導語：行政訴訟范圍研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政訴訟法規定受案范圍的意義

“行政訴訟范圍”，又稱“行政審判權范圍”或者“可訴行為范圍”，它是指法院受理行政爭議案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件，哪些行政活動應當由法院審查，哪些不能被審查。關于我國行政訴訟范圍問題的研究，從行政訴訟法起草時就受到立法和理論部門的高度關注。盡管在當時的立法者看來，行政訴訟法對受案范圍的規定只不過是法律遷就現實的一種表現，是行政訴訟制度初步建立階段的歷史現象。但隨著行政訴訟制度的進一步發展，有關受案范圍問題的研究不僅沒有減少，反而有升溫的趨勢。事實上，行政訴訟受案范圍歷來是行政訴訟法學的研究的重點內容，這也正是行政訴訟法區別與其他訴訟法的重要方面。世界上幾乎所有國家，包括大陸法系和普通法系國家都有關于受案范圍或者類似的規定，只是各自對這一問題的表述有所不同。例如，美國將該問題稱之為“司法審查的可得性”，法國稱之為“行政法院的審判權范圍”。不管表述如何，其實質內容都是一樣的，即法院不可能解決所有的公法爭議，也無力審查所有的行政行為。法院能夠解決的爭議范圍是特定的、有限的。

對法院而言，受案范圍是法院受理案件、解決爭議的標準的依據。因為司法權與行政權是兩種不同的國家權力，司法機關不能代替行政機關行使行政權，同樣，行政機關也不能代替司法機關行使司法權。生活中之所以還有行政機關從事一定裁決糾紛解決爭議的現象，是因為行政裁決可能在有些方面可能更專業，更經濟，但是，行政裁決畢竟是少數，而且絕大多數是非終局的，最終還要受到司法的監督和審查。因此，法院是解決爭議的最后途徑。但這并不意味著法院可以隨時介入任何行政爭議，只有那些行政機關解決不了的法律爭議才能進入法院審查的范圍。換句話說，那些屬于行政機關自行決定的事項或者政治問題、尚未演化成法律爭議的事項，都不適宜法院審查。在這些問題上，法院保持一定克制是必要的。對與被告行政機關來說，法院的受案范圍意味著它的那些行為會受到法院的審查和監督。正是由于行政權和司法權的區分，使得一部分行政權力游離于法院監督的范圍之外，例如行政機關實施的政治性和政策性的行為、純技術性的行為、高度人性化的判斷等均不適宜有法院審查。但并不是說對于此類行為就沒有監督途徑了，而是要靠其他的監督方式。對公民法人和其他組織而言，行政訴訟的受案范圍意味著他們可以對哪些行政行為提起行政訴訟，在哪些情況下他們的權益能夠獲得司法保護。所以，受案范圍決定了公民、法人或者其他組織的訴權大小以及行使訴權的條件。

正確界定行政訴訟的范圍，應當從行政訴訟目的出發，比較分析各國訴訟范圍之大小異同，總結出行政訴訟范圍的應然狀態，并由此解決我國訴訟范圍界定不清，立法意圖難以揣摩的問題。特別要對我國立法對受案范圍的規定方法，受案范圍與內部行政行為、抽象行政行為、事實行為、最終裁決行為、準行政行為的關系等問題加以重點研究，以期在今后完善我國行政訴訟立法時，更加合理科學地界定行政訴訟的范圍。

二、海外行政訴訟制度中關于受案范圍的規定及經驗

（一）法國的行政審判范圍

法國行政法劃分行政審判權限的標準有兩個：一個是形式的或機關的標準，根據這個標準，行政審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機關的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關的行為。

第一，下列行為不屬于行政機關的行為

1．私人行為。通常情況下，私人行為與行政機關的行為無涉，但下列私人行為引發的訴訟例外：（1）法蘭西銀行和職工之間的訴訟；（2）礦業受特許人和礦藏發現者之間，因報酬問題的訴訟；（3）公共工程承包人，因施工而對私人所造成的損害賠償訴訟；（4）公務受特許人以及公務受委托的私人團體的某些行為，如果行使法律所給予的公共特權時的訴訟；（5）私人作為公法人的人和其他私人所訂立的行政合同。

2．立法機關的行為。立法機關的行為一般也不能視為行政行為，例如（1）立法行為本身。（2）國會議員的選舉；（3）全民投票；（4）議會中的行政管理行為。例外情況是：議會行政部門所締結的合同，以及由于公務過失所造成的損害，國家應負賠償責任，議會行政人員關于個人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。

3．司法機關的行為。司法機關的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如（1）司法機關的組織活動。包括法院的設立、合并、停止、廢除、法官的任命、晉升、紀律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內部組織措施，如法官輪流值班制、請假制度，適用內部行政措施原則，不受行政法院管轄。（2）司法機關的執行。（3）司法警察活動，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據行政法的原則處理這類案件（賠償責任）。但行政警察訴訟由行政法院管轄。

4．外國國家行政機關的行為。

5．政府行為。

第二，行政法院管轄的行政機關的行為：行政審判的范圍。

法國是按實質意義的標準來劃分行政審判的范圍的。該標準經過了幾個階段，由最初的國家債務人和公共權力行為標準到公務標準，再到目前多元標準。即除了公務標準外，還有公共權力標準，但公共權力標準觀念范圍擴大，新的公共權力標準認為只要不是適用私人相互間的一般法律制度的活動都屬于公共權力的范圍；法律關系的性質和法律規則的性質標準，屬于公法關系和適用規則的公務活動屬于行政審判范圍，屬于私法關系和適用私法規則的公務活動屬于司法審判范圍；私人活動相似的標準，凡是和私人活動以及和私人情況相似的公務活動屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。

第三，普通法院管轄的行政機關的行為。

由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨立的司法系統，所以，行政機關作為具有雙重身份的主體，當它依照私法規則實施私法行為時，其行為引發的爭議由普通法院管轄。

1．私產管理行為。行政機關實施的私產管理行為通常情況下屬于普通法院管轄，但下列情況例外：（1）行政機關制定私產管理的法規和規章的行為；（2）私產上面所進行的公共工程和建造的公共建筑物所產生的損害，由于公共工程訴訟管轄權的特殊制度，受行政法院管轄；（3）私產管理所締結的合同如果是行政合同，受行政法院管轄；（4）國有不動私產的出賣。

2．公務活動的私管理方式。私管理的行為和私管理的公務均由普通法院管轄。

3．普通法院司法審判保留事項。有關個人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關于歸化的行政決定，允許變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個人自由而產生的賠償責任，由普通法院管轄，但行政機關的行為是否違法的問題，除在暴力行為外普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決。

關于私有財產權和人身權問題，判例表明，行政機關沒有合法根據，或者違反合法程序而侵占私人不動產的行為，包括永久性的或暫時性侵占的行為，以及行政機關嚴重地、明顯地違反法律、損害公民的財產權和基本自由的執行行為，屬于普通法院管轄。

此外，法律還特別規定了屬于普通法院管轄的事項：如間接稅，郵政運輸，社會保障，行政機關運輸工具的事故責任，發明專利證，市鎮由于社會騷亂而產生的賠償責任，軍隊駐扎、宿營、演習、射擊而產生的賠償責任，國家代替公立學校教員負擔由于給學生造成損害的賠償責任等等。

總之，從法國行政法的規定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關行為的行為，對剩下的有關行政機關行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實質意義的標準進行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規定或判例形成。從實質意義的標準看，關于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經超過了形式意義上的行政機關行為的范圍，包括立法機關司法機關中的行政行為；私人行為中涉及公權力的行為也受行政法院管轄。

（二）美國司法審查的范圍

美國《聯邦行政程序法》第701節規定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠審查的行為，這個原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規定。在法律有規定時，按照法律的規定進行審查。在法律無規定時，進行非法定審查。

第一，成文法規定的排除司法審查

1、明文排除。國會有權在不違背憲法規定的限度內，在法律中規定對某一事項排除司法審查。國會為了確保達到排除審查的目的，往往在最終條款后加上禁止司法審查的明白規定，當然，此類規定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發，對排除條款采取嚴格解釋。同時，對國會法律明白禁止司法審查的規定，法院也會限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當然，涉及到憲法的問題，更不能禁止審查。然而，法律有時不采取禁止性規定，而采取限制審查的時間、方式、理由的辦法作限制性規定。通常法律中規定行政機關的決定是最終的決定這樣的詞語，往往不會發生排除司法審查的效果。特別是當行政決定涉及當事人的重大利益時，法院不會放棄司法審查的職責。美國法院認為，所謂最終的決定是指行政程序的最終而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內。此外，法律規定對某個問題不能進行審查，不能認為和該問題有關的附帶問題也不能進行審查。

2．默示排除。默示的排除是法律中沒有規定禁止司法審查，但是法院根據這個法律所要達到的目標，法律的整個體制，立法精神，立法過程，認為這個法律在某方面排除司法審查。美國法院對于明文規定排除司法審查的法律已經采取非常嚴峻的態度，對于默示的排除司法審查更難承認。

第二，法律賦予行政機關自由裁量權的行為。行政機關的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對某些自由裁量行為不進行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯邦行政程序法規定，對于專橫的、反復無常的、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通常考慮三個因素：(A)問題是否適宜由法院審查；(B)為了保護當事人的利益是否需要法院進行監督；(C)審查是否會影響行政機關完成任務。但是也有批評者認為，自由裁量權本身已包含了排除司法審查的理由在內，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項需專門知識和經驗、職務性質涉及到范圍廣泛的管理計劃、司法干預不適宜、必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結果、國會計劃需迅速執行、可能請求審查的案件數量太大、存在其他防止濫用自由裁量權的方法等。所以。對自由裁量權行為原則上排除審查，但其他法律另有規定的除外。濫用自由裁量權的行為在法院審查范圍以內。

第三，問題本身的性質不適宜司法審查。

有人稱之為“行政機關絕對自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些問題涉及的秘密性質的情報不宜公開，或者外交政策的決定本身是政治的，而不是司法的，包含大量復雜、微妙和不可知因素，對這類問題，法院沒有責任、條件和能力予以審查。2、軍隊內部管理或其他行政機關純屬內部的問題。3、總統任命高級助手和顧問。4、國家安全，不包括驅逐出境或拒絕入境等小范圍安全問題。5、追訴職能。

從美國《聯邦行政程序法》的規定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權時，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進行司法審查時，在權衡各種利益的基礎上，盡可能地擴大司法審查的范圍，以更好地保護相對人的合法權益。

（三）英國的司法審查范圍

普通法上的國家行為，包括政府在外交方面的某些行為，即英國政府在國外對外國人的行為和在國內對敵國人的行為。由于他和國家的重要政策相關，只能由議會監督，不受法院管轄。另外，英國也有排除司法審查的法律條款，法院對這些條款的態度與美國如出一轍，學術界也反對。1、對“最后的決定”可以以“是否越權”為由進行審查。2、對“最后證明條款或部長認為滿意條款”以“是否有真正的理由和事實或理性的人在同等條件下是否會作出同樣的決定”為由進行審查。3、對委任立法事項審查其“是否在授權法范圍內”。4、對排除提審令條款審查其法律錯誤。5、對排除任何司法審查的條款審查其管轄權限是否越權。6、法定的救濟手段不排除司法審查。7、行政裁判所和調查法對于排除司法審查的限制，沒有真正排除司法審查。

（四）日本行政訴訟的范圍

在日本，一般認為，關于政治性或經濟性政策的適當與否，以及有關藝術性或學術性評價的爭議，不宜由司法機關來判斷。統治行為是指直接關系到國家利害事項的具有高度政治意義的國家行為，或屬于憲法上最高級國家機關進行的具有高度政治性的行為。包括：內閣與外國的締約行為、國會的解散、行政計劃、經濟計劃等。排除對統治行為的審查的原因是，政治問題宜由國民（實際上是國會）解決，符合民主主義的政治原理；另外，將有政治性價值判斷的事項交法院判斷，會使法院卷入政治紛爭的旋渦，使以中立公正為原則的法院喪失權威，或者“具有引起不可收拾的社會性、政治性混亂的危險”。另外，法院的使命在于解決現實的、具體的、個別的紛爭。對于假設的問題或一般抽象的問題，法院不予審查，如法院對違憲法令的效力就不予審查。為了尊重行政機關的自由裁量權和第一判斷權，當法律授予行政機關自由裁量權或者第一判斷權時，法院一般也不審查，除非行政機關濫用自由裁量權或者判斷權。

（五）我國臺灣地區行政訴訟范圍

行政訴訟的受案范圍在臺灣行政訴訟法上稱為“行政法院的審判權”范圍。審判權是指不同種類審判機關的權限劃分，民事案件歸民事法院審判，行政案件歸行政法院審判。臺灣新行政訴訟法第二條規定“公法上之爭議，除法律另有規定外，得依本法提起行政訴訟。”其對行政訴訟受案范圍采用的是概括主義，即只要明示公法上爭議事件，均可提起各種類型的行政訴訟。但性質上屬于公法爭議的，有特別規定者，仍可由其他法院審判。這些例外主要有：

1．憲法爭議事件。依司法院大法官審理案件法，由大法官解釋憲法及統一解釋。

2．選舉（罷免）訴訟。有關選舉或罷免無效、當選無效、罷免案通過無效及罷免案否決無效之訴訟，由民事法院管轄，其他爭議事項由行政法院管轄。

3、交通違規事件。違反道路交通管理處罰條例事件，由各縣市交通裁決所作成裁決，不服者由普通（刑事）法院置專業（交通）法庭處理。

4．違反社會秩序維護法事件。此類行政罰事件，分別由警察機關及地方法院簡易庭裁罰，對之不服的由普通法院審理。

5、律師懲戒事件。由律師懲戒委員會及復審委員會處理。復審委員會具有職業法院之性質，乃特別行政法院之一種。

6、冤獄賠償事件。以地方法院（刑事庭）為決定機關，不服者向司法院冤獄賠償復議委員會聲明不服。

7、國家賠償事件。由民事法院審理。

8、公務員懲戒事件。由公務員懲戒委員會處理。公懲會應定位為行政懲戒法院，亦為特別行政法院之一種，與行政法院平級。

從臺灣行政訴訟法的規定來看，采用概括方式規定了行政訴訟的范圍，但排除了法律明確規定的由其他法院審理的行政爭議。

從有些國家及我國臺灣地區行政訴訟的立法和判例看，規定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概括肯定式，即先通過立法或者判例確定法院不宜受理審查的行為，然后規定其余的所有行政行為或者公法爭議均屬于法院受理和審查的范圍。美國立法和判例確立的“可審查假定原則”也體現了這種概括肯定式的方法，即除了國會立法明確排除和屬于自由裁量范圍的行為之外，所有的行政行為均應當由法院審查。這種方法能較全面地將行政行為均納入司法審查范圍之中，能夠較充分地保護相對人的權益。同時也便于立法和司法機關根據具體情況，運用較為靈活的方式將法院不宜受理的糾紛排除于訴訟之外。

三、我國行政訴訟法關于受案范圍的規定

我國《行政訴訟法》采用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的統一的規定。例如，行政訴訟法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第一款第8項規定公民“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，可以提起訴訟。該條第二款規定“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”這些規定都是采用概括的方式規定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對法院應該受理和不能受理的案件從行為行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。

行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身財產權標準。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產生直接法律后果等標準對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機關及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠對其權利和義務直接產生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機關根據申請發放許可證的行為，對特定人采取行政強制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機關針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規、規章或者其他規范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內可以反復適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權和財產權行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規另有規定，人民法院一般不受理對人身權和財產權以外的其他權益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機關及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結社、游行示威、宗教信仰等權利，以及受教育權、勞動權、休息權等其他權利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規的特別規定，行政訴訟法未對此類權利遭受侵害后能否起訴作出一般授權。

行政訴訟法在規定受案范圍的具體內容上，明確規定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應當受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強制措施引起的爭議、侵犯法定經營自主權的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護人身權財產權的法定職責或者不作為引起的爭議、不發撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務引起的爭議。此外，其他侵犯人身權、財產權的具體行政行為引起的爭議也是法院應當受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機關實施抽象行政行為引起的爭議、對行政機關工作人員獎懲任免等決定引起的爭議以及法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為引起的爭議。

四、概括和列舉方式存在的問題

我國行政訴訟法關于法院受案范圍的規定采用了概括和列舉的相結合的方式。有人認為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關于受案范圍的唯一和全部的規定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項和第二款屬于概括性條款。第7項規定，公民法人或者其他組織“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，也可以提起訴訟。此項概括式規定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權和財產權”范圍，換句話說，對于人身權、財產權以外的權利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規的單獨授權。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權利、勞動權、休息權、受教育權、宗教信仰權等受到行政機關的違法侵害，公民也無法依據行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟。

也有人認為，行政訴訟法第11條的規定是關于行政訴訟受案范圍的引導性規定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規定起到了指導不熟悉行政審判的法院及訴訟當事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權、財產權”范圍以內，而且暗示第1－7項中列舉的行為侵犯“人身權、財產權”的法院要受理，涉及侵犯“人身權、財產權”以外的其他合法權益的，法院也要受理。第8項并不是對前七項的概括，而是補充。第11條2款的規定，則為擴大行政訴訟受案范圍預留了廣闊發展空間。“其他行政案件”包含了對抽象行政行為提起的訴訟。

我們認為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強可以得出行政訴訟范圍是一個開放系統的結論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權和財產權范圍。這也是為什么在第11條第一款8項內容之后要另外規定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權利救濟的空白。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權益的，以及侵犯相對人人身權和財產權以外其他權利的，需等待特別的法律和法規進一步規定，在這些法律法規出臺之前，是沒有途徑取得訴訟救濟的。

總體而言，行政訴訟法有關受案范圍的規定方法存在以下問題：

第一，對于法院應當受理的案件，不應采用列舉的方法加以規定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規定法院應當受理的案件難免出現“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現實生活中的行政爭議是紛繁復雜、無法窮盡的，就象法律規定了“不發撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發社會保險金和最低生活保障費的案件能否起訴呢？法律規定對于拒絕頒發許可證執照的行為可以起訴，但拒絕注冊登記或者發放畢業證學位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規定的方法是不科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。

第二，以人身權和財產權作為受案范圍的確定標準會不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。因為人身權和財產權是民法的概念，也是民事權利的最主要表現形式。但是，行政訴訟法應當保護的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權益，既包括憲法權利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權利。如果只保護人身權和財產權，而不保護其他權利，那就意味著其他權利和利益是不受司法保護的，是行政機關可以任意處置而不承擔責任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復議法》也不一致。因為行政復議法規定的復議范圍并不限于侵犯人身權和財產權的范圍，而是所有侵犯相對人“合法權益”的行為都屬于行政復議范圍。所以，行政訴訟法有關人身權財產權的規定不當地限制了行政訴訟范圍，也使得有關受案范圍的若干條款出現矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律障礙，也為行政機關規避法律逃脫司法監督提供了條件。正是由于法律規定不甚清楚，導致相對人的很多權利遭受侵害后處于無法救濟的狀態，形成了巨大的權利救濟真空。

從行政訴訟法的具體條文看，也不無矛盾之處。行政訴訟法第11條第1至第7項關于受案范圍的規定，將法院受理的案件僅限于行政機關侵犯人身權和財產權的案件。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項有關許可證案件的規定似乎又超出了人身權和財產權的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導致法院在受理案件時搖擺不定的態度。例如，大學拒絕發放錄取通知書、拒絕注冊、拒絕落實糧戶關系證明等行為，對學生而言，此類行為究竟侵犯了學生的人身權還是財產權呢？初看起來，前兩項權利屬于受教育權的范圍，后一項權利屬于與財產有關的人身權范圍。既然受教育權不是人身權和財產權，而是一項單獨的權利。那么，按照行政訴訟法有關受案范圍的概括性規定，即侵犯相對人“人身權財產權具體行政行為”的字面解釋，似乎很難找到法院應當受理這類案件的相應依據。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項規定：“認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，”原告提起訴訟的，法院應當受理。按照該項規定，有關“申請許可證執照”的條款并沒有把法院的受案范圍限于人身權和財產權范圍，如果錄取通知書和注冊登記學籍等行為屬于許可證和執照的范圍，那么，好象法院又應當受理此案。也就是說，我們完全可以依據不同的條款得出不同的結論，這就是訴訟法關于受案范圍規定的不足之處。由于立法規定不甚明確，實踐中的做法也不甚統一。對于超出人身權財產權范圍的案件，有些情況下，法院拒絕受理，有些情況下，法院又予以受理。此外，就哪些權利屬于人身權和財產權范圍，行政機關的不作為行為侵犯的究竟是人身權財產權還是其他權利，程序性權利的屬性等問題也存在諸多爭議。

第三，行政行為的劃分標準不一致。行政訴訟法規定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念。例如，第一項和第二項中的“行政處罰”和“行政強制措施”是根據行政行為的性質所做的劃分；而第三項“侵犯法定經營自主權”又變成了根據行政行為的內容所做的劃分；第四項是“拒絕頒發許可證執照”又是根據行為的作為和不作為狀態所做的劃分；而第五項“沒有依法發給撫恤金”則完全是一個具體領域中“不作為”行為的表現形式；第六項“拒絕履行保護人身權和財產權法定職責”又是不作為行為的表現形式之一；第七項“違法要求履行義務”又是根據行政行為的內容和特點所做的劃分。總之，上述劃分缺乏一個統一的標準，其結果就造成受案范圍的規定語焉不詳，列舉的七項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。例如，第三項“侵犯法定經營自主權”往往是其他幾種行為的結果，因為亂處罰、違法要求履行義務、違法采取強制措施、拒絕頒發許可證等行為都可能導致法定竟經營自主權被侵犯的結果。而第一項中亂罰款則就是第七項違法要求履行義務的一種表現形式。第四項中拒絕頒發許可證行為常常就是第六項拒絕保護人身權和常常權法定職責的表現形式之一。

鑒于行政訴訟法在受案范圍的規定方法上存在上述問題，有必要在修改完善該法時加以注意。首先，為了實現行政訴訟的目的，合理科學地界定行政訴訟的范圍，避免出現“掛一漏萬”現象，應當采用概括方式規定法院應該受理的行政案件，即凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權履行行政職責時的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權提起行政訴訟，法院應當受理。即使為了原告起訴方便需要列舉受案范圍的，也應當本著科學、統一的原則加以列舉，而且應當以概括性條款作為兜底條款，使得沒有被列舉的行政行為同樣進入行政訴訟范圍。其次，對于特殊行政行為法院不宜受理的，應當采用列舉排除的方式加以規定。也就是說，凡是法律明確排除的行為，法院均不得受理，除此之外，都屬于行政訴訟的范圍。最后，取消關于人身權和財產權的限制，使得所有侵犯相對人合法權益的行政行為均被納入行政訴訟范圍，從而保障相對人的各種合法權益。

五、現行司法解釋的補救規定

鑒于我國行政訴訟法關于受案范圍的規定存在諸多歧見，而修改行政訴訟法在短時間又無可能，為了補救行政訴訟法之不足，明確行政訴訟的范圍，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下稱司法解釋）。新的司法解釋采用了概括加排除列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍。即明確列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項，對于其他行政爭議，只要未在排除事項之列，原則上均允許相對人提起行政訴訟。依據該司法解釋第1條第2款的規定，除六種情況不屬于行政訴訟的受案范圍外，公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關或組織作出的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。此外，新的司法解釋拋棄了對具體行政行為下定義的做法，只籠統地規定“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政受案范圍。”

新司法解釋第1條第1款采用了概括方式規定受案范圍，該款規定：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。第2款則采用了列舉方式規定法院不予受理的案件，包括六類不可訴的行為，即：

（1）行政訴訟法第12條規定的行為；

（2）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為；

（3）調解行為以及法律規定的仲裁行為；

（4）不具有強制力的行政指導行為；

（5）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

（6）對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

盡管該司法解釋明確了一部分法院不得受理的案件范圍，但是，由于其中一些概念是司法解釋首次提出的，而且訴訟法本身也未曾涉及，所以，在具體含義的理解方面，仍有研究之必要。例如，對具體行政行為與抽象行政行為的區分如何理解？什么是事實行為，是否所有的事實行為都不可訴？是否所有的內部行為都不可訴？最終裁決行為不可訴的法理基礎是什么？何謂重復處置行為和不具有強制力的行政指導行為？公安、國家安全機關的刑事偵查行為與行政行為區分的標準是什么？行政機關的受理行為、通知行為、證明行為以及公證行為、交通事故責任認定行為、醫療事故鑒定行為等在內的準行政行為等是否可訴？均是行政訴訟范圍理論應予回答的問題。

六、行政訴訟范圍與內部行政行為

按照行政救濟的基本理論，行政主體實施的大多數公務行為均應接受法院的司法審查，無論這些行為是對行政機關工作人員作出的，還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的合法權益產生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律平等保護原則在行政訴訟領域的體現。當然，并不是所有行政機關的行為均可以受到法院的審查，有些行政行為涉及政府的政治決策或者行政政策，有些屬于行政主體高度人性化判斷的結論或具有很強的技術性，則不宜由法院進行判斷，而應交由行政機關自行處理。這在很多國家的法律和判例中均有所體現。我國《行政訴訟法》第12條列舉法院不予受理的爭議時提出了“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”的概念，并規定對于此類行為提起訴訟的，法院不予受理。為什么此類行為不能被訴，單從法律規定的字面上是找不出任何理由的。為了對這一問題作出合理的解釋，理論界提出了很多觀點，其中最主要的一個觀點就是它們是內部行政行為，所以不能被訴。其理由是：考慮到行政機關內部的獎懲、任免數量多，涉及面廣，而且有關法律法規已規定了相應的救濟手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發生的糾紛，并且此類爭議涉及行政政策問題、行政內部紀律和內部制度問題，不便于法院處理，行政機關自行處理這類爭議有利于保證行政管理的效率。法院作為與國家行政機關具有同等法律地位的審判機關，不宜對行政機關的組織建設事務通過審判程序加以干涉。

內部行為并不是嚴格意義上的法律概念，而是一個學理概念。既然是學理概念，其內涵和外延就很難明確和統一。特別是內部行為與外部行為的劃分標準更是見仁見智。導致實踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來象內部行為而實質上可訴的行政行為被拒之法院門外。我們認為，內部行為的提法本身并不準確，容易造成實踐中的混亂，而傳統理論上所謂內部行為不可訴的觀點更有待商榷。其一，行政機關與行政機關工作人員的關系是公法上的行政合同關系，雙方權利義務的改變，依照法律、法規、規章或其他規范性文件的規定進行，必然涉及到法律問題，既然是法律問題，當然應當受到法院的審查。其二，有權利就有救濟，行政機關的非政治政策性的法律行為，都應受到司法監督。其三，雖然有關法律法規已規定了相應的救濟手段和途徑，但都是行政機關的內部監督與救濟，并不能排斥司法機關的監督和救濟。其四，內部行為并不存在所謂“絕對自由裁量權”，仍然應當受到法院的司法審查。其五，大多數情況下，行政機關的內部行為和外部行為是很難區分的，甚至可以說并不存在嚴格的區分界限，所以，排除對所謂內部行為的審查也是不現實的。最后，即使按照國外關于法院審查范圍的確定標準，我國行政訴訟法規定的行政機關的獎懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策系性很強的問題，它與法院不能代替的純行政事務也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權、財產權，所以法院應當受理。

從國外情況看，很多國家并不區分內部行為和外部行為，也不以此確定法院審查的范圍。行政機關對于公務員作出的獎懲和任免決定，與行政機關作出的其他決定一樣，均須接受普通法院或者行政法院審查。在法國，甚至議會內部管理行為、法院內部行政處分行為，如不涉及權力、政治因素，也可由行政法院審查。例如有關“法院的設立、合并、廢除、停止、法官的任命、晉升、紀律處分等”行為，均屬于行政審判范圍。至于法院不宜受理的爭議案件，不是根據行為的對象而是根據行為的性質確定的。多數國家根據行政行為是否涉及政治政策或者高度人性化判斷及政策性等標準，將行政主體的行為劃分為兩類：一類是可以由法院審查的行為。包括所有影響相對人合法權益的行政行為，即使技術性很強的專業問題，也有可能被納入行政訴訟的范圍。如學校組織的考試或者頒發畢業證學位證等行為中的程序瑕疵、事實誤認等問題，法院按照一般有效評價原則處理，即看是否考慮了不相關因素或違反了平等原則。另一類是不可代替的行為。法院在審判時對不可代作的行為將免予審查，換言之，由于此類行為多數屬于行政自由裁量行為，法院即使予以審查也缺乏可以適用的法律，所以，一般均排除司法審查，不屬于行政訴訟的范圍。具體包括：1、預測性決定，如環保局對環境的預測。2、計劃性決定。若未付諸實施，可以審查程序，但不可以審查事實。3、政策性政治決定，如涉及國防、外交的決定。4、高度人性化判斷的事項，如考試成績的評定等。

在我國，行政訴訟法規定的不可訴行為中有相當一部分所謂的“內部行為”實際上并不屬于法院不可代作的行為，應當受到法院的審查。如行政機關對工作人員的獎懲任免決定理應由法院審查。此外，諸如學校等事業單位對教師和學生實施的大多數行為也應當屬于行政訴訟范圍之內。例如，學校對學生可以實施很多行為，包括頒發或者不頒發畢業證，給予行政處分，評定學生成績，設置學位課程等等。如果學生對于學校的行為提起訴訟，法院是否受理，則要看該行為是否屬公權行為，是否對相對人的合法權益產生了影響，是否屬于高度人性化的判斷行為。很明顯，學校頒發或者不頒發畢業證和學位證的行為是受法律嚴格規范的公權力行為，對于相對人的合法權益已經產生影響，當然可以被訴。而象考試閱卷、課程安排、作息時間等行為因為涉及高度人性化判斷和學校自治問題，法院則不宜審查。

當然，法院審查所謂的“內部行為”，并不意味著法院將要代行行政機關或者事業單位內部的管理權利。因為法院審查的重點通常是程序，而不是實體。例如，對于學生是否有資格取得畢業證或者學位證的實體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重心是學校拒絕頒發畢業證和學位證的事實和法律依據，以及作出不予發放決定的程序是否合法。例如，學位委員會在作出決定時是否遵守了公平合法的原則。如果校學位委員會共有21人組成，但只有一人是原告相關專業的專家，那么，在這種情況下，校學位委員會能否在沒有充足證據的前提下推翻系學位委員會以及答辯委員會的結論？在裁決學術爭議時，是否能夠遵守“尊重第一裁判權”的原則，按照該項原則，當學校行使“第二裁判權”時，如無十分充分的理由和證據，則不能推翻第一裁判認定的事實。此外學位委員會的構成是否合法，表決程序是否公平也是法院審查的重點。

法院對傳統上所謂“內部行政行為”的審查具有重要的意義。首先，法院介入所謂的內部糾紛是必要的。因為長久以來我們將內部行為定位于行政機關對工作人員，事業單位對所屬人員實施的行為。由于法律對于行政機關與工作人員的關系，事業單位與其成員之間的關系很少規定，雙方發生糾紛后如何救濟更缺乏明確的法律規定。于是，很多類似的爭議發生后，當事人只能在學校或行政系統不斷申訴，始終進不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權利的司法救濟真空。這不僅違反了“有權利必有救濟”的現代法治原則，也剝奪了公民的一項基本權利即訴權。特別是近年來，發生于機關與公務員、學校與學生、學校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們面前的重要任務。如果允許公務員、學生等相對人對傳統上所謂的內部行為提起訴訟，開啟司法救濟的大門，必將填補了這一領域權利救濟的真空，完善我國的行政救濟制度。雖然我們不能指望法院代行學術或學位委員會的職責，也不能指望法院頒發畢業證學位證，但我們應當允許法院根據事實和法律去判斷學校某些重大行為的合法性，應當允許法院在權利人受到侵害時為他敞開救濟大門。存在這樣一條司法救濟途徑，無論是否真的比學校或主管部門更公正，我們都會感到安全。其次，司法介入并不會影響行政權的完整性。拿大學被訴案件來說，法院的介入并不會影響大學自治或學術自由，更不會出現由司法機關進行學術評價的問題，因為司法的介入是有限的。考慮到學校的許多活動，諸如試卷批改、品行評價均為高度人性化的活動，司法機關不可能代行，因此，我們不能要求法院介入學校管理的所有領域。最后，我們還應認識，司法救濟是最終的救濟，最后的保障。發生爭議后，當事人應當盡可能窮盡行政系統內部的救濟途徑，而不宜直接訴至法院。這既是對大學或行政部門的尊重，也是降低成本提高效率的方式之一。為此，必須盡快建立行政機關和事業單位的內部監督與救濟渠道，健全內部救濟程序，爭取使絕大多數糾紛消化在行政系統內部。

七、行政訴訟范圍與公安機關“刑事偵查行為”

我國公安機關具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有刑事偵查職能。公安機關在行政管理過程中實施的行為是一種行政行為，這類公安行政行為是指公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等行政法律、法規或規章，針對特定公民、法人或其他組織權利、義務所作的特定行為。行政訴訟法第2條規定："公民、法人或者其他認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。"第5條規定："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"由此可見，公安機關的行政行為是可訴的。刑事偵查行為是指偵查機關（主要是公安機關）根據刑事訴訟法的規定，在刑事案件的偵查過程中，進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施的行為。按照最高人民法院關于行政訴訟法的司法解釋的規定，公安機關根據刑事訴訟法的明確授權實施的行為不屬于行政訴訟的范圍。所以公安機關在刑事偵查過程中所采取的扣押、查封、凍結、追繳、沒收財產、限制人身自由等強制措施不具有可訴性。這種規定的理論依據是，根據我國現行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為，在習慣上不作為一般行政行為對待。《刑事訴訟法》已經授權檢察機關對刑事司法行為進行監督，而且因為刑事偵查行為致人損害的，可以依照《國家賠償法》獲得救濟。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對刑事偵查行為的干擾，也符合監督、維護行政機關依法行使職權的行政訴訟宗旨。而且行政訴訟法也沒有規定對刑事強制措施諸如監視居住、取保候審可以提起行政訴訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調整范圍。由于刑事偵查行為不可訴，于是，在實踐中很自然就出現了公安機關實施了違法行政行為后，假借刑事偵查之名規避行政訴訟的現象。

例如，公安機關既可以根據行政管理職權扣押相對人的財產，也可以根據刑事偵查的需要扣押與犯罪有關的財產。按照最高人民法院的司法解釋的規定，公安機關根據刑事訴訟法的明確授權實施的刑事偵查行為或采取的強制措施，法院不能作為行政訴訟案件受理。也就是說，對于公安機關扣押財產的行為，相對人能否起訴，關鍵就要看該行為是否屬于刑事訴訟法明確授權的行為。從目前刑事訴訟程序的規定來看，在刑事偵查階段，公安機關享有完整的立案、刑事拘留、取保候審、監視居住、物證扣押、搜查等權力，不受任何實質性的控制，即使公安機關最初以行政上的理由對相對人采取了上述強制措施，仍然可以在此后的抗辯中將其更改為刑事程序的相應種類，因為從立案到采取強制措施都由公安機關一家說了算，相對人和其他機關無法參與其中，更難以發揮任何有效的制約作用。于是，在很多情況下，一個明顯違法的行政行為搖身一變就成了有刑事訴訟法明確授權的刑事偵查行為，從而很容易就達到了規避行政訴訟的目的。鑒于公安機關對相對人享有從人身到財產的廣泛的限制權力，同時又存在上述法律障礙，所以，公安機關違法行為的可訴性問題，始終是困擾行政訴訟實務界的難題之一。盡管理論界就此提出了很多建議和設想，但只是對已經發生的案件的經驗總結，不具有普遍性，難以從根本上解決公安機關違法行為的可訴性問題。

那么，究竟如何解決這一問題呢？我們認為，無論是行使行政管理職權還是刑事偵查職權，其內容在很大程度上是重合在一起的。也就是說，兩種“不同性質”的權力對公民、法人或者其他組織的人身權和財產權造成的結果往往是一樣的。在現行法律和司法解釋修改之前，暫時可以從訴權入手，即從理論上區分起訴權和勝訴權，從保護當事人訴權角度出發，盡可能將所有違法行為納入行政訴訟的范圍。只要當事人提起的訴訟符合行政訴訟的形式要件，人民法院就應該受理當事人對公安機關所有行為提起的行政訴訟。一方面，訴權是憲法和法律賦予公民、法人或其他組織的一項重要權利。對訴權的保護是法律規定的人民法院的職責。我國憲法第41條規定："中華人民共和國公民對于任何國家機關及國家機關工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉權利。"我國行政訴訟法也作了相應的規定。因此，對起訴權的保護，人民法院負有最直接的、不可替代的職責和義務。最大限度地為公民、法人或者其他組織訴權的行使提供充分的保護，是人民法院的神圣職責。另一方面，起訴權是全部訴權中至關重要的一項，是行使其他訴權的前提和基礎。保護起訴權是通過司法程序保護公民其他訴訟權利和實體權利的前提。具體到公安機關的行為，公民在起訴階段可能分辨不清究竟是行政行為還是刑事偵查行為，以及是否具有行政可訴性。這時，人民法院應該先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院審理后才能確定。只有法院經過訴訟程序審查核實，才能夠區分被訴行為是行政行為還是刑事偵查行為。經審查如被告提供的證據足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為，那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結案。法院受理此類案件并不意味著必須公開審理此類案件，更不意味隨意中止或撤銷合法必要的刑事強制措施。法院受案的意義只在于區分被訴行為的性質，保證把每一項侵犯公民、法人合法權益的公安具體行政行為納入行政訴訟范圍。因此，如果被訴行為確系刑事司法行為，法院通過行政訴訟程序不僅不會妨礙公安機關行使職權，而且還能夠維護公安機關的刑事司法職權，打消犯罪嫌疑人規避法律的企圖。如果是公安機關借刑事強制措施之名對公民、法人人身或財產權利加以剝奪限制，而實際上屬于越權或濫用職權的行政行為時，法院可依照行政訴訟法作出判決。在此類案件的審查中，法院首先應當審查被訴行為的程序。公安機關如果要證明自己的行為屬于刑事偵查行為，應當提供充分的證據證明其行為是依照刑事訴訟法及有關刑事案件偵查的法律進行的。如：刑事立案的理由，立案履行的程序，適當的管轄權，依法采取的刑事偵查手段、措施等。如果能夠向法院提供合法履行以上程序的證明，并說明該程序與行政行為的程序有何區別等，就可以初步認定公安機關行使的是司法職能而非行政職能。其次法院還應當鑒別被告所適用的法律法規。通常公安行政行為的依據是有關行政管理法律、法規，如：《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國道路交通管理條例》、《中華人民共和國公民出入境管理法》等等。而刑事偵查行為的依據是《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》以及國家有關刑事方面的法律和司法解釋。最后，法院還應該審查被訴行為的事實依據，確定其是否屬于可訴的行政行為。

但是，上述保障訴權的方式只是權宜之計。因為在法院審查公安機關的行為時，如果僅就公安機關行為的表現形式判斷其行為的性質是非常困難的，公安機關很容易利用司法解釋的規定，將其所有被訴行為稱之為有刑事訴訟法明確授權的行為，從而躲避行政訴訟。如果從公安機關的行為目的來判斷，則在很大程度上取決于法院的裁量權。也就是說，如果法院認為公安機關的行為是行政行為，那么就可能受理此案，如果法院不這樣認為，那么相對人就很難取得司法救濟。由于法院享有公安機關行為性質的單方面認定權，即使作出錯誤的認定，也很難糾正，因為刑事訴訟立法本身就賦予了公安機關很大的不受實質制約的權力，同時又沒有賦予相對人對此類人身財產強制措施的救濟權，加之行政訴訟法和司法解釋均沒有將此類強制措施全部納入行政訴訟的范圍，所以，才會出現權利救濟的真空。

從長遠看，對于公安機關實施的剝奪和限制人身權和財產權的行為，均應加以有效的司法監督和救濟。因為公安機關雙重職能的特殊性在短期內無法改變，這種一身兼二職的體制也許要長期保留下去。為了實施對公安機關的有效監督，向公安機關的行為相對人提供有效救濟，可以考慮采取兩種途徑解決我們現在的兩難問題。一是擴大行政訴訟的救濟范圍，允許相對人對所有公安機關的行為提起行政訴訟，法院根據不同標準對公安機關的行為加以審查并作出判斷。為了避免此種方案可能對公安機關實施的合法的刑事偵查行為造成的干擾，可以考慮簡化此類行政訴訟的程序，允許公安機關向法院申請采取各類保全措施以保證刑事偵查行為的順利進行。另一方案是行政訴訟的范圍仍限于公安機關的行政行為，對于公安機關采取的刑事強制措施加以徹底改造，即從刑事訴訟程序的重新設置入手，合理配置刑事偵查權，支解公安機關的完整偵查權，使得所有限制和剝奪公民人身權和財產權的偵查行為置于法院的監督之下，公安機關對相對人采取任何強制措施之前，必須向有關法院申請令狀，如拘捕令、搜查令、扣押令等，未經法院許可和批準，公安機關不得采取取保候審和監視居住等強制措施。雖然這一方案排除了法院通過行政訴訟方式對公安機關刑事偵查行為予以監督的可能，但通過獲得法院令狀的方式同樣可以達到司法監督和救濟的目的。

八、行政訴訟范圍與抽象行政行為的可訴性

在我國，抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定的，對后發生法律效力并具有反復適用力的規范性文件的行為。從特征上說，非特定人是相對特定人而言的；對后發生法律效力是指其效力及于未來；可以反復適用是指可以不止一次地適用該規范性文件，符合上述三個條件才能稱為抽象行政行為。關于抽象行政行為的范圍，理論界普遍認為，抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件的行為。上至國務院，下至鄉政府，各級行政機關都有權依據憲法和組織法實施抽象行政行為。

按照我國現行的行政訴訟法的規定，相對人對抽象行政行為不得提起訴訟，其原因是：第一，現行體制中已經存在對抽象行政行為的監督和救濟制度，不必通過法院訴訟的方式解決抽象行政行為的問題。現行體制下對抽象行政行為的監督途徑有三種。1、人大和上級行政機關的監督。從憲法、組織法的規定來看，首先，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；其次，縣以上地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；再次，國務院有權改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、指示和決定、規章；最后，縣以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令。2、備案審查、法規清理和間接的訴訟監督。從具體做法上看，國務院各部委和地方各級人民政府制定的規章要向國務院備案，國務院通過備案審查可以發現規章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規范性文件上報備案。此外，國務院在組織清理規范性文件過程中可以發現抽象行政行為存在的問題并予以解決。人民法院通過行政訴訟也可以間接解決一部分抽象行政行為存在的問題。3、行政復議中對抽象行政行為的審查。《行政復議法》第七條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。”如果增加司法監督的環節，既不符合我國現行憲法確定的政體，又非我們現在的法院所能完全勝任。第二，抽象行為具有較多政策性成分和自由裁量因素，不適于法院審查。法院是解決法律問題的，不宜解決政策問題。第三，抽象行為針對的都是較大范圍的廣泛的對象，如果抽象行為符合大多數人的利益，則表明該行為是正確的，個別人的利益要服從多數人的公共利益；如果抽象行為侵犯了大多數人的利益，也不宜由每一個對象通過提起一個個具體行政行為訴訟的方式來解決，合適的方式是由國家權力機關和上級行政機關撤銷或者改變抽象行政行為，進行全面解決。

但是，從實際情況來看，目前其他的監督機制很難有效地發揮作用。權力機關的監督由于缺乏啟動機制而始終無法真正發揮作用。上級機關的監督也往往流于形式，備案審查制度由于屬于事先監督，作用也很有限。盡管行政復議法在監督抽象行政行為的問題上有一定突破，但由于復議監督是一種伴隨具體行政行為的審查監督，相對人不能直接對抽象行政行為提起復議申請，所以，通過行政復議對抽象行政行為的監督的范圍也很窄。隨著抽象行政行為的數量逐漸增多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重，越來越多的學者主張通過行政訴訟的方式對抽象行為加以監督，理由有以下幾方面：1、抽象行政行為本身性質的需要。因為具體行政行為畢竟是針對個別人的，即使違法，對相對人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復性、加之層次多、范圍廣，因而產生的影響要遠遠大于具體行政行為。一旦違法，將會給眾多人造成損失，如果人民法院不能受理對違法抽象行政行為提起的訴訟并予以撤銷，那么就有可能導致違法不當的抽象行政行為造成的侵害在一定范圍內連續發生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。2、改變抽象行政行為違法現狀的需要。由于現行的行政訴訟法排除了對抽象行政行為的訴訟監督，其他監督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設置勞役。還有一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限，導致規章打架、沖突、重復和管理失控。要改變這一現狀，首先要將抽象行政行為納入訴訟范圍。3、依法行政原則的要求。行政機關在制定規范、實施立法活動等抽象行政行為時應做到依法行政，即符合法律優先的要求。法律優先從狹義上說，指法律在效力上高于任何其他法律規范；從廣義上說，是指上一層次的法律規范的效力，高于下一層次的法律規范。這是因為法律規范在效力上是有位階層次的，而法律優先可以保障法制的統一。我國的行政機關權力十分廣泛，行政機關對公民的管理從其出生前至其死亡后，在胎兒時期即有計劃生育管理，死亡后還有火葬管理，無處不在。可見，行政機關的權力對行政相對人的影響是相當大的，如果對行政機關這么大的權力不加以約束，極易造成對行政相對人權利的侵犯。而法律優先要求行政機關在制定行政規范時就應遵守法律規定，在法律規定的范圍內進行。現在很多行政機關違法亂紀的問題即出在行政機關的“紅頭文件”上，它已不是某個具體工作人員的違法，而是整個部門的違法，是一級政府的違法。政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對人的人身權、財產權，從而達到為私利、部門利益之違法目的。行政機關侵犯行政相對人權益通常所使用的手段就是制定規范性文件。這些違法行為具有隱蔽性，行政相對人認為政府的文件肯定是有依據的，政府是不會做錯事的，行政相對人相信政府的領導，一旦出現這種違法行為，行政相對人也不會指責政府。另外，抽象行政行為違法所造成的損害并不是單個相對人的損失，而是整個管轄范圍內的行政相對人的損失。這不同于具體行政行為違法所造成的損害，后者只對單個行政相對人造成侵害。所以，行政機關在進行抽象行政行為的制定過程中必須做到依法行政，符合法律優先的要求。4、司法機關性質決定了對行政機關的監督應當是全面監督。司法機關是裁決所有法律爭議的國家機關，由于抽象行政行為同樣可能導致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發的爭議是實施司法職能的必然結果，也是解決此類爭議的必要途徑。現行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政行為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為并且等到損害結果發生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，而且這種救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統一，保障相對人的合法權益。

將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的可行性。1、作為解決行政爭議的行政機關內部程序，行政復議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經驗。《行政復議法》實施以來，已經在審查抽象行政行為方面積累了一定的經驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎。2、將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，可以在更大范圍內保護相對人合法權益，督促行政機關依法行政。3、國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經驗。根據美國《聯邦行政程序法》第704條的規定，法院不僅審查法律規定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟的行政機關的最終行為。第551條第13項規定，這里的行為是指包括機關規章、命令、許可、制裁、救濟、以及相應的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規章是法院有權審查的一種行政行為之一。至于何時對規章進行審查，由于美國司法審查中有成熟原則，所以在1967年AbbottLaboratoriesv.Gardner一案后，最高法院確立了對尚未開始實施的規章進行審查的兩項標準，即該規章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請審查的相對人造成不利結果。例如，行政機關一個規章，要求所有藥品生產廠家都必須在其產品包裝上標明藥品的全稱，而在此之前法律并沒有作如此要求，如果藥品生產廠家認為該規章違法，就有權向法院提出司法審查的要求。因為盡管該規章尚未具體適用于該廠家，但廠家如果不遵守該規章，就會受到處罰，而要按照規章的要求制造藥品，就會遭受一定的財產損失。所以，這種規章符合最高法院確定的兩項標準，是法院可以審查的規章，盡管它尚未具體適用于原告。

將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，首先要解決可以被訴的抽象行政行為的范圍問題。從我國抽象行政行為的范圍看，有必要對包括行政法規在內的所有抽象行政行為加以監督和規范，但從我國的法制現狀及法規、規章在執法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現實。權衡現行體制下抽象行政行為對行政管理發揮的作用及存在的問題兩方面關系，筆者認為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規章及規章以下規范性文件為宜。此處抽象行政行為的概念除特別說明外，均指規章及規章以下規范性文件。從接受審查的時間上看，無論抽象行政行為是否已經適用于具體相對人，都應當接受法院的審查。其次要解決起訴的條件。原告必須是抽象行政行為的相對人。每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人作出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人。因此，在確定起訴條件時，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍，而應當嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。例如，市公安交通管理局文件，要求排氣量一升以下的機動車按車牌未尾數分單雙號駛入市區，該文件并不對所有人產生效力，而僅限于一定的范圍的機動車車主。此范圍內的人均可稱為該抽象行政行為的相對人，即享有申請復議的權利，此范圍以外的人則不能成為復議申請人。此外，相對人提起訴訟，必須以合法權利受到影響為前提條件。至于可種權利受到影響才能提起訴訟，則應參照現行與復議制度的規定而定。現行行政訴訟法將提起行政訴訟的條件確定為公民法人或其他組織人身權財產權受到侵害，至于公民的其他權利，如政治權利、言論、出版、結社、集會、游行、示威、宗教信仰等權利受到侵犯能否提起訴訟，則取決于單行法特別法的具體規定。而行政復議法規定，行政機關侵犯相對人的包括受教育權在內的所有合法權益的，相對人均可以提出行政復議申請。所以，對抽象行政行為提起訴訟，也應以公民法人或其他組織的合法權益受到侵犯為前提條件。抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對未來發生法律效力的行為，作出之后并不立即對相對人產生直接的法律效力，但會在將來某一時間可能發生效力。因此，提起訴訟的條件應不同于對具體行政行為提起訴訟的條件，即不能以相對人權利已經受到不利影響為條件,而應當以相對人權利可能受到影響為前提。例如，市政府一項交納城市增容費的規定，要求凡于文件之日起落戶該市的個人均需向市政府交納一定數額的增容費。該文件后，雖然對可能落戶北京的人產生效力，但不一定立即對相人的權利產生實際的影響。所以，在相對人申請復議時，不能以其人身、財產權已經受到實際影響為前提條件，而應當允許所有可能受到不利影響的人申請復議。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應作相應的調整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到公正客觀的審查，為此，有必要提高抽象行政行為的法院管轄級別。

關于法院對抽象行政行為的審查的方式，在美國，采用的是獨立審查方式。也就是說，相對人認為規章違法的，可以直接向法院提出審查申請，這與審查具體行政決定的方式并無二致。唯一的區別在于對于抽象行政行為而言，原告起應當具備的條件可能比較特別，即從“爭議問題是否適宜于司法裁判，以及推遲法院審查對當事人造成的困難”兩方面來理解司法審查的成熟原則。而在我國臺灣地區，行政法院對行政命令（抽象行為）的審查，并非直接進行，當事人或者利害關系人必須等到“該行政命令具體地適用于行政處分或其他行政行為后，方得以該行政處分或其他行政行為為標的，提起行政爭訟，主張該行政處分或其他行政行為所依據的行政命令為違法。”也就是說，臺灣法院對于抽象行政行為的審查必須附著于具體行政行為之上。我們認為，鑒于我國抽象行為數量大，范圍廣，違法頻率高，加之具體與抽象行為的區分標準不明確，所以，應當允許相對人直接對抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜采取“附著”的方法。

法院對于抽象行為的審查標準應如何掌握呢？美國根據作成行政行為的不同程序確定法院對規章審查的具體標準。例如，如果該規章是根據正式程序作出的，那么，法院就采用實質性證據標準（substantialevidencetest）進行審查。如果規章是依據非正式程序作出的，法院采用專斷與恣意標準（arbitraryandcapricioustest）進行審查。德國對于規章的審查則采用三個程度不同的審查標準，依照審查程度的最弱到最強分別為：明顯性審查、可支持性審查、以及強烈的內容審查。

可以設想，法院對抽象行政行為的審查，通常有兩種處理結果：第一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當的，予以改變或撤銷。后一種結果涉及較多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據此作出的具體行政行為效力如何等問題，值得認真研究。筆者認為，抽象行政行為被法院撤銷后，不產生溯及既往的效力。據此作出的具體行政行為效力也以不變為宜。理由是行政行為具有先定力，一旦作出又無爭議，不可變更，加之具體行政行為數量大，涉及面廣，如因此而動，必然造成大量爭議，行政機關無法應付。即使抽象行政行為被撤銷，也不必重新處理據此作出的具體行政行為。當然，考慮到當事人對抽象行政行為提起訴訟的目的是維護自己的合法權益，所以如果當事人曾因適用違法不當的抽象行政行為而受到影響，可以在提起訴訟的有效期限內，以抽象行政行為被撤銷為由提起行政訴訟，通過具體行政行為的訴訟制度解決問題。如果當事人因適用被撤銷的抽象行政行為遭受損失的，可以在追索期限內要求國家賠償，但索賠時效自作出具體行政行為之日起算。至于在抽象行象行政行為生效期間未適用該抽象行政行為的當事人,則無權提出賠償的請求。因為未適用抽象行政行為，就意味著他不是抽象行政行為的相對人，自然無權提起訴訟，也無權獲得賠償。當然，除上述兩種情形外，還存在一類曾適用過已被撤銷的抽象行政行為，權利也因此遭受了損害，但未提出賠償請求的當事人。他們有權提出賠償請求，但應當在有效的索賠期內提出該要求，如果在有效索賠期未提出的，視同放棄了賠償請求權。出現上述不同結果，并不意味著法制的不統一。也不意味著法律適用的不統一。它恰恰反映了請求國家賠償的一個特點，即"國家被動提供救濟"的特點，國家賠償程序因當事人提出請求而開始，凡未提出賠償請求或放棄請求的，國家不可能也不必主動給予賠償。

九、行政訴訟范圍與準行政行為

（一）準行政行為與行政法律行為

準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為。日本和我國臺灣行政法學有準行政法律行為的概念。有的學者將民法上法律行為和意思表示的概念引入行政法領域，把行政機關的行為劃分為“以意思表示與觀念表示為要素之行政行為”和“事實行為”；并進而將前者劃分為“法律行為之行政行為”和“準法律行為之行政行為”。“法律行為之行政行為”以意思表示為要素，相當于民法上的法律行為，即典型的行政處分；“準法律行為之行政行為”就具體事實以觀念表示為要素，通常包括確認行為、公證行為、通知行為與受理行為。“此種觀念表示，并非從新創設公法上之權義關系，而系僅就已存在或形成之權義關系，予以觀念上之認識或澄清而已，雖有加強法律效果之作用，要與創制權義關系之行為本身有別。”簡言之，準行政行為就是欠缺行政法律行為的個別要素的行為。關于行政法律行為的要素，大體上可以概括為4項：主體要素、法律依據要素、意思表示要素和效果要素。主體要素是指作出行政行為的主體是行政主體。法律依據要素是指行政行為的權限、實體和程序依據是行政法律規范。準行政行為與行政法律行為的區別，主要表現在意思表示要素和效果要素兩方面的不同。

1、意思表示要素是指行政主體通過行動（如交通警察以手勢指揮交通）、語言文字、符號（如人行橫道線、交通禁行標志）、信號等行為對外表示其意志，對相對人進行某種規制。凡是沒有意思表示要素的行為，象氣象部門的天氣預報、交通部門埋設道路界碑、環保部門清理垃圾等，都不具備規制的性質，一般不構成行政法律行為，是事實行為。行政機關所做的帶有“通知”、“評價”、“解釋”性質的行為。例如，行政機關對某個事實的敘述或理由說明、事件辦理進度的告知、研究或鑒定報告的提出、對上級機關指示或其他行政機關意思的轉達、對相對人提出疑問的規范性文件、規則的解釋、法律救濟途徑的告知、稅務機關催促辦理納稅申報的通知等，其意圖一般僅是告訴相對人關于某種事實或狀態的信息，并不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更。因而，在性質上不是行政法律行為的意思表示。

2．效果要素是指行政法律行為通過行政主體的意思表示，對外直接發生法律效果。如果對內發生法律效果或間接發生法律效果，或者不發生法律效果，就不具備行政法律行為的效果要素，因而不構成行政法律行為。

這種關于效果的意思表示不僅在“事實上”對外發生效力，或者可以發生效力，而且必須在“法律上”發生這種效力時，才算對外發生法律效果。一般行政行為的法律效果不僅僅表現為公法上的法律效果，有時也直接發生私法上的法律效果。例如，行政機關實施的房屋產權登記、機動車買賣過戶登記等行為均發生私法上的法律效果，在德國行政法上稱為“私法形成的行政行為”，臺灣學者稱為“私法形成之行政處分”。

效果意思有直接和間接之分。一般行政行為的效果意思是一種直接的效果意思，即行為依照行政主體的意思表示（而不是法律的具體規定，或者依賴于新的事實出現），對相對人權利、義務（產生、變更或消滅）發生直接的法律效果。相反，準行政行為的效果意思是一種間接的效果意思，即該行政行為雖然由行政主體作出，但是要依照法律的具體規定，或者依賴于新的事實出現（而不是行政主體的意思表示），才能對相對方的權利、義務發生法律效果，而且該法律效果是間接的法律效果。換句話說，準行政行為本身并不產生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現時，或者其他主體作出與該事實相關的行為時，處于休眠狀態的的效果意思才表現出其“對外”的法律效果特性。

根據上面的分析，如果包含行政法律行為的全部要素行為就是一般的行政行為；如果欠缺行政法律行為的個別要素，它就可能是事實行為或者準行政行為。由于有些準行政行為并不對相對方的權利義務的產生、變更和消滅發生直接的法律效果，也就是說不直接對權利義務產生實質性影響，因而它不具有可訴性。但是，當它可能以“間接的形式”加強了新的主體對相關事實處分的效果，或者對抗該效果時，就意味著開始對權利義務產生直接的、實質性影響，這時它就具有了可訴性。

（二）證明性行政行為的可訴性

可訴的準行政行為主要包括兩大類：行政證明行為和預備行政行為。行政證明指行政機關證實相對人的權利或者具有法律意義的資格以及事實的行為，是行政機關依職權或應申請，對法律上的事實、性質、權利、資格或者關系進行的甄別和認定。包括鑒定、認定、鑒證、公證、證明等。例如工商行政管理機關對民事合同進行的鑒證行為與公證處進行的公證行為都是比較典型的準行政行為。此類行為的特點是并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種證明來源于國家授權，所以不同與民間的證明，是能夠間接產生行政法效果的行為。如果行政機關違法或者濫用證明權，必然給相對人帶來利益上的損害。基于信賴行政行為合法而取得的利益應當受到保護的原則，行政機關對于錯誤的證明行為應當承擔法律責任。從這個意義上來說，行政證明行為是可訴的。那么，這類行為與一般具體行政行為的區別何在呢？為什么要將其歸入“準行政行為”范圍呢？我認為，兩類行為承擔責任的范圍和方式存在較大的區別。由于這種準行政行為并不直接創設權利和義務，而是對已經存在的某一權利義務關系或者事實加以確認，所以，當該證明行為發生錯誤后，不一定必然產生損害后果，是否產生損害后果，仍取決于原來的行為和事實，只不過是該證明行為構成了導致損害后果的多種原因之一。正因如此，證明行為違法造成損害的，一般情況下，行政機關并不需要承擔全部責任，而是一部分責任。在承擔責任的方式上，也不是與真正加害方承擔連帶責任，充其量是一種補充責任。也就是說，當真正加害方無力承擔的情況下才承擔不足的部分。而一般的行政行為則不同，它們直接設定、變更和消滅實體權利義務，對相對人的合法權益產生直接法律效力，并不取決于其他的行為和事實的效力和后果。一般的行政行為違法或者造成損害的，行政機關應當單獨承擔該行為的全部法律責任。

證明性行政行為的種類很多，大體上可以分為以下幾種：認可、認定、公證、鑒證、證明、鑒定、檢驗審核等。實踐中常見的主要有公證、鑒定、責任認定。由于理論上對準行政行為缺乏比較準確的定性，所以實踐中產生較大的爭議。例如，對于公證行為是否屬于行政訴訟范圍的問題就存在爭議。有些法院拒絕受理對公證提起的行政訴訟案件，其理論依據是：一是公證機關不具有行政主體資格，因為《公證暫行條例》并未規定公證處為行政機關。二是公證機關作出的公證行為是國家證明機關行使國家證明權的行為，國家證明行為不能被視為具體行政行為。三是公證并未改變當事人的權利義務關系。四是公證行為不具有具體行政行為的拘束力。五是公證行為的可調解性與具體行為不同。六是對公證行為可以提起行政復議不等于可以提起訴訟。此外，也有人通過公證行為與具體行政行為的對比說明公證行為不是具體行政行為，因而不可訴。事實上，這些理由都值得商榷。盡管各國公證體制不同，但無論是政府機關的公證還是司法公證，都具有國家公權行使的特征。我國《公證暫行條例》第3條規定“公證處是國家公證機關”也說明了公證權的公權屬性。所以，不管我國的公證機關是行政機關還是法律法規授權組織，都是行政主體，具備行政行為的主體要素。公證行為的國家證明性，恰恰說明了有必要通過行政訴訟的方式解決公證行為引發的公法爭議。而公證行為并不改變當事人的權利義務關系的特性也正是公證行為屬于準行政行為的特點之一。此外，公證行為的拘束力也是顯而易見的。既然能夠提起行政復議，為什么不能提起行政訴訟。總之，既然目前我國公證機關尚未完全擺脫行政控制，而且在很大程度上依賴國家的公權力實施公證行為，所以，通過民事訴訟解決公證機關與相對人之間的糾紛是不妥的。因此，至少在新的法律出現以前，公證行為仍是可訴的準行政行為，法院應當受理。

同樣，交通事故責任認定行為也是典型的準行政行為。主張交通事故責任認定行為不可訴的主要依據是1992年《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》。《通知》規定，“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定及傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。”其理論依據是責任認定行為“僅具有證明某一行為、物質、事物的性質、質量、責任程度等作用，屬于證據的一種，可以作為行政主體認定和處理問題的依據，但不屬于具體行政行為。”很顯然，這一規定及其理由都值得商榷。首先，交通事故的責任認定行為包含了行政行為的主體和效果要素，是證明性質的準行政行為。盡管它本身并沒有為交通事故的當事人直接設定權利和義務，但對交通事故責任大小的劃分進行了確認和證實，對當事人此后的實體權利和義務間接產生了影響。也就是說，當法院以此為依據裁判當事人的交通事故糾紛時，交通事故責任的認定就產生了一定的法律效果，加上現行制度中公安機關的交通事故責任認定往往作為法院民事案件處理的前提，所以，法院不可能無視它的存在。既然交通事故責任認定并不是一般意義上的證據，而是具有行政法效力的行政行為，同時也是當事人取得法律救濟的必經階段，故交通事故責任認定行為是可訴的行為。

關于醫療事故鑒定行為的可訴性也是長久以來爭論不休的問題。爭論的焦點是“醫療事故鑒定委員會是否為行政主體”以及“鑒定行為是否行使國家行政職權”。1987年國務院《醫療事故處理辦法》規定：“病員及其家屬和醫療單位對醫療事故或事件的確認和處理有爭議時，可提請當地醫療事故技術鑒定委員會進行鑒定，由衛生行政部門處理。對醫療事故技術鑒定委員會所作結論或者對衛生行政部門所作的處理不服的，病員及其家屬和醫療單位均可以在接到結論或者處理通知書之日起15日內，向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定或者向上一級衛生行政部門申請復議；也可以直接向當地人民法院起訴。”1989年最高人民法院《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》稱：“病員及其家屬如果對醫療鑒定結論有異議，可以向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定，如因對醫療鑒定結論有異議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。”從以上兩個規定的內容看，（1）醫療事故技術鑒定委員會是法規授權組織，是行政主體，它代表國家行使醫療鑒定的行政職權，其結論具有法律約束力，其他機構的鑒定行為沒有這個特點。（2）醫療事故鑒定職權與其他行政職權相比，有不同的特點。它的技術性、專業性較強。但是，由于公證、鑒定機關均屬于授權組織，其行為屬于行政證明行為，雖然此類行為并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性，所以，會間接影響當事人的法律地位，應該具有可訴性。當然，鑒定行為的技術性、學術性、專業性、知識性較強，不宜由法院進行事實方面的審查，而應該進行法律審查。對于違反法定程序或合法要件的鑒定行為，法院可以依法進行必要的審查，并作出相應的裁判。

（二）預備或者階段性行政行為的可訴性

另外一類準行政行為是行政機關作出最終行政行為前的預先準備行為或階段性行為。此類行為之所以屬于準行政行為，是因為缺乏完整行政法律行為的效果要素。由于它不是行政機關的最終行為，所以對相對人不產生確定的法律規制效果，因而一般不可訴。預備性行為主要有通知和受理行為，如對相對人許可證申請的受理、行政處罰前的傳喚通知、聽證通知、成績通知、錄取前的面試通知等。此外還包括下列形式：（1）許諾。指行政機關作出的采取或不采取特定措施的具有法律約束力的承諾。德國聯邦行政法院稱許諾為“行政機關以約束的意思對將來的作為或不作為自我設定主權性義務的行為”。如許諾發放營業執照、許諾采取特定措施關閉企業等。一般認為，許諾只對行政機關有約束力，不具有對外直接法律效果，因而也不是普通的行政法律行為，一般不可訴。但從信賴保護的原則出發，行政機關違背許諾應當承擔相應的責任。（2）答復。與許諾相反，答復只是應相對人的請求單純地告知某一事實狀況或法律狀態。不具備行政行為的意思要素和效果要素，也是不可訴的具體行政行為。預備性或者階段性行政行為主要包括以下兩種：

1、通知。通知行為是指行政機關見個已經作出的行政決定告知相對人。從通知所起的作用及其在整個具體行政行為中所處的階段可以把通知分為三種：（1）行政行為預備階段的通知，如聽證時間和地點的通知等不是具體行政行為。（2）使相對人了解行政行為內容的通知。這種通知與送達相似。未經通知的行政行為不是行政行為，通知是行政行為必不可少的程序要件，也是行政行為的合法要件和成立要件，它標志著行政行為的生效、“法治國家要求任何人不得因未通知自己的行政行為而被施加義務。”但是，這種通知本身并非具體行政行為。（3）規定明確受領期限的授益行為通知。如入學通知、入伍通知、就業錄取通知、公務員錄取通知、附期限的領取補助的通知等。此類通知有三個特點：一是授益性，即對相對人授予某種利益：二是附明確受領期限；三是實體性。所謂“授益性”，是指該通知的內容涉及授予相對人以某種利益。所謂“附明確受領期限”，是指該通知對所授權益，規定有明確的受領期限，超過此期限，賦予相對人的實體權益將被取消。所謂“實體性”是指該通知是授益行政行為的“實體部分”，而不僅是“形式部分”。也就是說，行政機關的行政決定本身就包含“通知”這個環節，如果欠缺了這個環節，行政行為不能成立，不會發生行政機關所期待的任何法律效果。在這一點上，它不同于一般行政行為中作為“形式部分”的通知，是典型的要式行政行為。雖然該行政行為的最終效果有賴于相對人的意思表示，但該行政行為一經作出，就對行政機關有約束力，不得隨意更改，是行政機關完整意思表示不可分割的一部分。“錄取或授益通知”實際上扮演雙重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行為效果意思表示的一部分。由此可見，此類通知是可訴的準行政行為。傳遞通知的方式有自行通知（表現形式包括口頭、書面、電報、標志、公告等）、郵政通知、代為轉交等。如果在傳遞過程中，出現丟失、毀壞、誤寫、誤投，致使相對人蒙受損失的，應當由通知者承擔責任。行政機關自行通知錯誤，使行政行為無法生效的，自己承擔責任；郵政通知、代為轉交是行政委托，由委托機關承擔責任。

2．受理。是指行政機關接受相對人的申請，并啟動行政程序的行為。受理行為一般可以視為是預備性行為，不包含確定的效果意思，因而不構成完整的行政法律行為，是“未完成的行為”，一般不可訴。但是，不受理行為或者逾期不予答復則屬于拒絕行為或者不作為行為，它包含具體行政行為的主體、法律依據、意思表示、對外直接產生法律效果四個要素，應當是可訴的。

本文關鍵詞：行政訴訟范圍研究