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一、從人治走向法治的國家賠償制度

國家賠償制度的建立是從人治走向法治的重要標志之一。因為在人治背景下，政府對自己的行為是不負責任的，即使要負責任，也是有限的責任。國外國家賠償制度的發展歷史充分說明了這一點。19世紀中葉以前，可稱之為國家賠償的全面否定階段。對于國家機關及其工作人員的侵權行為，沒有哪個國家明確承擔賠償責任。即使在資產階級革命最早發生的法國，由于受“主權命令說”的影響，“及到19世紀70年代以前，除法律特殊規定的極少數情況以外，國家不負賠償責任?！庇菤W洲高度封建化國家，長期堅持“國王不能為非”的封建傳統，在資產階級革命后三百余年，才制定了《王權訴訟法》，開始承擔有限的國家賠償責任。美國堪稱民主、法治國家的典范，但在建國170年后即1946年才頒布了《聯邦侵權賠償法》，該法幾經修改補充，至今仍在很多方面保留了國家不承擔賠償責任的特權。

各國建立國家賠償制度之所以如此遲緩和艱難，與“主權豁免理論”的影響有直接關系。所謂“主權豁免理論”是建立在“絕對主權”觀念基礎上的國家免責理論，盛行于資產階級革命后的許多國家，該理論的核心內容是“國家是主權者，主權的特征是對一切人無條件地命令，沒有國家通過法律所表示的同意，不能要求國家負擔賠償責任，否則取消了國家主權”。早在16世紀，法國學者布丹在其《國家論》中就主張“主權是最高的權力，不受法律限制”。其后又出現了多個具體解釋國家豁免理由的理論，如“主權無拘束論”、“絕對主權論”、“主權命令說”、“人民利益論”、“個人責任論”等。

19世末至20世紀初，隨著國家職能的迅速擴展，國家的侵權現象也日益增多，加之民權運動的高漲，人民對缺乏救濟手段逐漸不滿，以及國家財力的增長，國家主權豁免理論日漸式微。一些國家被迫在有些領域放棄國家主權豁免觀念，國家賠償進入相對肯定階段。例如，法國把國家行為區分為：統治行為、管理行為和權力行為。對征兵、課稅、立法和司法等行為統治行為，國家仍享有豁免權；對執行公務、管理公共財產等管理行為，國家承擔賠償責任；對郵政、航空等私經濟行為，國家依照民法負擔賠償責任。當然，相對肯定意味著國家在有些領域開始承擔賠償責任，此外的很多領域，國家仍享有豁免權。特別是在立法、司法和統治職能等領域，“主權豁免理論”仍具有一定的影響。

第二次世界大戰以來，隨著世界經濟社會的迅速發展，各國民主政治和人權事業也取得長足的進步。許多國家開始通過判例和立法建立健全了國家賠償制度。例如，瑞士《民法典》第69條確認了國家賠償責任，1958年的《聯邦與雇員賠償責任法》進一步擴大和健全了國家賠償責任。美國、英國和日本二戰以后相繼公布的《聯邦侵權賠償責任法》、《王權訴訟法》和《國家賠償法》成為這些國家建立國家賠償制度的重要標志。

我國國家賠償制度的建立同樣經歷了漫長艱難的過程。就賠償制度的歷史而言，大體可以分為以下幾個階段：

（一）裝點門面的國家賠償制度雛形

中華人民共和國建立前的國家賠償制度是由國民黨政府通過憲法和特別法確立的。但這些法律在當時不可能起到太大的作用，僅僅是裝點門面而已。我國最早關于國家賠償的規定見諸1934年憲法草案。該草案第26條明文規定：“凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，并得依法律向國家請求賠償?！贝藨椃ú莅赣?946年12月（民國35年）由制憲國民代表大會通過，標志著中華民國正式承認國家賠償制度。1932年（民國21年）公布的《行政訴訟法》第2條規定：“提起行政訴訟得附帶請求損害賠償，”“前項損害賠償除適用行政訴訟之程序外準用民法之規定，但第二百一十六條規定之所失利益不在此限?！背龖椃ê托姓V訟法之外，當時還有一些法律規定了國家賠償的內容。例如，1930年公布的《土地法》第68條規定：“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政府機關負損害賠償責任?！?933年公布的《警械使用條例》第10條、1934年公布的《戒嚴法》第11條，1944年公布的《國家總動員法》第28條分別規定了因警察人員違法使用警械造成他人傷亡，因國家實行戒嚴、總動員造成他人損失的，政府負責賠償或補償的責任。

（二）虛化的憲法原則靠政策維系的國家賠償制度

中華人民共和國成立前，中國共產黨領導的新民主主義政權十分注意干群關系、軍民關系，雖然沒有建立系統的國家賠償制度，但制定了有關政策，處理冤假錯案。1953年中共中央《關于處理各級人民法院過去時期所發生的錯捕、錯判、錯殺問題的指示》，提出對于在“”、“三反”、“五反”中產生的冤假錯案，本著“有錯即改”的精神，實事求是地改判和平反，撫恤救濟。建國后的第一部憲法（1954年）第99條明確規定：“由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的，有取得賠償的權利。”這是新中國首次用憲法的形式確認了國家侵權的事實和受害人取得賠償的權利。與此同時，新中國的法律、法規和政策也零星規定了國家賠償的內容。例如，1954年的《中華人民共和國海港管理暫行條例》第20條規定：“港務局如無任何法律依據，擅自下令禁止船舶離港，船舶得向港務局要求賠償由于未離港所受之直接損失，并得保留對港務局之起訴權?！?956年司法部制定的《司法部關于冤獄補助費開支問題的答復》、1963年勞動部制定的《勞動部復關于被甄別平反人員的補發工資問題》等成為處理冤假錯案的具體依據。

1976年以后，隨著我國民主法制建設事業的恢復和發展，國家又進行了一系列冤假錯案的復查和平反工作，重點對歷次政治運動中受到沖擊和迫害的人給予平反昭雪。國家采取了補發工資、發放生活困難補助費、返還查抄沒收的財產、安排工作等方式賠償和補償受害人的損失。例如，1980年3月24日《國務院批轉國家勞動總局關于八省市自治區糾正冤假錯案安排勞動指標座談會的報告》、1986年5月24日《中共中央組織部、中共中央統戰部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于抓緊復查處理政法機關經辦的冤假錯案的通知》等文件都是當時的具體政策依據。

1982年憲法再次明確了國家賠償責任。憲法第41條規定：“由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律取得賠償的權利?！迸c1954年憲法相比，新憲法的規定在兩方面有所發展：一是規定了國家機關的侵權行為及賠償責任；二是提出了制定專門法律確認國家賠償責任的要求。1986年《中華人民共和國民法通則》規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！边@是我國憲法之外的法律首次規定國家賠償責任，在落實憲法原則，保證公民、法人取得賠償方面發揮了一定作用。此后的《治安管理處罰條例》、《海關法》、《民用航空器適航管理條例》等法律、法規也規定了國家賠償內容，但由于對國家賠償的范圍、方式、標準、程序等缺乏具體規定，使得國家賠償責任的實現仍存在一定困難。

（三）行政賠償----國家賠償的突破口

1989年，我國頒布了民主法制建設史上具有里程碑意義的《行政訴訟法》，該法賦予公民、法人和其他組織對行政機關具體行政行為不服可以提起訴訟的權利，同時還規定因違法具體行政行為受到損害的人有取得國家賠償的權利。該法第九章對行政賠償責任的構成要件、賠償義務主體、賠償程序、追償及賠償費用來源等作了較為全面的規定，是我國建立健全國家賠償制度，特別是行政賠償制度的又一重要步驟。當然，由于該法只對行政侵權及賠償責任作了規定，且行政賠償的范圍僅限于違法的具體行政行為造成的損害，對具體行政行為以外的行為，特別是司法行為未能涉及，對于賠償方式和標準也未作規定，因此，有必要制定一部更為全面的國家賠償法，以進一步完善我國的國家賠償制度。

（四）制定《國家賠償法》，建立行政賠償制度

1989年《行政訴訟法》公布后，行政訴訟案件的數量逐年遞增，行政賠償案件也隨之增加。為了進一步落實憲法和行政訴訟法的規定，更好地處理行政賠償案件，解決司法侵權問題，全國人大根據立法規劃，委托曾負責起草行政訴訟法的行政立法研究組著手研究起草國家賠償法。1991年4月，行政立法研究組向全國人大常委會法制工作委員會提交了國家賠償法的試擬稿，法制工作委員會經修改后，印發有關部門、各地方和法律專家征求意見，并進一步調查研究和修改，擬定了國家賠償法（草案），于1993年提請第八屆全國人大常委會第四次會議審議。1994年5月12日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過了《中華人民共和國國家賠償法》，并于1995年1月1日起正式施行。

《國家賠償法》頒布實施后，各國家機關紛紛制定配套法規、規章和司法解釋，貫徹執行《國家賠償法》。1995年1月25日國務院《國家賠償費用管理辦法》，對國家賠償費用的分級財政列支、賠償費用的申請核撥條件、程序以及追償、法律責任等作了明確規定。1994年12月23日最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國國家賠償法〉設立賠償委員會的通知》，要求中級以上人民法院設立賠償委員會，并在1995年1月底前組建完成。1995年1月29日最高人民法院作出《關于〈中華人民共和國國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》。此后最高人民法院又連續下發了《關于人民法院執行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》、《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規定》、《人民法院審理行政案件的暫行規定》等文件。最高人民檢察院于1994年12月2日也通過了《人民檢察院刑事賠償工作辦法（試行）》。公安部于1995年2月13日下發了《公安部關于貫徹實施〈國家賠償法〉有關問題的通知》。司法部于1995年8月24日通過了《司法行政機關行政賠償、刑事賠償辦法》。此外，許多地方為了貫徹執行國家賠償法，還制定了一批地方性法規和規章。

《國家賠償法》實施以來，全國中級以上人民法院全部設立了賠償委員會和審理賠償案件的專門機構，有關賠償工作已全部展開。截止1997年9月，全國法院系統已受理賠償案件800多件，已有200多起賠償案件當事人依法得到了賠償。最高人民檢察院先后兩次下發通知，要求各地認真做好實施準備工作，并提出檢察機關要“積極賠、主動賠、依法賠”。據統計，1996年1月至1997年6月，全國檢察機關共受理賠償請求543件，立案審理397件，已給予賠償66件，除解除查封、扣押、凍結外，共支付賠償金73萬多元。國家賠償法實施以來，公安機關通過行政復議和行政訴訟依法辦理了大量國家賠償案件。近兩年來，遼寧、貴州、湖南、廣東、江蘇、四川、福建、云南、廣西、重慶等省、自治區、直轄市公安機關共辦理賠償案件563起，支付賠償金781萬多元。當然，國家賠償法的實施還存在相當多的困難。就法院而言，各級法院受理的賠償案件與客觀存在的應當賠償的案件數量相距甚遠。例如，人民法院1996年一、二審宣告無罪的共有2281人，而因此受理的賠償案才35件。這其中的原因是多方面的，有國家賠償法不普及，公民法人和其他組織不懂得用國家賠償法保護自己合法權益的；有少數賠償義務機關規避賠償，甚至威脅賠償申請人的；有的法院領導對賠償工作重視不夠，認識不充分，等等。

二、現行國家賠償制度的特點和內容

根據我國國家賠償法的規定，國家對國家機關及其工作人員違法行使職權造成的損害應當承擔責任給予賠償。這種賠償責任是一種特殊的法律責任，其特殊性表現在：

第一，國家承擔責任，機關履行賠償義務。國家賠償的一個顯著特點就是由國家承擔法律責任，最終支付賠償費用，由法律規定的賠償義務機關履行具體賠償義務，實施侵權行為的公務人員并不直接對受害人承擔責任，履行賠償義務。這與“誰侵權，誰賠償”的民事賠償不完全相同。從國外國家賠償制度產生的過程看，最初國家對公務人員實施的侵權行為并不承擔任何責任，此后很長一段時間里，由公務人員個人承擔責任。直到本世紀初，各國法律才確認由國家自己承擔責任。但是，國家是抽象主體，不可能履行具體的賠償義務，一般由具體的國家機關承擔賠償義務，因此，形成了“國家責任，機關賠償”的特殊形式。

第二，賠償范圍有限。國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權造成的損害給予的賠償，屬于國家責任的一種形式。從賠償范圍來看，它不同于民事賠償“有侵權必有賠償”的原則，國家只對國家機關及其工作人員一部分違法侵權行為承擔賠償責任。因此，國家賠償窄于民事賠償，屬于有限賠償責任。例如，對國家立法機關、軍事機關、司法機關的部分行為，即使造成了損害，國家并不承擔賠償責任?！吨腥A人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第二章、第三章分別規定了行政賠償和刑事賠償的范圍，明確了國家不承擔賠償責任的各種情形。此外，按照賠償法定的原則，諸如公有公共設施損害，法院作出的民事、經濟、行政錯判，行政機關作出的抽象行政行為造成的損害，均不在賠償范圍之列，國家不予賠償。

第三，賠償方式和標準法定化。與民事賠償有所不同，國家賠償的方式和標準是法定的。我國《國家賠償法》第四章規定了具體的賠償方式和標準。國家賠償以支付賠償金為主要方式，以返還財產、恢復原狀為輔助方式。根據侵權損害的對象和程度不同，又有不同的賠償標準，賠償數額還有最高限制。對于多數損害，國家并不按受害人的要求和實際損害給予賠償，而是按照法定的方式和標準，以保障受害人生活和生存的需要為原則，給予適當的賠償。例如，對于公民人身自由受到的損害，國家根據上年度職工的平均工資給予金錢賠償，并不考慮受害人的實際工資水平和因此遭受的其他實際損失。對生產經營者的營業損失賠償，國家只賠償已經實際發生的必要的經常性開支，而不賠償生產經營者的實際利益和利潤損失。對于罰款損失的賠償，也僅限于返還罰款，不賠償利息損失。

第四，賠償程序多元化。國家賠償的另外一個特點是賠償程序多元化。受害人可以通過多種渠道取得國家賠償。我國《國家賠償法》規定了取得行政賠償和刑事賠償的多種程序。受害人要求行政賠償，可以直接向賠償義務機關提出，也可以在行政復議、行政訴訟中一并提起，還可以單獨提起行政賠償訴訟。受害人提出司法賠償請求，需先向司法賠償義務機關提出，然后再向其上級機關提出，最后才能向人民法院賠償委員會提出。但不能通過訴訟途徑解決。而民事侵權糾紛，當事人不能協商調解解決的，統一由法院通過訴訟途徑解決。

我國國家賠償制度分為行政賠償和司法賠償兩類。行政賠償是指行政機關及其工作人員違法行使職權造成公民、法人和其他組織損害的，由國家承擔賠償責任的制度。我國現行行政賠償制度的主要內容包括以下幾個方面：

（一）行政賠償的范圍

行政賠償的范圍是指國家對哪些行政行為造成的損害予以賠償，對哪些損害不予賠償，即國家承擔賠償責任的領域。根據《國家賠償法》的規定，國家對具體行政行為和違法行使職權的事實行為造成的損害予以賠償，對與行使職權無關的個人行為造成的損害，因受害人自己的行為致使損害發生以及法律規定的其他情形不予賠償。

行政機關的違法侵權行為分為兩類：一類是違法的具體行政行為，即行政機關實施的產生行政法效力的法律行為，如行政處罰、行政許可、強制措施等；另一類是事實行為，如公安機關訊問、拘傳、收審公民時的辱罵、毆打行為，違法使用武器致人傷害等行為。按照《國家賠償法》規定，對行政機關違法的具體行政行為和事實行為造成的損害，國家都應當負責賠償?！秶屹r償法》、《行政訴訟法》規定的由國家承擔賠償責任的違法的具體行政行為，是指行政機關針對公民、法人或其他組織就特定的具體事項采取的影響其權利義務的行為，包括違法限制或剝奪公民人身自由的行為，以及違法罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物、違法征收財物、攤派費用等侵犯公民、法人財產權的行為。違法的事實行為是指行政機關和工作人員行使職權時實施的（除具體、抽象行政法律行為外）已產生事實結果的行為，包括：非法拘禁或以其他非法方式剝奪公民人身自由的行為；對公民毆打或者施以暴力的行為；違法使用武器，警械使公民受到傷害或死亡的行為。

1．對侵犯人身權的行政賠償

人身權包括人身自由權、人格權和身份權。人格權指生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權等；身份權指榮譽權和婚姻自主權等?！秶屹r償法》規定行政機關有侵犯下列人身權的行為，受害人有權要求賠償，國家承擔賠償責任。

（1）違法拘留或違法采取限制人身自由的行政強制措施的行為

行政拘留是公安機關、安全機關對違反治安管理和安全管理的人，剝奪一定時間的人身自由的一種處罰。依照《治安管理處罰條例》和《國家安全法》的規定，行政拘留的期限為1日至15日。行政機關違反法律規定的權限、程序，或在證據不足、事實不清的情況下拘留公民的，屬于違法拘留。因違法拘留造成公民損害的，國家應予賠償。

行政機關限制公民人身自由的行政強制措施有：收容審查、強制戒毒、強制治療、強制約束、扣留等。行政機關及其工作人員在行使職權中違法采取收容審查、扣留等強制措施造成損害的，國家應予以賠償。收容審查是公安機關對于有輕微違法犯罪行為又有流竄作案嫌疑的人，或不講真實姓名，住址、來歷不明，在社會上有危害的人實施的限制人身自由的強制性行政審查措施。收審累計不超過3個月。其他限制人身自由的行政強制措施有勞動教養、強制戒毒、扣留、帶離現場、強制約束、強制隔離等。行政機關違法實施以上限制公民人身自由的行政強制措施造成損害的，國家應當依法予以賠償。

（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為

非法拘禁是指行政機關及其工作人員以拘禁或者其他強制方法非法地剝奪人身自由的行為。行政機關及其工作人員執行職務時，非法地對被害人身體實行強制拘禁，如捆綁、隔離、監禁、使被害人失去行動自由的，構成非法拘禁。因此造成公民自由被剝奪的，國家應予賠償。行政機關或工作人員以其他方法非法剝奪公民人身自由的，例如，有的鄉政府或工作人員私設公堂、私設牢房，用拘留或變相拘留的手段，非法剝奪不交售公糧、超生的人及經濟糾紛、鄰里糾紛的當事人的自由，或用辦學習班不讓回家等手段剝奪公民人身自由造成侵害后果的，國家應當承擔賠償責任。

（3）以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的

行政機關的工作人員或法律、法規授權組織的工作人員，受行政機關委托行使職權的組織（如聯防大隊）的人員在行使職權時，如有毆打公民致其遭受身體傷害的，或采用其他方式，如捆綁、示眾、罰跑、罰站以及種種酷刑造成公民身體傷害或者死亡的，國家應當承擔賠償責任。行政機關工作人員唆使他人相互毆打或施暴造成公民傷害或者死亡的，國家應承擔賠償責任。

（4）違法使用武器、警械

武器、警械是指槍支、警棍、警繩、手銬和其他警械。行政機關工作人員違反法律規定使用武器、警械故意或失誤造成他人身體傷害或死亡的，國家應當賠償。

（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為

除上述四類行為外，行政機關及其工作人員行使職權時的其他行為造成公民身體傷害或者死亡的，如刑訊逼供、打罵體罰等造成公民人身自由或生命、健康權遭受損害的，國家也應當承擔賠償責任。

2．對侵犯財產權的行政賠償

財產權包括公民個人財產所有權、繼承權、土地使用權和承包經營權、采礦權、宅基地使用權、租賃權、專利權和著作權等。對法人而言，財產權包括企業經營自主權、不動產和動產所有權、土地使用權、采礦權、專利權、商標權、租賃權等。行政機關或其工作人員違法行使職權給公民、法人或其他組織的合法權益造成損失的，國家應當予以賠償。

（1）對違法罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物侵犯財產權的，受害人有權取得行政賠償

行政處罰是行政機關依據法律、法規和規章的規定對違反行政管理秩序尚未構成犯罪的公民、法人或者其他組織實施的制裁。行政處罰中涉及公民、法人或其他組織財產權的處罰種類包括罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等。

（2）違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的，受害人有權取得國家賠償

行政強制措施是行政機關為了強迫相對人履行行政法義務或行政決定，或為了達到某種行政法目的的而采取的各類強制性措施。涉及財產權的行政強制措施有查封、扣押、凍結等。行政機關違法實施查封、扣押、凍結等強制措施，造成公民、法人或其他組織財產損害的，國家應當給予賠償。

（3）違反國家規定征收財物、攤派費用的，受害人有權取得賠償

行政機關有權依法向公民法人征收財物，如稅務機關向納稅人征稅，環保部門征收排污費，計劃生育部門征收超生費，等等。國家也有權依法征用公民和法人的財物、占用土地等。由于征用財物、收取稅費關系到公民、法人的財產權，一般均由法律、法規明確規定征用、征收的數額、標準、方式、期限、對象等。行政機關違反法律規定向公民法人征收財物、攤派費用的，屬于違法具體行政行為。國家對行政機關違反國家規定（主要指國家法律、行政法規、政策）征收財物、攤派費用造成的損害，應當負責賠償。

（4）造成財產損害的其他違法行為

除行政處罰、行政強制措施及行政征收行為外，其他違法行政行為造成公民、法人或其他組織損害的，國家也應當予以賠償。如行政機關的不作為行為、行政檢查行為、行政裁決行為、行政命令行為、侵犯企業經營自主權的行為等。例如，行政機關及其工作人員強制企業合并、聯營，非法強迫公民、法人轉讓商標、著作權，違法確認資源所有權和使用權歸屬等。根據《行政訴訟法》，法律規定的違法不作為行為有：行政機關對符合法定條件的申請人拒絕頒發許可證、執照或不予答復的；拒絕履行保護公民、法人人身權、財產權的法定職責或不予答復的；未發給撫恤金的。此外，行政機關違法實施許可行為造成申請人以外的其他人財產損失的，國家均應負責賠償。

3、國家不予賠償的情形

《國家賠償法》規定，國家不承擔賠償責任的情形主要有：

（1）行政機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為

行政機關工作人員的行為包括職務行為和個人行為。對于職務行為造成的損害，國家應當承擔賠償責任。對于那些與行使職權無關的個人行為造成的損害，國家不負責賠償。所謂個人行為，是指行政機關工作人員實施的與職權無關的涉及個人感情、利益等因素的行為。例如，公務人員在執行職務時間以外的民事行為；以個人名義實施的各類行為；為了個人利益或感情實施的行為等。例如，某稅務局工作人員上班時間內著裝來到所轄飯店大吃大喝并毆人致傷的行為，不是執行職務的行為，屬于個人行為，國家對此造成的損失不宜賠償。區分職務行為與個人行為的主要標準是：行為的時間、地點、名義，與職務的內在聯系，與個人感情、利益的聯系等。對那些客觀上具有行使職權特征的行為，一般均宜認定為職務行為，具體包括以下幾類行為：行使職權的行為，如罰款；與行使職權密不可分的行為，如刑訊逼供、隨意扣留物品；工作時間外行使職權的行為，如警察休息期間追捕違法犯罪分子的行為；管轄區域以外行使職權的行為，如甲地公安機關工作人員到乙地抓人、扣物；超越職權行為，如鄉鎮政府工作人員扣押人質解決糾紛的行為；濫用職權行為，如為泄私憤，工商管理人員吊銷個人體戶執照的行為；等等。上述行為均屬于職務行為，雖為行政機關工作人員具體實施，也不一定合法，但具有行使職權的性質，因而與行政機關工作人員為個人利益、感情因素實施的與職權無任何關系的行為不同。

（2）因公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發生的

行政機關及其工作人員在行使職權時造成公民、法人或其他組織損害的原因很多，如果該損害是因受害人自己的行為造成的，國家不予賠償。例如，某公民的妻子開車肇事，為保護妻子，該公民向公安交通管理機關作虛偽陳述，欺騙行政機關，最后導致自己被拘留處罰，該公民因自己的行為造成了損害發生，國家對此不予賠償。國家對受害人自己的行為造成的損害不予賠償必須具備兩個條件：一是受害人有故意，其故意行為是導致行政機關實施侵權行為的主要或全部原因。那種因行政機關工作人員的刑訊逼供或誘供被迫作虛偽陳述致使損害發生的，國家應當負責賠償。二是損害必須完全是受害人自己的故意行為所致，國家才不予賠償。如果部分損害是行政機關或工作人員所致，部分損害由受害人自己行為所致，則國家應當給予部分賠償。

（3）法律規定的其他情形

這里的“法律”僅指全國人大及其常委會通過的法律，不包括法規、規章在內。例如，因《民法通則》第107條規定的“不可抗力”造成的損害，國家不予賠償。

（二）行政賠償請求人和賠償義務機關

在行政賠償事件中，存在兩方當事人，一方為受到行政機關及其工作人員違法侵害的賠償請求人；另一方為承擔賠償義務的行政機關。哪些人享有行政賠償請求權，哪些機關應當承擔賠償義務，均有法律明文規定。明確賠償事件的雙方當事人，不僅有利于受害人行政賠償請求權，也便于行政機關履行賠償義務。

1、行政賠償請求人

行政賠償請求人，是指因行政機關及其工作人員違法執行職務而遭受損害，有權請求國家予以賠償的人。賠償請求人既可以是公民，也可以是法人或者其他組織。

公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國公民和無國籍人在中國境內受到行政機關及其工作人員行使職權行為侵害的，也可以成為賠償請求人。但外國人、外國企業和組織的所屬國對中國公民、法人或其他組織要求該國家國家賠償的權利不予保護或限制的，中國和該外國人和外國企業的所屬國實行對策原則。法人也可能成為賠償請求人。所謂法人，是指依法成立，有必要財產和經費，有自己的名稱、組織機構和場所，能獨立承擔民事責任的組織。包括企業法人、事業法人及社團法人等。其他組織是指公民、法人以外的組織，即不具備法人條件，沒有取得法人資格的社會組織和經濟組織。

行政賠償中，有權提出賠償請求的人有以下幾種：

（1）受到行政侵權的公民、法人或者其他組織。《民法通則》規定，未成年人及不能辨識自己行為的精神病人屬于無民事行為能力的人或限制民事行為能力的人。當他們的權益遭到行政機關或其工作人員損害時，他們的監護人（包括父母、兄弟、姐妹、成年子女、配偶、近親屬等）為法定人。但賠償請求權人仍為受到侵害的未成年人和精神病人。

（2）受害人死亡的，其繼承人和其他有扶養關系的親屬也可以成為賠償請求人。例如，甲某因行政侵權死亡，其繼承人為賠償請求人。其親屬乙某在甲某死亡前一直由甲某贍養，甲某死亡后，乙某隨即喪失了贍養請求權，因此，乙某有權作為與甲某有扶養關系的親屬請求國家賠償。

（3）受害的法人或其他組織終止，承受其權利的法人或其他組織有權要求賠償。

法律賦予承受法人或其他組織權利的法人或其他組織賠償請求權，是因為他們在經濟關系上有承繼關系，有利于保護他們的合法權益。例如，某企業被工商行政管理機關違法罰款，后該企業被另一企業兼并，新的兼并企業有權對工商機關的處罰提出賠償請求。

不發生賠償請求權轉移的情形有：

第一、法人或其他組織被行政機關吊銷許可證或執照，但該法人或組織仍有權以自己的名義提出賠償請求，不發生請求權轉移問題。

第二、法人或其他組織破產，也不發生賠償請求權轉移問題。破產程序尚未終止時，破產企業仍有權就此前的行政侵權損害取得國家賠償。

第三、法人或其他組織被主管行政機關決定撤銷，也不發生賠償請求權轉移問題。因《行政訴訟法》已經賦予上述情形下的法人或其他組織以訴權，受害的法人或其他組織可以通過行政訴訟一并提出行政賠償，不發生轉移賠償請求權問題。

2、行政賠償義務機關

行政賠償義務機關，是指依法履行賠償義務、接受賠償請求、支付賠償費用、參加賠償訴訟程序的行政機關。由于國家行政機關為數眾多，部門林立，職權交叉分散，當行政侵權損害發生后，被害人很難確定應向哪個機關提出賠償請求，個別賠償機關也借機互相推諉，致使受害人無法行使賠償請求權。為了保證受害人及時獲得法定賠償，確定不同行政機關應負的賠償義務，《國家賠償法》規定了不同行政機關的賠償義務。行政賠償義務機關可以分為以下幾種情形。

（1）行政機關為賠償義務機關

行政機關和行政機關工作人員在行使職權時侵犯公民、法人或其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關或工作人員所在的行政機關為賠償義務機關。例如，海關人員違法處罰給某公司造成重大損失的，該公司應直接向作出處罰決定的海關請求賠償；又如，公安機關某干警在執行巡邏任務時非法毆打他人致殘，該受害人就應當向該民警所在的公安局提出賠償請求。

（2）共同行政賠償義務機關

兩個以上行政機關共同實施違法行政行為造成損害的，應由該兩個以上行政機關為共同賠償義務機關，承擔連帶賠償責任。共同賠償義務機關之間的責任是連帶責任，即受害人可以向共同賠償義務機關之中的任何一個提出賠償請求，該機關必須單獨或與其他賠償義務機關共同支付賠償費用，承擔賠償義務。一個機關履行了賠償義務并不免除其他賠償義務機關的義務。所謂共同行使職權，就是兩個以上行政機關分別以各自名義就同一對象作出共同職務行為，或兩個以上機關以共同名義作出某行為。分屬于兩個以上行政機關的工作人員共同行使職權侵犯他人權益的，受害人應以這些公務員所在的行政機關為共同賠償義務機關，提出賠償請求。

（3）法律、法規授權的組織為賠償義務機關

法律、法規授權的組織在行使被授予的行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，該法律、法規授權的組織為賠償義務機關。我國除各級人民政府及所屬行政部門行使權力外，還有一部分由法律、法規授權的具有公共事務管理職能的企事業單位也行使行政職權。如煙草公司、鹽業公司等根據法律、法規授權可以行使行政職權，這些組織的行為侵犯公民、法人或其他組織合法權益的，國家應當負責賠償。受害人請求賠償，也應當以這些法律、法規授權的組織為賠償義務機關。

（4）委托機關為賠償義務機關

行政機關出于工作需要，有時依照法律、法規和規章將自己的職權委托給其他行政機關或社會組織去行使，如鄉政府委托村委會征收糧食稅，公安交通局委托居委會維護交通秩序，環境衛生管理局委托商場監督檢查破壞環境衛生的行為等。接受委托的組織行使行政職權時，享有與行政機關同樣的權力，其行為與行政行為有同樣法律后果。但受托組織行使職權的范圍是由行政機關決定的，是以行政機關的名義行使的，產生的法律責任也應由行政委托機關承擔。因此，當行政機關委托其他組織行使職權引起賠償責任時，應由委托的機關承擔法律責任，充當賠償義務機關。即使受托組織超越了委托權限，違法濫用該委托權力，委托的機關仍然應當承擔因此引起的各項法律責任。

（5）行政賠償義務機關被撤銷后的責任承擔

行政機關實施侵權行為給他人造成損害后又被撤銷的，一般由繼續行使職權的行政機關為賠償義務機關。如果沒有繼續行使其職權的行政機關，撤銷該賠償義務機關的行政機關為賠償義務機關。行政賠償義務機關被撤銷一般有兩種情形：一是受害人提出賠償請求，賠償義務機關尚未作出最終裁決時，該賠償義務機關被撤銷；二是受害人已向法院提起行政賠償訴訟后，賠償義務機關被撤銷。前一種情形下，由繼續行使其職權的行政機關為賠償義務機關；第二種情形，則涉及變更賠償訴訟被告問題，受害人應以賠償義務機關被撤銷后繼續行使職權的行政機關為賠償訴訟被告，如果沒有繼續行使職權的行政機關，則應以撤銷賠償義務機關的行政機關為賠償訴訟被告。

（6）經行政復議后的賠償義務機關

經復議的案件，由最初作出具體行政行為的行政機關為賠償義務機關。但是，復議機關的復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務。例如，某人被區公安分局拘留5日，該公民不服處罰申訴至市公安局，市公安局作出了改處15日拘留的處罰復議決定。后該公民認為行政行為違法，應以原行政行為的作出機關即區公安分局為賠償義務機關，但由于市公安局最終加重了原處罰決定，那么市公安局應就加重部分承擔賠償義務，因此，以市公安局為賠償義務機關，請求復議機關對加重部分的損害承擔賠償責任是合適的。

（三）行政賠償程序

行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、順序、形式等要求。根據《行政訴訟法》和《國家賠償法》等法律規定，我國行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨就賠償問題向行政機關及人民法院提出；另一種是在行政復議、行政訴訟中一并提起。

1、行政賠償請求的提出

受害人單獨提起行政賠償請求的，應當首先向行政賠償義務機關提出，在賠償義務機關不予賠償或賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人才可以向上級機關申請復議或直接向法院提起訴訟。先行程序要求賠償請求人必須首先向賠償義務機關提出。通常適用于：爭議雙方對行使職權合法性沒有爭議，但賠償問題達不成協議；侵權行為已經被確認為違法或已經被撤銷、變更，被法院判決違法而撤銷；該行為為終局裁決、事實行為等情形。

一并提出行政賠償請求，是指請求人在申請行政復議、提起行政訴訟中一并提出賠償要求。其特點為：將確認行政行為違法與要求賠償二項請求一并提出，并要求并案審理。復議機關或人民法院通常先確認行政行為的合法性，然后再決定是否賠償。

《國家賠償法》規定，請求人根據受到的不同損害，可以同時提出數項賠償請求。例如，行政機關違法行使職權，造成公民身體傷害的，可以請求賠償醫療費，賠償誤工減少的收入；造成公民身體殘疾并全部喪失勞動能力的，受害人還可以申請殘疾賠償金及對其撫養的人的生活費；等等。當然，如果損害是單一的，請求人只能就該項損害提出賠償請求，不得就該損害造成的其他間接損失提出賠償請求。

賠償申請書是賠償請求人向賠償義務機關提出賠償請求的書面文件，也是賠償義務機關據以審查賠償請求、裁決賠償內容及結果的根據。賠償請求人提出賠償要求，首先應當遞交賠償申請書。申請書應包括以下內容：

（1）受害人的姓名、性別、年齡、工作單位和住所，法人或其他組織的名稱、住所，法定代表人或主要負責人的姓名、職務。

（2）具體的請求、事實根據和理由。缺少事實根據和理由的，賠償義務機關可以責令申請人補正。

（3）申請的年、月、日。因為賠償請求必須在法定期限內提起，所在申請書中應當注明申請的年、月、日。

賠償申請書是請求人向賠償義務機關提出的主要書面材料，因此必須內容完整，符合法定形式，語言簡明，字跡工整，便于賠償義務機關審查處理。請求人書面申請確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務機關記錄。

2、行政賠償義務機關的受案與處理

行政賠償義務機關應當自收到申請書之后，經審查認為賠償申請符合條件的，應當通知請求人，并在2個月內作出處理決定。逾期不予賠償或者請求人對賠償數額有異議的，請求人自期間屆滿之日起3個月內向人民法院提起訴訟?！秶屹r償法》規定，行政賠償義務機關應當自收到賠償申請之日起2個月內作出賠償與不賠償的決定。賠償義務機關應當依照《國家賠償法》提出賠償方案。方案包括：賠償方式；賠償數額；計算數額的依據和理由；履行期限等。

行政機關在法定期限內如出現下列情形，視為處理不成：

（1）賠償義務機關對賠償申請不予理睬或對自己提出的方案不予實施的；

（2）賠償請求人對賠償義務機關的方案有異議的，包括對賠償方式、金額、履行期限有不同意見的。

處理不成，自2個月期間屆滿之日起3個月內，賠償請求人可以提起賠償訴訟。

3、行政賠償訴訟

行政賠償訴訟是特殊的訴訟形式。它是法院根據賠償請求人的訴訟請求，依照行政訴訟程序和國家賠償的基本原則裁判賠償爭議的活動。在起訴條件、審理形式、證據原則及適用程序諸方面，都有其自身的特點。首先，從起訴條件看，在單獨提起賠償訴訟時，要以行政賠償義務機關先行處理為前提條件。在一并提起賠償請求時，通常以行政復議或行政訴訟確認行政行為違法為賠償先決條件。從訴訟當事人看，賠償訴訟以行政機關為訴訟被告，實行“國家責任，機關賠償”制度。致害的公務員不是訴訟被告。從審理形式看，賠償訴訟不同于行政訴訟，賠償可以適用調解。從證據規則看，賠償訴訟不完全采取“被告負舉證責任”的原則，而參照民事訴訟，要求賠償請求人對其訴訟請求和主張舉證。為了減輕賠償請求人的舉證負擔，有些國家采用“初步證明責任”規則，使舉證責任在原被告間相互轉換。行政賠償訴訟原則上適用《行政訴訟法》規定的程序，《行政訴訟法》沒有規定的（如送達等），還可以適用民事訴訟程序。

4、行政追償程序

追償又稱為求償，指國家行政機關向請求人支付賠償費用或履行賠償義務后，依法責令有故意或重大過失的公務員或受委托的組織或個人，承擔部分或者全部賠償費用的制度。追償制度既可以保證受害人及時得到賠償，避免因公務員資力薄弱難以向受害人支付足額賠償的情形，又可以監督公務人員依法行使職權，增加其責任心，免除公務人員行使職權時的后顧之憂，鼓勵公務員竭智盡忠，同時還可以減輕國家財政負擔。追償是國家基于行政機關與工作人員之間特別權力關系而對公務員實施的制裁形式。追償需滿足兩個條件，一是行政賠償義務機關已經向受害人支付了賠償金；二是公務員有故意或重大過失。所謂故意，是指公務員執行職務行使權力時，明知自己的行為會給相對人造成損害，卻仍然希望或放任這種結果發生的主觀態度。所謂過失，是公務員行使職權時未能達到普通公民應當達到的標準，而造成公民、法人合法權益的損害。重大過失相對于一般過失而言，更為明顯，更為嚴重，即有超過一般標準的欠缺或明顯、嚴重的欠缺。

（四）國家賠償實務

1、國家賠償方式

國家賠償的方式，是指國家承擔賠償責任的各種形式。我國《國家賠償法》規定國家賠償的方式有三種：金錢賠償方式是以貨幣形式支付賠償金額的一種賠償方式。這種賠償方式，省時省力，可以使受害人的賠償請求迅速得到滿足，也便于國家機關正常開展工作。金錢賠償方式的適用范圍較廣，無論是人身自由還是生命健康權的損害，都可以通過計算或者估算進行適當的金錢賠償。返還財產是國家機關將違法占有或控制的受害人的財產返還給受害人的賠償方式。例如，返還罰款，返還沒收的財物、返還扣押、查封、凍結的財產等?；謴驮瓲钍枪瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的財產因國家行政機關、司法機關及工作人員的違法分割或毀損而遭到破壞后，若有可能恢復的，應當由賠償義務機關負責修復，以恢復財產原狀的一種賠償方式。

我國國家賠償法規定了以金錢賠償為主，返還財產和恢復原狀為輔的賠償方式。適用返還財產、恢復原狀的賠償方式，以“能夠”為前提。即能夠返還財產和恢復原狀的，予以返還財產或恢復原狀。

2、計算標準

賠償計算標準是計算賠償金額的尺度和準則?！秶屹r償法》對不同損害規定了不同的計算標準。

（1）人身自由損害的賠償標準

《國家賠償法》第26條規定：“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！备鶕蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》第6條規定，這里所規定的“上年度”，應當指賠償義務機關、復議機關、或者人民法院賠償委員會維持原賠償決定的，按作出原賠償決定時的上年度執行。國家上年度職工日平均工資數額，應當以職工年平均工資除以全年法定工作日數的方法計算。年平均工資以國家統計局公布的數字為準。1992年國家統計局公布的數字為7.8元人民幣。由于目前我國公民的實際工資水平并不高，具體數額又在不斷變化，因此，按上年度職工的日平均工資計算賠償額是科學的。

（2）生命健康權的損害賠償標準

國家機關侵犯公民生命健康權的，賠償金按照下列規定計算：

造成身體傷害的，應當支付醫療費，以及賠償因誤工減少收入。減少的收入，每日的賠償金按照國家上年度職工的日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的5倍。

造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫療費，以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度確定，部分喪失勞動能力的最高賠償額為國家上年度職工年平均工資的10倍，全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍。造成全部喪失勞動能力的，對其撫養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。造成公民死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死者生前撫養（或扶養）的無勞動能力的人，應當支付生活費。生活費的發放標準參照當地民政部門有關生活救濟的規定辦理。被撫養人是未成年人的，生活費給付至18周歲為止；其他無勞動能力的被撫養（或扶養）人的生活費給付至死亡為止。

（3）財產損害的賠償標準

《國家賠償法》規定的對侵犯公民、法人和其他組織的財產權的賠償原則，是以賠償直接損失為原則，所謂直接損失，是指由于侵權行為直接造成的已經發生的實際損失。侵犯財產權的具體賠償標準為：處罰款、追繳、沒收財物或違反國家規定征收財物、攤派費用的，返還財產。查封、扣押、凍結財產的，解除對財產的查封、扣押、凍結；造成財產損壞或滅失的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的按照損害程度給付相應的賠償金；應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金。財產已經拍賣的，給付拍賣所得的價款。吊銷許可證和執照，責令停產停業的，賠償停產停業期間必要的經常性的費用開支。

3、賠償費用

國家賠償費用是國家用以支付給賠償請求人的金錢。國家賠償費用以貨幣形式表現，由賠償義務機關支付。我國國家賠償費用列入各級財政預算，國務院專門制定了《國家賠償費用管理辦法》。我國各級財政分級預算是指各級政府在每年編制預算時，把國家賠償費用作為一項固定支出列入預算計劃。國務院及所屬部門的賠償費用，由中央財政支出；省級政府及所屬部門的賠償費用，由省財政支出；縣級政府的賠償費用，由縣財政支出。

4、賠償請求時效

時效，是指一定的事實狀態經過一定期間后，即發生一定法律后果的制度。國家賠償請求時效，是指國家賠償請求人行使請求權的期間。如果請求權人在該法定期間內不請求賠償，即喪失依照法定程序取得賠償的權利?！秶屹r償法》規定，賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確定為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內。賠償請求人在賠償請求時效的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，時效中止。從中止時效的原因消除之日起，賠償請求時效期間繼續計算。

5、請求國家賠償免繳費用

《國家賠償法》規定，賠償請求人要求國家賠償的，賠償義務機關、復議機關和人民法院不得向賠償請求人收取任何費用。不論最終處理結果如何，均不得收取案件受理費、勘驗費、鑒定費等一切開支和費用。以上所有費用均由賠償義務機關、復議機關和人民法院自行負擔。

6、免征賠償金稅

國家賠償法規定，對賠償請求人取得的賠償金不予征稅，即賠償請求人獲得的賠償金不用繳納任何稅款。

三、國家賠償法的發展及完善探索

1995年1日1日施行的《國家賠償法》基本上確立了我國的國家賠償制度，它是民主法治建設的重要成果，也是公民權利體系日益完善的標志。但由于歷史和現實多種因素的影響，《國家賠償法》尚不完善，其作用未能充分發揮。本文立足于我國實際，針對國家賠償制度的缺陷和面臨的困境，通過借鑒別國賠償制度的有益成果，試圖對我國國家賠償法的發展及完善作一初步探索。

（一）國家賠償法的歸責原則

歸責是對責任歸屬的判斷。國家賠償法的歸責原則關注的是以何標準和依據確定國家對其侵權行為承擔責任，它是確立國家賠償責任的關鍵所在?！秶屹r償法》第2條確定了違法原則作為國家賠償的歸責原則，但我們對“違法”不能拘泥于字面意義僵化地理解，而應作擴張解釋。另外，國家的侵權行為樣態繁多，性質各異，單一的違法歸責原則不能完全調整其賠償責任，應另以結果責任原則為補充。

1、“違法”的涵義

以“違法”作為國家賠償的歸責原則，本意在于從國家機關及其工作人員的行為依據出發，確定歸責標準。法律規范無疑是國家機關及其工作人員最主要的行為依據，但絕不是唯一的行為依據。在現代福利國家時期，國家職能大為擴張，國家在許多領域的行為主要出于維護公益需要并依據一般法律原則及法律精神作出，并沒有明確的法律規范對之調整。在某些情況下，國家機關及其工作人員會因先前作出的行為而承擔一定的注意義務，如公安機關對處于其控制之下的被限制人身自由的公民負有保護的義務。在上述情形下若以實在法律規范作為判斷職權行為違法的標準，勢必一方面使得大量的國家侵權行為得不到監督和糾正，另一方面公民、法人和其他組織的權利無法獲得救濟?！皣鉀]有一個國家對國家賠償法中的違法概念作狹義解釋，相反都不同程度地作了擴張解釋?！逼淅碚谟诖恕Ｓ绕湓谖覈壳胺ㄖ粕胁唤∪?、有些領域無法可依的情況下，采取狹義理解更是不利于對公民權利的保障。

就比較法制而言，對違法原則作擴大理解的背景在于歸責標準的客觀化，而法律規范僅僅是客觀標準的一部分。日本在1946年的《國家賠償法》中采過錯違法原則，但近年來受民法抽象過失論的影響逐漸修正其過失違法之內涵。論者認為所謂過錯并不是加害者的主觀心理狀態，而應作為客觀要件來理解，即違反了規避以普通人的能力而具有預見可能的危害結果的義務?？梢娫谶^錯客觀化理論中，歸責標準除違法外還包括違反一般注意義務。在法國，公務過錯的范圍超過違法行為，行政機關的笨拙、疏忽、怠惰等都是公務過錯。對違法作擴大理解同樣是擴大歸責標準，以更有利于保護受害人的權益。

總之，“客觀上欠缺公正，侵害私人法利益的一切行為都構成違法”。

就內容而言，“違法”包括：違反實在法律規范，即違反憲法、法律、法規、規章以及其他具有普遍約束力的規范性文件；違反法的一般原則，如尊重人權原則、公益原則、信賴保護原則、誠實信用原則以及比例原則等等；在一定情況下，違反對特定人的職務義務。

就表現形態而言，違法可表現為作為違法及不作為。

作為違法系指國家機關及其工作人員積極地違法侵犯他人合法權益的行為，例如鄉政府的違法攤派行為。在有裁量權限的情況下，國家機關及其工作人員裁量權的行使背離了法律的目的或者裁量結果嚴重不當時，仍構成違法。

不作為系指國家機關及其工作人員負有某種法定作為義務并有履行該義務的可能卻逾期未履行的行為，實質在于國家機關及其工作人員怠于行使職權、放棄職守。如巡警發現某公民遭搶劫卻不予救助。國家機關及其工作人員應當主動行使職權保護公民人身、財產權而不行使時，亦為不作為，在對之進行認定時，可借鑒日本最高法院在東京斯蒙案件的判決中所提出的關于權限不行使的違法性的判斷標準（危險的迫近，預見危險之可能性、規避損害之可能性、規避措施之補充性及國民的期待性）。

2、應當以結果責任原則作為輔助性歸責原則

《國家賠償法》第二條確立了違法歸責原則。但是第十五條第（一）（二）項的錯拘、錯捕行為是以違法為歸責原則抑或以結果責任為歸責原則，學者對其見解不一，實踐中也頗多困惑。

依《國家賠償法》第二條，違法僅指行為違法。準此以觀，《國家賠償法》所規定的“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”，“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，是指不符合《刑事訴訟法》第61條、第60條所規定的拘留、逮捕條件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有證據證明有犯罪事實且符合其他逮捕條件而有逮捕必要的，公安檢察機關決定拘留、逮捕，系出于維護公共利益的需要，不應加以非難。因為“逮捕、拘留，只要在當時關于犯罪嫌疑具有相當的理由，并且被承認了必要性的話，就是合法的?！鹪V時或公訴進行時的檢察官的確信，在其性質上和判決時法官的確信不同，被解釋為只要綜合考慮起訴時或公訴進行時的各種證據資料，通過合理的判斷過程，具有被認為有罪的嫌疑便足夠了?！毙淌略V訟各階段不同的具體目的以及對證據審查判斷的不同要求和標準（無罪判決的證據要求嚴格于拘留逮捕的證據要求）決定了有可能存在合法的“錯拘、錯捕”。

但是對于合法的“錯拘、錯捕”依違法歸責原則受害人得不到賠償，這是極不公平的。從維護公益的角度出發，刑事訴訟法的構造認可了合法“錯捕、錯拘”的存在，但是個人所遭受的損害—人身自由受到剝奪—系為維護公益而付出的特別犧牲，因此依公共負擔平等原則應由國家賠償。對此別國賠償法多采結果責任原則：被羈押的公民確系無辜的，無論司法機關是否違法，有無過錯，該公民都有權請求賠償。如法國《刑事訴訟法》第149條規定：“在訴訟程序中被臨時拘禁的人，如果在程序結束時不予起訴、免予處罰或無罪釋放的決定已確定，而且羈押給他造成顯然不正常的損害或特別重大的損害，可以請求賠償?！钡聡?971年《刑事追訴措施賠償法》第二條第一款規定：“如果當事人已被釋放，或者針對他的刑事追訴措施已被終止，或者法院拒絕對他開庭審判，當事人由于受羈押或其他刑事追訴措施而遭受的損失，由國庫予以賠償?！?/p>

參酌國外立法例，我國對錯拘、錯捕應當采用結果責任原則，以使受害人獲得救濟，同時可解除公安檢察機關的困惑，保護其打擊犯罪的積極性。

此外，公有公共設施設置或管理有瑕疵致人損害的，系由國家所掌管之“物”引起，受害人無從判斷其違法性，也難以證明國家之過錯，亦應采用結果責任原則（納入賠償范圍的必要性容后論述），這也是國外通例。如《日本國家賠償法》第二條規定：“由于道路、河川及其他公共營造物的設置或管理有瑕疵，給他人帶來損害時，國家或公共團體對該損害承擔賠償責任?！表n國及我國臺灣地區之《國家賠償法》亦同。

由于結果責任不具有法律責任本身的性質，其宗旨在于“對不幸損害之合理分配”，亦即“分配正義”；兼之它對公共財政的負擔能力亦是一個巨大的挑戰，因而往往只在一定范圍之內適用。在法國，只有“所受損害特別重大”時才可依此得到賠償。在日本，亦有學者認為前述第二條的規定是有限定的結果責任。但因我國的國家補償制度尚不健全，無辜公民因國家合法行為遭受損害若得不到救濟，其正常生活甚至生存將有極大困難，因而我國在刑事賠償及公有公共設施致害賠償方面適用該原則時不應有過多限制。

（二）國家賠償的范圍

國家賠償的范圍是指國家承擔賠償責任的事項范圍，也是受害人賠償請求權的范圍。同一些國家相比，我國的賠償范圍較窄，司法賠償范圍尤其狹窄，因而擴大賠償范圍已是國家賠償法不容回避的選擇。

1、應當完善行政賠償范圍

行政賠償范圍相對于司法賠償范圍而言尚較合理，但亦應在以下幾方面予以完善。

①應考慮將“規章以下具有普遍約束力的違法的決定命令”納入賠償范圍

上述規范性文件制定主體混亂，越權情況嚴重，制定程序隨意性較大，因而違法現象嚴重，往往侵犯行政相對人的合法權益。在《國家賠償法》制定時，由于沒有切實有效的途徑和方式審查其合法性，在實踐中它們一般被廢止而不被撤銷，當時將之列入賠償范圍意義不大。但1999年《行政復議法》出臺之后，復議申請人在對具體行政行為申請復議時，可以一并向行政復議機關提出對作為該具體行政行為依據的國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定以及鄉、鎮人民政府的規定的審查申請，從而為審查上述規范性文件的合法性提供了途徑。在上述規范性文件因違法被撤銷或改變后，應當賦予因其遭受損害的人有取得賠償的權利。

對于行政法規及規章，《立法法》第87、88條雖然規定了對之的監督程序，但基本上是對憲法的重申而已；第90、91、92條規定了對之的審查啟動程序，但可操作性有待檢驗，因此將之納入賠償范圍尚不具有可行性。。

②將公有公共設施致害納入賠償范圍較為合理

所謂公有公共設施是指由行政機關或其特許的公務法人設置或管理以供公眾使用的設施，包括公路、鐵路、橋梁、車站、機場等。對于因公有公共設施的設置或管理有瑕疵，欠缺通常應有的安全性，以致使用者的人身或財產受到損害的，國外一般納入國家賠償范圍。如日本1947年《國家賠償法》第2條第1款規定：“因道路、河川或其他公共營造物之設置或管理有瑕疵，致他人損害時，國家或公共團體對此應負賠償責任?！表n國及我國臺灣地區的國家賠償責任中也都包括公有公共設施致害的賠償責任。我國的公有公共設施為國家所有，由國家授權一定的機構進行管理。對公有公共設施致害的，受害人目前雖可依民法或一些單行法獲得賠償，但一律讓管理機構承擔責任并不公平；且這些機構的財力有限，不利于受害人權利的保障，因而致害責任由國家承擔比較合理。

③應當將嚴重不當的具體行政行為明確納入賠償范圍

行政主體在有裁量權限時可斟酌具體情況在不同的行為種類、幅度之間作出選擇，以適應復雜的客觀情況，更好地執行法律。裁量結果一般不當的，不應受違法評價；但裁量結果顯然失當的，則已構成違法，因此給他人造成損失的，受害人有權取得賠償。目前已有單行法律對此作出規定，如《治安管理處罰條例》第42條規定：“公安機關對公民給予的治安管理處罰錯誤的，應當向受罰人承認錯誤，返還罰款及沒收的財物；對受處罰人的合法權益造成損害的，應當賠償。”其中“處罰錯誤”顯然已超出處罰違法而包含不當行為在內。

行政機關對其工作人員的違法獎懲任免等內部人事管理行為侵犯公務員合法權益的，也應由國家賠償。目前《公務員暫行條例》第84條規定由行政機關賠償，責任不明確，不利于保護公務員的合法權益。鑒于國家賠償法目前定位于對公民、法人及其他組織合法權益的賠償，對違法行政處分的賠償宜于公務員法中單獨作出規定。

2、應當擴大刑事賠償范圍

刑事賠償范圍過窄，免責條款過多，不利于保護受害者權益。尤其是隨著1996年、1997年《刑事訴訟法》及《刑法》的修正，刑事賠償的范圍益顯狹窄，因而必須擴大。

①刑法中罪責刑相適應原則的確立使得輕罪重判已非違反刑事裁量權而系違法行為，應將其納入賠償范圍?！缎谭ā返?條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”它在我國刑法中首次明確地規定了罪—責—刑的均衡關系，要求罰當其罪，有力地防止了刑罰權的濫用，是對人權的極大保障。國家賠償法應當適時吸收這一成果，將輕罪重判行為納入賠償范圍，使犯罪者的合法權益被違法侵害時有獲得國家賠償的權利。其他非法羈押行為，如司法機關以監視居住、取保侯審之名行羈押之實的，偵查機關、監獄部門對犯罪嫌疑人、被告人、服刑期滿的服刑人員無正當理由超期羈押的，受害人都應有取得賠償的權利。

②應當與刑事訴訟法的規定相協調，將取保候審中的違法罰款及違法沒收保證金的行為納入刑事賠償范圍。修正后的《刑事訴訟法》第五十五條、第五十六條分別規定了對保證人處以罰款和對取保侯審人沒收保證金的規定，但對違法擅自收取、沒收的保證金以及違法罰款是否返還沒有規定。為保障被取保候審人、保證人的合法財產權不被侵犯，國家賠償法應當將其納入賠償范圍。

③《刑事訴訟法》第15條第一項及第六項的規定在實踐中極易成為違法拘留、逮捕規避賠償的借口，為保障公民人身自由不受非法侵犯，這兩項不宜作為國家不負賠償責任的理由。有些國家也未將此作為國家不承擔責任的理由，如1971年《聯邦德國刑事追訴措施賠償法》第三條規定：“如果法律規定允許法院或檢察官依據裁量終止刑事審判程序的，只要是公平合理的，就可以對第二條所指的刑事追訴措施（包括暫時留置、監視留置、暫時拘留等——作者注）進行賠償?！?/p>

④其他違法行為造成人身權、財產權損害的，如偵查機關違法搜查侵犯人身權、財產權的，偵查機關、監獄部門縱容他人毆打犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，司法機關工作人員侮辱犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，司法機關工作人員體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人或服刑人員造成身體傷害或死亡的，受害人有取得國家賠償的權利。

考慮到我國實際情況，對無罪被判處管制、拘役緩刑、有期徒刑緩刑時，判決前被羈押的有權獲得賠償，判決后的刑罰可不納入賠償范圍；但因此影響受害人名譽權、榮譽權的，應當在影響所及范圍內恢復名譽，消除影響，賠禮道歉；導致受害人嚴重精神損害的，應當賠償慰撫金。

3、可以擴大民事行政司法賠償范圍

《國家賠償法》第31條列舉了民事行政司法賠償的范圍，但人民法院在行使職權時違法侵犯他人合法權益的行為可能并不僅發生在上述活動中，如在組織訴訟的過程中錯送傳票而導致他人死亡，因此須從實踐需要出發，考慮擴大賠償范圍。對于人民法院在民事行政審判過程中，違法造成他人損害的，亦應承擔賠償責任。至于錯判的，似應以因審判人員在審理案件的貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為造成者為限，國家承擔的賠償責任限于無法執行回轉的那部分損失。

4、應明確《國家賠償法》的賠償范圍與《民法通則》第121條的關系

《民法通則》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！边@一規定是否可不受《國家賠償法》規定的賠償范圍的限制，在適用時如何處理二者的關系，《國家賠償法》沒有規定。有觀點認為，國家賠償法是規定國家賠償問題的基本法律，完全取代了民法通則第121條的規定。如果認為《國家賠償法》是關于國家賠償責任的基本法律，并結合其第二條中“……受害人有依照本法取得國家賠償的權利”進行分析，則這一觀點并非沒有道理。

目前有關著作在論及國家賠償法的淵源時，在不同的意義上提到了民法。有的是在回顧歷史發展或作比較法研究時提及，認為“淵源于民法的國家賠償法卻脫離了民法”；有的則認為《民法通則》第121條概括性強，凡是《國家賠償法》、《行政訴訟法》沒有規定的國家侵權行為應當追究賠償責任的，可適用該規定。在國外，對這一問題的認識因各國的法律文化傳統不同而各異。

事實上，《民法通則》第121條不僅為國家賠償制的建立提供了實踐經驗，促進了《國家賠償法》的產生，目前在《國家賠償法》所規定的賠償范圍有限的情況下，這一規定仍然對《國家賠償法》的實施有補足的作用，為國家賠償范圍的進一步擴大提供更為廣闊的實踐基礎。須注意的是，這一規定的適用范圍限于國家賠償法，未列入賠償范圍但又未明確規定不承擔賠償責任的事項。這個問題需要繼續探討。

5、應改變國家賠償范圍的確立方式

賠償范圍的內容是國家違法行為，但違法行為樣態萬端，不可能被一紙清單列舉窮盡——已列舉出的也只是立法者在一定程度上、一定范圍內對之的認識，因而以列舉違法行為的方式確立賠償范圍實不可取。就立法技術而言，一國法律制度應保持適度的彈性，以使其能夠與時俱進，同其所調整的社會關系盡量保持一致。這一目標以列舉的方式不可能實現。有鑒于此，賠償制度先進的國家都以概括的方式確立賠償范圍。如瑞士《國家民事責任法》第一條規定：“日內瓦行政區對于司法官于執行職務時，因故意、過失或疏忽之不法行為，致使第三人受有損害者應予賠償?！薄度毡緡屹r償法》第1條第1款規定：“擔任行使國家或公共團體公權力之公務員，有關行使其職務因故意或過失違法加損害于他人時，國家或公共團體應負賠償之責任。”

我國司法賠償范圍過窄主要受制于列舉的確立方式。在修改國家賠償法時，應以精煉的歸責原則統率賠償范圍，用概括的方式規定所予賠償的事項，而以列舉的方式規定國家不承擔賠償責任的事項，從而擴大公民、法人及其他組織的賠償請求權。

（三）國家賠償的程序

國家賠償的程序是國家賠償責任的實現過程，更是受害人的權益得到救濟或恢復的途徑。缺乏程序保障的權利無法實現。國家賠償的程序設計科學與否直接決定著賠償請求人的權利能否實現以及如何實現。

《國家賠償法》將賠償程序分為行政賠償程序和司法賠償程序，其內容均由確認違法程序和賠償決定程序組成。行政賠償程序可以與行政復議程序及行政訴訟程序相銜接，基本上能保證求償人實現其權利。司法賠償程序則是國家賠償法的“瓶頸”：確認違法程序極端粗糙；賠償委員會的功能嚴重缺失，因此整個程序基本上失卻價值。此外，國家賠償程序與刑事附帶民事訴訟程序如何協調立法未作規定。以下就上述問題進行分析，并結合我國相關法律提出本文建議。

1、應當徹底改造確認程序

①確認程序弊端嚴重

國家賠償法事實上賦予了司法賠償義務機關對違法司法行為的終局確認權。由于對確認主體的設定違背了程序正義的基本要求——任何人不得成為自己案件的法官，所以確認結果的公正性難以保證。立法原意是給予賠償義務機關一個“有錯必糾”的機會以維護其形象及威信，但在沒有制度依托的情況下，這一規定極易也往往被扭曲為“有錯不糾”的“護身符”。

國家賠償法對違法行為不區分性質一概由賠償義務機關確認，與刑事訴訟法相悖，破壞了法制的統一性。第三條（三）、（四）、（五）項、第十五條（四）、（五）項規定的違法行為很可能構成犯罪，因而通過刑事訴訟程序確認最具權威。立法對此語焉不詳造成了實踐中的混亂，妨礙了受害人實現賠償請求權。

確認無明確期限，賠償義務機關能拖則拖，受害人的賠償請求權不過是“一張無法承兌的期票”。

總之，確認程序嚴重不合理，欠缺“法律的道德性”，應當全面改造。

②對確認程序的重新設計

應立足于我國目前的司法體制，依侵權行為的不同性質及侵權機關上下級之間的關系性質來確定確認程序及方式。公安、檢察機關與人民法院在刑事訴訟中是分工負責，互相配合、互相制約的關系，因而對公安、檢察機關的某些違法行為不宜由人民法院進行確認。人民法院在各種訴訟中的違法行為，除錯誤裁判可循二審及再審程序救濟外，其他行為上級人民法院尚無監督方式。上述行為由賠償委員會確認（以重新設置賠償委員會為前提，見后論述）較為合理。

第一，事實行為侵權的，賠償請求人有權要求賠償義務機關確認。賠償義務機關確認侵權行為存在的，賠償請求人可啟動賠償請求程序；不確認或確認不存在的，可要求賠償委員會確認并提出賠償請求。賠償委員會確認存在的，可同時決定賠償金；確認不存在且該行為尚未進入刑事訴訟程序的，賠償請求人可依刑事訴訟法第145條及第170條的規定向人民法院提起刑事自訴。人民法院的有罪判決即為對之的確認。

第二，對于偵查、檢察、監獄管理機關作出的刑事非裁判行為以及其他違反職責的行為，賠償請求人應當向作出該行為的上一級機關申請確認。該機關不予確認或對其確認結果不服的，賠償請求人可請求賠償委員會確認。

第三，對于審判機關作出的裁判行為，賠償請求人可依上訴程序及再審程序申請確認。

第四，對于審判機關在訴訟過程中采取的訴訟強制措施、保全措施、執行措施，以及其他違反職責的行為，賠償請求人可向上一級人民法院申請確認，該機關不予確認或對其確認結果不服的，賠償請求人可請求賠償委員會確認。

2、應協調國家賠償程序與刑事附帶民事訴訟程序之間的關系

《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”《國家賠償法》第三條第（三）項、第（四）項、第十五條第（四）項、第（五）項等規定的違法行為在構成故意殺人罪、故意傷害罪、刑訊逼供罪、虐待、體罰被監管人員罪的情形下，賠償請求人應依刑事賠償程序獲得賠償還是應依刑事附帶民事訴訟程序獲得賠償，國家賠償法沒有作出規定，我國學界也認識不一。有觀點認為，應當優先適用國家賠償程序解決民事賠償，因為國家賠償法相對于刑事訴訟法來說是特別法；即使已按刑事附帶民事訴訟程序獲得賠償的，附帶民事判決也應依審判監督程序撤銷，而后依國家賠償程序解決。另有觀點認為，無論哪種程序對受害人都是可以適用的救濟程序，受害人可自由選擇，亦可在所選程序不能彌補其損失時啟動另一程序，不過不能獲得雙重賠償。

公務員在執行職務中的犯罪行為不同于一般的違法職權行為，它更多地表現了公務員的某種缺陷或惡意，體現為公務員自身的過錯。許多國家對這種情況不承擔賠償責任，如在美國和新西蘭，公務員的毆打、誹謗、惡意引起的侵權后果由公務員自己承擔責任。法國行政法理論認為這種情形是公務員的個人過錯，并且認為當公務為過錯的完成創造條件時，公務執行中的過錯同時構成公務過錯和公務員本人過錯。此時，受害人可以向普通法院起訴，適用民法規則要求公務員賠償全部損失；也可以向行政法院起訴，適用行政法的規則要求行政主體承擔全部賠償責任，但受害人不能得到雙倍賠償。法國的上述理論對受害人的利益、公務員的利益、行政主體的利益綜合考慮，值得借鑒。

國家賠償法不僅具有補救受害人權利的功能，而且有要求國家機關及其工作人員依法行使職權不侵害人民權利—防范違法—的功能。為促使國家機關工作人員依法行使職權及國家機關履行對其工作人員的監管職責，應當承認兩種責任并存。據此，國家賠償程序與刑事附帶民事訴訟程序是受害人的不同救濟途徑，受害人可選擇有利于已的途徑求償，在所選程序不能彌補損失時可啟動另一程序求償。

3、可考慮重新設置賠償委員會

國家賠償法規定由中級以上人民法院內設置的賠償委員會審理司法賠償案件，這與我國的司法體制不協調，從而導致無法合理解決賠償案件。由于目前下級法院向上級法院就案件審理進行請示、匯報，當人民法院作為賠償義務機關時，賠償委員會審理案件難以保證公正；審判機關與檢察機關在司法體制中的地位及職權關系微妙，賠償委員會也不適于審理檢察機關作為賠償義務機關的案件。賠償委員會的審理程序實行書面審理不公開進行，也難以保證其決定的公正性。由于體制制約，賠償決定也無法強制執行。

綜上所述，賠償委員會設置在人民法院導致其功能缺失，從而影響司法賠償案件的合理解決。因此必須考慮從根本上改變對賠償委員會的設置。

其于我國的憲政體制及司法體制，賠償委員會設置在地級市（行政公署、自治州、較大的市）的人大常委會之下比較合適，這樣既可免除賠償義務機關設在任何一家司法機關的尷尬，又可使賠償案件的處理處于人大的監督范圍內，有利于保證公正。在組成方面，賠償委員會由來自于本級人大的法律委員會及本級法院、檢察院、司法行政部門、公安、國安部門以及律師界的代表組成。在權限方面，賠償委員會有權最終確認無法進入審判程序的行為的合法性，如人民法院采取的妨害訴訟的強制措施、保全措施、執行措施、人民檢察院的沒收保證金、搜查等行為。在程序方面應當實行公開審理，允許雙方言詞辯論。賠償委員會實行少數服從多數的原則，其決定一經作出立即生效，不服者可向其申訴，也可向同級人大常委會及上一級賠償委員會申訴。同級人大常委會對申訴可依個案監督程序處理。上一級賠償委員會認為決定錯誤的，可通過本級人大常委會向下級人大常委會提出意見。賠償決定可由人民法院參照行政訴訟法的規定執行。

（四）國家賠償的計算標準及賠償方式

國家賠償的計算標準即國家賠償法確立的根據損害程度確定賠償額的計算準則。從國家賠償制度在各國的實踐來看，大致有懲罰性、補償性、慰撫性三種計算標準的原則。我國目前采慰撫性原則，稱為“生存權保障原則”。

依慰撫性原則，我國對受害者所受財產損失只賠償直接損失而不賠償間接損失；人身權所受損害只賠償身體所受損害及直接損失而不賠償精神痛苦及間接損失，且有最高額限制。與民事侵權法賠償實際損失相比，國家賠償的計算標準低，事實上不足以切實保障公民的生存權。因此我國可考慮采用補償性原則，提高國家賠償的計算標準，與民事賠償標準達到基本一致。在一定情況下可考慮賠償精神損害，對因“武斷專橫和行政（司法）權力的駭人的濫用（德夫林勛爵語）”的受害者的精神痛苦以慰藉。

1、對人身自由權的賠償額應當有一適當的幅度。人身自由具有目的與手段雙重價值，作為目的的自由是個人人格的體現，就此而言人人平等；作為手段的自由則是個人獲得收入、創造財富的必要條件，因而不同地區、不同職業的人其手段性價值不同，以目前平均主義的方式進行賠償顯然有失公平。在確定賠償額時應當斟酌關押的種類、時間，本人應得利益的喪失，精神上的痛苦等諸因素，最后確定一合理數額。

2、造成身體健康權傷害的，應當參照民法通則的規定對受害人的實際損失予以賠償。造成部分或全部勞動能力喪失的，殘疾賠償金應考慮受害人的年齡大小、健康狀況、家庭因素等確定。以目前的賠償計算標準，甚至連生存權都無法保障。例如，一個20歲的青年被司法機關工作人員刑訊逼供造成重傷以致喪失全部勞動能力的，如按社會平均壽命計算，最高額的賠償金也無法保障其生存。

3、造成財產權損害的，不僅應賠償直接損失，還應賠償間接損失。直接損失系指既得利益的喪失；間接損失系指現實可得利益的喪失。現實可得利益是指已具備利益取得的條件，若無加害行為發生則可必然實現之利益，如法定孳息及天然孳息，此外若有相當證據證明某收益必可實現的亦屬之。風險收益具有不確定性，既可能是收益也可能是損失，不予賠償。

國外一般對間接損失予以賠償，如日本、法國、韓國等。1947年3月法國最高行政法院在關于法國電力公司的判決中指出：“如果將來的損害是可以立即評價的則應當對其進行賠償，因為它是對現狀的直接延伸。”更有學者倡言：“現代工商社會，由于不法行為造成的損害，所失利益往往大于所受損害，因而對所失利益的賠償，益見其必要?！睂σ恍┙洕M織來說，違法凍結、查封措施足以使其一蹶不振，因此賠償間接損失對其尤為重要。

4、應當考慮對精神損害以慰撫金的形式予以賠償。所謂精神損害，系指公民因其人身權受到侵害而遭受的生理上的、心理上的損害，表現為受害人產生的憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等精神痛苦，嚴重者甚至導致精神分裂。對公民人身權受損后應獲精神賠償是對之的尊重，這是二戰以來法治發展進步的標志。對精神損害予以賠償系“借物質之手段達精神之目的”，可使受害人感到慰藉并可在其他方面得到精神上的享受而逐漸遺忘其痛苦，從而平復受害人的精神創傷。在行政賠償責任發達的法國，對精神損害給予賠償。1961年11月24日法國最高行政法院在工程部長訴勒都斯蘭德案件的判決中認為：盡管缺乏物質損害，兒子的死亡給父親造成的痛苦是可以作為給父親賠償的充分理由的，從而在國家賠償中承認了精神損害賠償。

人體生理或心理遭受損害都會引起精神痛苦，因此在對精神損害予以賠償時應對上述兩方面的侵權來源均應考慮，不能局限于《國家賠償法》第30條所規定的情形。

考慮到我國實際情況，對精神損害予以慰撫金賠償應當有所限制。一般可限于生命權、身體權以及健康權遭受損害的情形，若人身自由遭受侵犯有其他嚴重情節的，也應給予賠償。在確定賠償數額時，主要參照受害人的精神痛苦程度，同時斟酌侵權情節，損害后果等因素。一般而言，以毆打等暴力行為或唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的情形應當給予受害公民以慰撫金。

（五）國家賠償費用

國家賠償費用是指賠償義務機關依國家賠償法的規定應當向賠償請求人支付的費用，它是受害人實現賠償請求權的保證。國家賠償費用一般由國庫支出，但在確定具體來源及管理方式時既受財政體制的制約，又應考慮保證受害人能得到合理適時的救濟以及防止賠償義務機關不予賠償或濫用賠償等因素。

《國家賠償費用管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對賠償費用的來源及管理作了具體規定，但在實踐中以下環節存在弊端：

第一，國家賠償費用的來源得不到保證。《辦法》第六條規定：“各級政府應當根據各地區的實際情況，確定一定數額的國家賠償費用，列入本級財政預算?！钡行┑胤截斦杖牒艿?，不肯也不能為賠償費用作出單獨預算，從而導致受害人的賠償請求權無法實現。

第二，賠償金的支付存在弊端。《辦法》第八條規定：“國家賠償義務機關先從本單位預算經費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政機關申請核撥”。本條的意圖原在于保證受害人可得到及時的救濟，且可監督賠償金的支付。但由于有些賠償義務機關擔心影響領導政績及本機關形象，往往用自己“小金庫”中的錢來支付賠償金，不再向財政機關核撥，以至發生某市賠償費用5000萬卻未動用的奇跡。這種現象使得財政機關對賠償義務機關的監督功能蕩然無存。

基于以上情況，賠償費用的預算列支與支付應當改進：

1、應對賠償費用的預算列支加強監督。同級人大在審議預算時，發現賠償費用未列入預算或數額顯然過低的，應不通過對其的審議。該地區確實經濟困難的，國家財政可拔付賠償補助金，但嚴禁挪用。同級人大及上級財政機關對該項資金的使用應加強監督。賠償費用支付方式上，賠償請求人憑賠償決定書可直接向財政機關申領賠償金。

2、或者政府向保險公司投保，通過保險途徑來籌集賠償費用。在支付時，賠償請求人憑賠償決定書直接向保險機構申領賠償金。