的功能的方式，自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經濟運營等方面擴充其權限[63].但是，無論對概念理解的差異有多大，對于這次司法改革的本質是緩和限制，至少是在一定范圍內有利于緩和限制這一點是沒有異議的。

緩和限制的結果應該是自由的增加――自主選擇、自我負責，在司法領域里這意味著某種新型的當事人主義[64].根據筆者的理解，這次司法改革中表現出來的新當事人主義傾向是∶通過廢除職業法官特權（從而承認律師擔任法官）和律師的壟斷訴訟業務特權（從而承認非律師的法律工作者享有出庭權）等方式促使法官和律師尊重市場法則，承認當事人作為法律服務的顧客和消費者有權通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達成合意來選擇案件處理的結果，與此相應，司法制度必須在質（提高案件處理的效率）和量（擴大法律職業的規模）這兩方面滿足當事人以及市民社會整體的從專業化到民主化的各種需求。

在這一意義上，不妨認為這次司法改革兼有深層次現代化和后現代化這兩個側面。所謂“深層次現代化”是指梅因關于“從身分到契約”的命題在司法領域也開始得到落實，在現代歐陸式法治國家的制度設計中得到保留的法官的身分特權被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點的兼職“審判員”等改革措施所打破，而壟斷訴訟業務的律師身分特權也被“法律服務的市場化”以及“當事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現代化”是指從形式性法治主義轉向實質性法治主義乃至一種更徹底的當事人主義，以此為契機，法治秩序的正當性不再來自某個先驗的范疇（例如自然法）或者某個外在的力量（例如國家強制力），而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協、共識以及保障這一系列溝通活動能夠順利進行的公正程序。

其實中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制――即所謂“放權”、“松綁”，更準確地說是從全體主義體制轉變到利益多元化的法團主義體制，從硬性權威的統治轉變到軟性權威的統治，從計劃性物品經濟轉變到自由競爭的商品經濟。在加入WTO和申辦奧運成功之后，融入主流社會的壓力和全球一體化的壓力形成共振，使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅直入。在這個意義上，雖然中國與日本處于不同的社會發展階段，但卻在很大程度上面臨共時性的非常類似的改革任務。另外，在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下，司法改革受到社會的格外垂青并且步伐較大、成果顯著，這也是中日兩國的共同現象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實踐經驗是互相可資借鑒的。

盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權”的改革也屬于緩和限制的范疇，但在法院人事以及判決執行等方面制度改革的基本方向是集權化和加強限制[65]，在案件處理方面更側重于以專業化和“精密司法”為目標的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動的目標模式是由中國特殊的國情、不同的社會發展階段的不同需求、建構現代法治秩序的“補課”措施以及制度變遷的“路徑依存（pathdependence）”所決定的，有其客觀必然性和現實合理性，不可與其他社會的經驗進行簡單的類比和評價。只要對各級人民法院的現狀略作觀察就可以認識到，當前中國司法制度改革的最大任務還是提高法官以及其他有關人員的法律學識和社會地位、真正實現審判獨立以及通過程序合理化的措施嚴格防止司法腐敗。為此，需要在相當長時期內采取“人事集權、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設計方面的課題，因為只有把人事權乃至相關的財務權收歸法院系統內部特別是最高法院統一形式，才可以在政治權力過大、人際關系過稠的社會條件下強化司法部門抵制外界干預的勢力，只有把關于法律知識和法廷技術的精確信息分散到每一個合議庭和法官個人才可以提高司法部門整體的專業化的水平，只有在職權分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性，促使司法界在內部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。

然而，即使充分考慮到上述保留條件，中國在司法行政方面的有些集權化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如，1995年公布的法官法第11條第6款規定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”，這一規定是否會為操縱人事權柄的任意性留下過多的藏垢之所呢？此外，最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設計，在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就，但由于受到國家權力結構以及現實條件等方面的制約，迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如，綱要提出建立和完善督導員制度[66]，這對司法獨立的影響究竟如何似乎尚有待考察；如何把現有的行政性監督機制（除督導員外，還包括檢察院的法律監督以及人大常委會的“個案監督”等）轉化為適當的公民外部監督機制，也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中，但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。

（完）

附錄∶

內容簡介

日本司法制度改革審議會意見書在2001年6月12日正式發表。回顧至此為止5年來的歷程，我們可以得出兩點基本結論∶（1）這次日本的司法改革由財界和政界出面號召、促進，成為公共傳播媒介關注的焦點，是繼明治維新時期的現代法典編篡運動、戰后美軍占領時期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。（2）這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的，具體表現為日本全國律師協會長期提倡的民間性兩大改革主張――從律師中選任法官（法曹一元化）、從外行中選任“法官”（導入陪審制）――都得到了官方的認可，所謂“大司法”也成為今后制度創新的目標模式。

為什么在這個世紀之交日本要進行大刀闊斧的司法改革？首先是由于全球化的壓力。已經沖破了國界限制的資本運動要求各國法律制度采取統一的規格，而世界貿易組織（WTO）解決糾紛機制的司法化使國內審判制度不得不做出相應的調整。其次是企業加強自身競爭能力的要求。為了擴大經營自主權必須緩和政府的各種限制和指導，為了避免競爭所帶來的無序必須加強規則的制定和實施，這兩個方面結合在一起決定了司法部門的重要性。再者，政治改革和行政改革的各種措施都不見成效，需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應該說這是法院功能擴張的必然結果。現代社會日益復雜化、動態化，許多具體問題的解決不能從法律中找到現成的答案，需要法官在一定程度上進行政策性判斷甚至創造規范。既然法官的權力已經擴大到創造規范的程度，那么就必須加強對法官的民主監督，承認和擴大公民對審判活動的參與。

這次日本司法制度改革的本質是緩和政府對社會的限制，進一步擴大當事人以及公民整體的自主和自治，把統治方式的重點從“事先監督”轉移到“事后補救”，從“小司法”轉移到“大司法”。因此，有必要制定各種明確而公正的規則和程序，并進一步加強司法制度的實際功能，特別是加強司法對立法和行政的監督機制。同時，而在司法領域自身中也需要緩和限制，具體表現為通過司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業務對律師以外的相鄰法律行業開放、承認非職業法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性，以便更好地為公民提供法律服務。

（2001年8月發表于寬溝會議，刊登于《環球法律評論》2002年第1期）

「注釋」

[1]指美國政府在1994年11月15日提出的“對日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后，美國政府對司法改革的具體內容實際上也提出了一些具體的建議，例如∶SubmissionbytheGovernmentoftheUnitedStatestotheJudicialReformCouncil，June6，2000，at

[2]例如∶戶松秀典“對于致力于建構司法國家的改革的期待”《法律家》第1198號（臨時增刊，2001年4月10日）69－74頁、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當中的日本的司法改革”《法律時報》第73卷7號（2001年）20－22頁。順便定義一下概念的內容，“司法國家（Justizstaat）”是相對于德法式“行政國家（Verwaltungsstaat）”而言的，意味著不承認獨立的行政制度、不進行專門的行政審判，由普通法院來決定一切法律上的爭端，以英美兩國的制度形態為典型。

[3]參見大內兵衛、我妻榮《日本的審判制度》（巖波書店、1965年）、日本辯護士連合會《臨時司法制度調查會意見書批判》（1967年5月刊行）。順便指出，《臨時司法制度調查會意見書批判》成為此后日本全國律師協會推動司法改革運動的綱領性文獻。也有人把戰后日本的司法改革分為三個階段，即∶（1）美軍占領當局主導下的司法改革、（2）臨時司法制度調查會主導下的司法改革、（3）司法制度改革審議會主導下的改革。參閱江藤價泰“關于司法改革的思考”《法律時報》第72卷1號（2000年）44頁。本文基于臨時司法制度調查會意見書的挫折以及此后繼續要求司法改革的運動等事實，更強調后兩個階段的連貫性。

[4]野村二郎《日本的法官》（講談社、1994年）186－187頁。

[5]詳見《法律家培訓制度等改革協商會議意見書》（1995年11月13日提出）以及為此安排的《法律時報》第68卷3號（1996年）討論專輯“法律家的培養與司法考試制度的改革”，尤其是小田中聰樹教授的批評意見。

[6]Seeat

[7]全文刊登于《自由和正義》第49卷8號（1998年）194－197頁。Seealsoat

[8]Seeat另外，關于財界、官界、政界對司法制度改革審議會的壓力活動以及政策性倡議

[9]Cf.JohnO.Haley“TheMythoftheReluctantLitigant”TheJournalofJapaneseStudiesVol.4No.2（1978），J.MarkRamseyer“Japan‘sMythofNon-Litigiousness”TheNationalLawJournal，July4，1983，蘭德研究機構“日美磨擦的新焦點――律師”（關于日美服務業貿易的案例研究報告的節譯）《經濟人》1985年6月11日號、馬克·拉姆茲耶“對日本限制法律服務業的經濟學批判”（宮澤節生等合譯）《判例時刊》第625期（1987年）等。

[10]參閱石黑一憲《對于無國界時代的法律警鐘》（中央經濟社、1991年）、伊藤元重、石黑一憲《關于通商磨擦的提議》（NTT出版株式會社、1993年）177－222頁。

[11]經濟同友會《為建設適應全球一體化的企業法制而奮斗》（1997年1月）4頁。

[12]據松尾龍彥在1999年10月5日司法制度改革審議會第四次意見聽取會上的講話。松尾是在討論包括司法在內的國家制度疲勞的場合使用“動脈硬化”、“心肌梗塞”等隱喻的，后來司法制度改革審議會的中間報告則把司法比擬為“靜脈”，認為作為“心臟”和“動脈”的政治部門的病態需要通過“靜脈擴張”式的司法改革來治療。參閱司法制度改革審議會“中間報告”《法律家》第1198號（臨時增刊、2001年4月10日）137頁。

[13]例如∶野村二郎《日本的法官》（講談社、1994年）128－130頁。

[14]詳見拙稿“法律職業的定位――日本改造權力結構的實踐”《中國社會科學》1994年第2期，亦為筆者文集《法治秩序的建構》（中國政法大學出版社、1999年）所收。

[15]例如∶社論“法院的一百周年與市民感覺”《朝日新聞》1990年11月1日第5頁。參閱司法專題采訪組《孤高的王國――法院》（朝日新聞社、1991年）。

[16]參閱棚瀨孝雄“圍繞審判的壓力活動”川島武宜（編）《法社會學講座5·解決糾紛與法》（巖波書店、1972年）。

[17]關于“司法性政策形成”的概念，詳見田中成明的論文“審判中的法與政治”《民商法雜志》第70卷4號、5號（1974年）。不久，平井宜雄教授在其編著《法律學》（日本評論社、1979年）的執筆論文中正式提出了“政策指向型訴訟”的概念，以區別于現有的“糾紛指向型訴訟”類型。

[18]例如∶新堂幸司“后現代型訴訟及其作用”《基礎法學8――糾紛》（巖波書店、1983年）、六本佳平“‘后現代型訴訟’及其功能”《法社會學》第43號（1991年）。后一篇論文對相關學說的譜系也進行了介紹，很有參考價值。

[19]司法制度改革審議會座長佐藤幸治教授以富勒關于審判中的“輿論廣場（theforumofpublicopinion）”、“多中心的（polycentric）課題”以及對“原理（principle）”的重視等構思為線索，提出了作為“法原理部門”（1988年）或者“法原理論壇”（1998年）的法院的制度設計圖。詳見佐藤幸治《當代國家與司法權》（有斐閣、1988年）57－63頁、同氏“自由的法律秩序”《憲法五十年的展望Ⅱ――自由與秩序》（有斐閣、1998年）。另外，這次司法改革的理論旗手之一的田中成明教授也先后采取“議論·交涉的論壇”和“多元調整的論壇”等概念來描述法院的前景。關于他最近的主張，參閱田中成明《轉換期的日本法》（巖波書店、2000年）4頁以下、37－41頁等。

[20]據大野正男（編）《講座·現代律師2――律師的團體》（日本評論社、1970年）第1章第4節2（大野正男執筆）、第2章第6節（兒玉公男執筆）。

[21]例如∶棚瀨孝雄“司法改革的視點”《法社會學》第53號（2000年）9－11頁、嗵口陽一“‘作為職業身分特權集團的司法’與立憲主義”同期雜志52－54頁。

[22]參閱嗵口·前引論文49頁以下。

[23]最近的文獻，可以舉出日本辯護士連合會（編）《建立一個親近市民的法院――為法律家一元化而奮斗》（日本評論社、1999年）。

[24]參閱經濟團體連合會《關于司法制度改革的意見》（1998年5月19日）、自民黨《司法制度特別調查會報告》（1998年6月16日）、《政權構想（第一次方案）》（1998年6月22日）等。

[25]參閱宮澤節生“致力于法律家一元制的實現”京都辯護士會（編著）《法律家一元制》（1998年發行）、坪井明典“法律家一元制應該速行”日本辯護士連合會（編）《建立一個親近市民的法院》（注23已引）、岡文夫“法律家一元制怎樣才能實現”《法律時報》第72卷1號（2000年）。

[26]最有代表性的新近論述當推柳田幸男的文章“日本法律家培訓制度的刷新（上）（下）”《法律家》第1127號、1128號（1998年）。此外重要的文獻還有田中成明“法律家培訓制度改革與大學的法學教育”《京都大學法學部創立百周年紀念論文集》第1卷（有斐閣、1999年）、東京大學大學院法學政治學研究科“關于法律家培訓以及法學教育的工作小組報告（討論稿）”（1999年9月20日）、小島武司“關于我國法律家教育中的大學教育的現實狀況”（1999年10月2日在日本學術會議召集的研討會“法律家培訓與法學政治學教育的課題”上的發言）等。關于在這個方面的異議，不妨參閱清水誠“反對‘美式法學院’方案”《法律時報》第72卷8號（2000年）182頁以下。

[27]參閱特輯“陪審·參審·職業法官”《刑法雜志》第39卷1號（1999年）、丸田隆（編）《日本能夠導入陪審制嗎》（現代人文社、2000年）、藤倉皓一郎“為了市民的市民參與的司法”《法律時報》第73卷7號（2001年）。

[28]參閱特輯“ADR的導入與司法改革的課題”《月刊司法改革》第7號（2000年）、小島武司“司法制度改革與ADR的展望”《審判之外的糾紛處理與法治》（有斐閣、2000年）、高橋裕“司法改革中ADR的位置”《法與政治》第51卷1號（2000年）。

[29]參閱特輯“法律援助制度的現實狀況”《法律家》第1137號（1998年）、座談會“法律援助制度研究會的回顧”《法律援助通訊》第61號（1998年）、山本和彥“民事法律援助法的評價以及今后的課題”《法律的廣場》第53卷8號（2000年）。

[30]以1996年的日本辯護士連合會期刊《自由和正義》為例，見吉川精一“二十一世紀的課題――緩和限制與自由職業主義”第47卷1號、冢原英治“自由競爭論中的律師形象和‘人民的律師’”同卷2號、加藤新太郎“司法過程中律師的作用”同卷6號、棚瀨孝雄“非自由職業化與律師形象的變化”同卷10號。此外參閱日本辯護士連合會（編）《21世紀律師論》（有斐閣、2000年）。

[31]《法律家》雜志在2001年4月為此發行了臨時增刊（第1198號），《法律時報》也在2001年6月發行了討論中間報告的特輯，可以從中窺見相關討論的基本脈絡。關于司法制度改革審議會作業的全面性分析，參閱小田中聰樹《司法改革的思想與邏輯》（信山社、2001年）、民主主義科學者協會法律部會（編）《究竟是為誰進行的“司法改革”？――對“司法制度改革審議會中間報告”的批判性考察》（日本評論社、2001年）。

[32]見司法制度改革審議會“引進到訴訟程序中的新的參與制度的要點”（2001年3月13日提案）。

[33]單行本《司法制度改革審議會意見書》（2001年6月12日）3－4頁（seealsoat）。

[34]同上，5頁。

[35]同上，6頁。

[36]同上，7－8頁。

[37]例如有關醫療的民事案件第1審的平均審理期間特別長，在1999年達到34.6個月。為了到達審理期間減半的改革目標，必須采用輔佐法官進行審理的專門委員制度。同樣的需求也存在于有關知識產權、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見書17－18頁。[38]已經決定在東京和大阪兩個地方裁判所設立專利法院那樣的專業性機構，集中投入有關專業的人力物力。詳見前引意見書19－21頁。

[39]現行的一般案件訴額上限為90萬日元、小額金錢債務案件訴額上限為30萬日元。

[40]前引意見書，22－23頁。

[41]同上，35頁。

[42]同上，37頁。

[43]同上，42－45頁。

[44]同上，46－48頁。這被認為是日本刑事司法制度改革的最大成果。

[45]同上，51頁。

[46]同上，48頁。

[47]同上，52頁。

[48]同上，39－40頁。

[49]同上，57－58頁。

[50]引自同上，93－94頁。

[51]詳見同上，92－100頁。

[52]引自同上，97頁。

[53]詳見同上，78－88頁。

[54]詳見同上，61－77頁。

[55]詳見同上，102－108頁。

[56]參閱同上，98－99頁、109－110頁。

[57]例如，在組織司法制度懇談會和編輯《月刊司法改革》等方面發揮了領導作用的宮澤節生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過程中司法改革的目標無法全面落實的可能性。但愿這只是杞憂而已。[58]例如：田中·前引書（注19）2頁。

[59]參閱嗵口·前引論文（注21）。

[60]參閱渡邊治“作為新自由主義戰略的司法改革·大學改革”《法律時報》第72卷12號（2000年）、常木淳“司法的緩和限制與律師活動的理念”《法社會學》第53號（2000年）、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時報》第73卷6號（2001年）。

[61]參閱司法制度改革審議會意見書（前引）6頁。

[62]渡邊洋三等《日本的審判》（巖波書店、1995年）288頁以下。

[63]久保田穰“市場經濟推進的司法改革的問題性”《法律時報》第72卷1號（2000年）50－51頁。

[64]其核心觀點是相對于法院的當事人的權利擴張到審判程序形成這一層面，注重當事人相互之間的平面性責任分配。例如，井上正三“訴訟內的糾紛當事人的角色分擔”《民事訴訟法雜志》第27號（1982年）192頁。

[65]根據最高人民法院研究室（編）《人民法院五年改革綱要》（人民法院出版社、2000年）66－67頁的記述，在盡快達到高級法院對本轄區內以及跨區域的執行工作進行統一管理和協調的目標之后，將在條件成熟的時候樹立全國統一管理執行工作的體制。在法官人事方面，加強上級法院的“協管”權和選拔任命權。

[66]最高人民法院研究室（編）《人民法院五年改革綱要》（前引）69－70頁。