導(dǎo)語：行政違約探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容提要]：行政違約是目前行政法學(xué)界理論研究中的一個(gè)盲點(diǎn)，本文對(duì)行政違約的原則，行政違約的構(gòu)成及行政違約責(zé)任進(jìn)行了初步的探討。

[關(guān)鍵詞]：行政合同行政違約責(zé)任

行政合同的獨(dú)立性從來都受到源于傳統(tǒng)契約理念的挑戰(zhàn)，由于大陸法系和普通法系對(duì)是否存在著公法私法的劃分有著不同的認(rèn)識(shí)，因此對(duì)行政合同的法律價(jià)值和契約規(guī)則是一體化還是二元發(fā)展，在理論上似乎永遠(yuǎn)也無法趨同。但實(shí)踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規(guī)則來解決有關(guān)公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產(chǎn)物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉(zhuǎn)折基本與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認(rèn)在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨(dú)立性。盡管如此，對(duì)行政合同獨(dú)立價(jià)值的認(rèn)同已經(jīng)成為我國行政學(xué)界的認(rèn)識(shí)主流。這次統(tǒng)一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對(duì)行政合同的忽視，不如說是對(duì)行政合同獨(dú)立性的確認(rèn)。但與此同時(shí)也暴露出一個(gè)不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強(qiáng)。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的概念、性質(zhì)、特征，行政合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政合同的履行等問題研究較多，但對(duì)行政違約問題，國內(nèi)行政法學(xué)界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統(tǒng)一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對(duì)方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項(xiàng)，為了實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對(duì)公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對(duì)公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對(duì)公法契約（publiccontract）的價(jià)值判斷是建構(gòu)在其法律價(jià)值的評(píng)定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，民事違約實(shí)現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度統(tǒng)一；而行政違約也是行政主體和行政相對(duì)方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對(duì)行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項(xiàng)進(jìn)行約定，行政主體對(duì)其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項(xiàng)雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項(xiàng)的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同。行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對(duì)相對(duì)方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對(duì)相對(duì)方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會(huì)導(dǎo)致相對(duì)方權(quán)益的損害。第三、行政主體對(duì)違約相對(duì)方行政強(qiáng)制的濫用。對(duì)于相對(duì)方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對(duì)方履行。行政主體對(duì)這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對(duì)未違約的相對(duì)方采取了行政強(qiáng)制措施或者對(duì)違約的相對(duì)方實(shí)施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。行政主體的行政違約的確認(rèn)遵循違法原則比較明確，但相對(duì)方違約是否也應(yīng)適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權(quán)為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益而產(chǎn)生的，相對(duì)方在行政合同中的目的不可否認(rèn)主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關(guān)系中的，應(yīng)當(dāng)受行政法的約束和規(guī)范。因此，相對(duì)方違約同樣也適用違法原則。但相對(duì)方的行政違約與行政主體相比表現(xiàn)有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務(wù)；拒絕接受行政主體對(duì)其履行合同的監(jiān)督和檢查。行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約成立的要件。對(duì)此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯(cuò)。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對(duì)其法律效力進(jìn)行價(jià)值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯(cuò)作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對(duì)公共利益的侵犯和對(duì)行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對(duì)立物存在的，由此法律對(duì)其必然作出否定的價(jià)值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。作為一種行政責(zé)任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯(cuò)為前提。關(guān)于過錯(cuò)的歸責(zé)原則本身是一個(gè)二律背反的命題，承認(rèn)過錯(cuò)歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對(duì)行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對(duì)待，從而實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時(shí)，過錯(cuò)歸責(zé)原則也會(huì)對(duì)合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯(cuò)歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯(cuò)為前提，無論故意和過失，過錯(cuò)是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實(shí)的心理狀態(tài)，。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯(cuò)舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會(huì)使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯(cuò)歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯(cuò)為前提，這就省卻了守約方過錯(cuò)舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益。可是，無過錯(cuò)歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對(duì)行為的支配作用，會(huì)對(duì)無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯(cuò)歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價(jià)值理念，而無過錯(cuò)原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實(shí)際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價(jià)值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價(jià)值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯(cuò)歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯(cuò)原則（英美法系在認(rèn)定違約時(shí)，也不是完全不考慮行為人的過錯(cuò)）。我國制定《合同法》，將違約責(zé)任從過錯(cuò)責(zé)任原則改為無過錯(cuò)責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實(shí)踐所作出的優(yōu)化選擇，因?yàn)椋瑲w責(zé)原則只有在司法實(shí)踐中才有實(shí)際意義。然而這次違約歸責(zé)原則的調(diào)整并未實(shí)現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實(shí)際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時(shí)，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯(cuò)是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責(zé)任形式與行政責(zé)任相連接，即行政違約責(zé)任是一種行政責(zé)任。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)的法律后果，而行政違約本質(zhì)上既是一種行政違法同時(shí)又是對(duì)行政法義務(wù)的抗拒，因此行政違約責(zé)任是一種公法上的法律責(zé)任而不應(yīng)受私法調(diào)整。民事違約責(zé)任的目的是補(bǔ)償守約方的利益損害，主要表現(xiàn)為物質(zhì)給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責(zé)任的目的主要是為了恢復(fù)行政法律秩序，維護(hù)公共利益，主要表現(xiàn)為對(duì)違法行政行為的撤銷和糾正以及對(duì)法律義務(wù)的強(qiáng)制履行。行政合同當(dāng)事人雙方的法律地位不同，其違約表現(xiàn)形式不同，因而其責(zé)任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責(zé)任表現(xiàn)為：撤銷違法的行政合同優(yōu)益權(quán)行為；糾正不當(dāng)?shù)男姓贤袨椋宦男行姓贤牧x務(wù)；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對(duì)方而言，其行政違約責(zé)任表現(xiàn)為：強(qiáng)制履行法定義務(wù)；接受行政主體的監(jiān)督和制裁；強(qiáng)制收繳。當(dāng)行政違約行為同時(shí)侵害他方的合法權(quán)益時(shí)，存在著行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的問題。但是，行政違約責(zé)任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權(quán)的主體僅限于行政主體，不包括相對(duì)方，即只有行政主體的職權(quán)行為侵害相對(duì)方合法權(quán)益的才稱其為行政侵權(quán)，而相反則構(gòu)不成行政侵權(quán)。由此，只有行政主體一方才會(huì)發(fā)生行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情況。對(duì)于相對(duì)方的違約只追究違約責(zé)任，而行政主體的違約如果同時(shí)構(gòu)成行政侵權(quán)，則由行政主體承擔(dān)雙重責(zé)任，但是這兩種責(zé)任不應(yīng)同時(shí)并用，相對(duì)方可以擇一適用。

行政違約的解決應(yīng)通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不應(yīng)與民事訴訟相銜接。因?yàn)槊袷略V訟是解決平等主體的民事爭(zhēng)議的，并側(cè)重于有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭(zhēng)議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質(zhì)，因?yàn)樾姓`約是以行政主體為一方當(dāng)事人并以其行使行政職權(quán)為前提，形成的是行政法律關(guān)系，不應(yīng)通過私法來調(diào)整。將行政違約納入行政領(lǐng)域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》并未將行政合同爭(zhēng)議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據(jù)。由于《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規(guī)定的，不能作為復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院審查的對(duì)象，這樣實(shí)際上就形成了理論原則與法律的沖突，導(dǎo)致在解決行政違約的法律實(shí)踐中辦案人員無所適從。從這個(gè)意義上說，應(yīng)修改《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》，擴(kuò)大其審查范圍，將行政違約作為其審查對(duì)象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當(dāng)事人的合法權(quán)益才能得到切實(shí)的保護(hù)。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度，規(guī)范行政違約，需要在加強(qiáng)對(duì)行政違約的理論研究的基礎(chǔ)上，單獨(dú)制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統(tǒng)一于《合同法》的主張是荒謬的）。