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一、行政指導救濟責任的產生原因

廣義的行政指導救濟，是國家法律所確定的、用于在行政指導的全過程中保護相對人合法權益的各項制度的總稱，既包括在行政指導的決策、實施過程中為保護相對人合法權益所采取的各項預防性制度，也包括在行政指導實施完畢后，由于行政指導給相對人造成合法權益損害而采取的補救性制度。通常我們把前者稱為事前救濟，后者稱為事后救濟。狹義的行政指導救濟僅是指后者。[2]本文主要是探討對有關行政指導造成行政相對人合法利益受損的救濟問題，即事后的責任承擔問題，因此，筆者在此論述的只是事后救濟。“有果必有因”，行政指導救濟責任的產生緣于行政指導在制度層面和實踐層面中存在的問題。

1、行政指導在制度層面和實踐層面上存在的若干問題

行政指導的優越性在于它是一種非權力行政手段，得到相對人的認同便可形成行政機關所期望的行政秩序。因此，行政指導是現代國家發展經濟、教育科學文化、保護環境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應用可以進一步推進行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進行。[4]但在我國，行政指導在起步上比較晚，發展上也比較緩慢，在立法領域，相應的法律規范匱乏；在實踐領域，沒有太多的成熟性經驗可供借鑒。因此我國的行政指導不夠成熟和完善，存在著諸多問題。

（1）行政指導立法相對滯后，沒有統一的行政指導方面的實體性立法。

在我國行政指導實踐中，有關行政指導的運行并沒有統一的規范性依據，大多數有關行政指導的規范性依據散見于各單行法律、法規中。

例如：在憲法層次上，我國現行《憲法》第8條第3款規定：“國家……鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。”第11條第2款規定：“國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟。”憲法修正案第1條規定：“國家…對私營經濟實行引導、監督和管理”等；在法律層次上，如《中華人民共和國農業法》第37條第2款規定：“國家鼓勵和引導農民從事多種形式的農產品流通活動。”在行政法規層次上，如《中外合資經營企業實施條例》第6條第2款規定“：企業主管部門對合營企業負指導、幫助和監督的責任。[3]此外，在地方性法規、條例和規章等各層次規范性文件中也零星散有關于行政指導的規定。

由此可見，在我國的有關行政指導立法方面，不存在統一的行政指導方面的實體性立法，尤其是程序性立法幾乎完全空白，而且，現有的這些規定大多數為倡導性的，比較原則、抽象，在理解上有很大的收縮性。因此，在實際運作中，行政主體由于沒有統一、明確、具體的標準或規則可供遵守，其便有很大的自由活動空間，為與不為、為好與為壞則在很大程度上取決于行政主體本身了。

（2）行政主體對行政指導缺乏正確的認識，常常將行政指導異化為行政命令。[4]

如前所述，行政指導是一種柔性的、非強制性的行政管理方式，因此，行政指導的其中一個特征即為“自愿性”，也就是說，承受行政指導的行政相對人是否接受取決于其自愿，對行政指導行為不負有必須服從的義務。

但是，由于受傳統的計劃經濟政策的影響，行政主體往往會有一種“高高在上”的優越感，因此，在實施行政指導時就不免會“擺官架子”，為維護“官家權威”，“順我者昌，逆我者亡”便成了無可質疑的結果。例如，在農村，鄉鎮政府為了指導農民致富，動員農民種植某些經濟作物，農民一旦不聽指導時，鄉鎮政府就采取一些強制措施：如停止貸款、取消稅收優惠、甚至強行鏟除。[5]正如田中二郎所言：“實際上若不接受行政指導，就會遭受到某種制裁乃至其他不利待遇的可能。所以，絕大多數相對方是義不容辭地聽從行政指導的。”[6]這樣，所謂的行政指導也就異化成了行政命令。如此，行政指導也就沒有了其存在的價值和意義。

（3）行政指導的做出缺乏程序性規范，透明度不夠，容易導致“暗箱操作”。

盡管行政指導行為因其特點所限應具有且需要保持及時靈活，不宜設定過多過繁的程序性規范來束縛行政指導者的手腳，但最基本的程序性規范也是行政指導法治化的內在要求，行政指導者的行為如果缺乏必要的約束必然走向反面。[7]我國的行政程序法尚未制定頒布，因此，行政指導缺乏最基本的具體程序規范，因而在行政實踐中，不少的行政指導行為缺乏應有的透明度，少數甚至是“暗箱操作”。在這種不規范、不公開的體制運作下，實施行政指導的行政主體可以根據自身“喜好”隨意實施行政指導行為，隨意挑選自認為符合條件的行政相對人施以指導。如《鄉鎮企業法》只規定：“鄉鎮企業必須遵守有關環境保護的法律、法規，按照國家產業政策，在當地人民政府的統一指導下，采取措施，積極發展無污染、少污染或低資源消耗的企業。”至于具體程序問題，幾乎沒有涉及。這就使得行政主體在作出行政指導時裁量權過大，往往隨意而為。[4]如此的行政指導，其結果可想而知，并無公平、公正可言，“官商勾結”等腐敗現象的恣意而行也就不足為奇了。

以上是筆者著重強調的幾點。當然，在我國，由于行政指導發展的不成熟、不完善，其所存在的問題遠非上述幾點所能窮盡的。但以上幾點足以說明，此種狀況下的行政指導必然會產生損害行政相對人合法權益的不利結果。“有損害就有救濟”，也即所謂的行政指導救濟責任問題。

2、行政指導救濟責任具體產生的幾種情形

在行政指導的實踐中，并不是所有的行政指導行為均會造成行政相對人合法權益損害的后果，產生行政指導救濟責任問題。行政指導作為一種非強制性的行政管理方式，其在行政管理領域所發揮的巨大作用是無可置疑的，但不可忽視的是在其行使不當或違法時也會對行政相對人的合法權益造成巨大損害。

（1）行政主體違法實施行政指導的行為

依法行政是現代建設法治國家所必須遵循的一個基本準則。行政指導作為行政主體實施行政管理的方式之一，其也應在憲法、法律、法規的規定或國家政策范圍內行使，不允許其享有法外特權而不受羈束，由上述的行政指導的含義也可得出此種結論。

但在現實的行政指導實踐中，一方面，由于我國有關行政指導的程序性、實體性法律規范比較匱乏，且零散、不統一，導致行政主體往往借助于國家政策行事而規避法律，另一方面，基于行政指導的非強制性，即行政相對人對是否接受行政指導享有選擇權，行政主體往往“隨意”而行，并不尋求其行為行使的有關依據，這也是我國有關行政指導責任承擔不明確，制度不健全的必然后果。具體來說，違法行政指導的情形具體包括：以強制手段推行指導、指導的內容違反了法律原則與政策、超越職權指導以及行政指導中權力濫用等。[8]

（2）行政主體不當行使行政指導的行為

行政行為以行政主體對行政法規范的適用是否有靈活性為標準，可以分為羈束性行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體對行政法規范的適用沒有靈活性的行政行為，自由裁量行政行為則是指行政主體對行政法規范的適用具有靈活性的行政行為。[9]此種分類的法律意義在于：分析和認定行政行為的合法性和公正性、合理性。

從我國相關的行政法律、法規、規章等內容上看，行政指導行為屬于自由裁量行政行為，因此，行政指導行為不僅存在合法性問題，而且還存在公正性、合理性問題。在自由裁量的范疇內，行政指導難免受到行政主體主觀因素的影響，有時行政主體在問題考慮不周，掌握信息不全，市場行情不清楚，主觀武斷不做客觀分析等條件下，做出的不當行政指導，極易給接受指導方造成損害。如某地農業部門只看重市場價格，而不結合當地的自然條件，大力倡導農民砍了果樹種櫻桃，使農民損失慘重。[10]因此，行政主體在合法前提下實施的行政指導未必合理，其同樣會造成相關行政相對人的合法權益的侵害，同樣需要救濟。

（3）行政主體的沒有任何瑕疵的行政指導行為

行政指導除在不合法、不合理的情況下能夠造成相關行政相對人合法權益損害的結果外，在既合法、又合理的情況下仍存在間接導致相關行政相對人合法利益損害的結果的可能。即本身是完全正當合法的，只是因為不可抗力或意外事件而使相對人遭受損失。在此種情形下產生的責任是一種法定責任，還是一種公平責任，亦或既不是法定責任，也非公平責任，而是行政主體對此不承擔任何責任？這在學術界存在一定的分歧。筆者將此列為行政指導救濟責任產生的幾種情形之一，說明筆者認為行政主體應承擔一定的救濟責任，但具體是什么責任則是筆者在下文所論述的內容。

二、行政指導救濟責任確立的必要性分析

行政指導作為一種非強制性的行政行為，其發揮作用與否取決于相關行政相對人的接受與否，因此，有學者認為，實施行政指導行為的行政主體不承擔任何責任。但其仍然屬于行政主體行使職權或履行職責的行為。行政主體在實施行政指導時，難免受各種因素的干擾和制約，做出錯誤的行政指導行為。“有損害必有救濟”、“有權利就有救濟”。如果行政機關一概不承擔錯誤行政指導的責任，行政相對人的權利無法得到任何救濟，顯然與行政法治原則相悖。[11]因此，有必要對確立行政指導救濟責任進行必要性分析。

1、信賴保護原則對行政指導救濟責任的要求

學界中將行政指導排斥于“有權利必有救濟”法治原則之外的原因一般在于運用“違法行為——損害結果”之間的因果關系原理，認為行政指導是非強制性的，行政相對人對行政指導不具有必須服從的義務。行政相對人對行政指導是否接受具有選擇權，也就意味著如果行政相對人接受行政指導對自己產生不利后果，不能將責任歸于行政機關。[8]但應注意：在行政指導法律關系中，行政主體的優勢地位顯而易見：一方面，其在技術、信息等方面優越于行政指導相對人，也是基于此，行政指導相對人在多數情況下是欣然接受政府的行政指導的；另一方面，行政主體代表國家，國家是人民利益的代表，行政主體實施行政指導行為代表人民的利益，因此，行政主體在行政指導法律關系中就有很大的威信或是權威，或者表述為“權力效應”更為準確，這也是行政指導相對人接受行政指導的一個基礎。

總之，可用兩個字表述，即“信賴”。基于“信賴”關系產生一種法律關系，在民事法律關系中表述為“信賴利益”關系，違反“信賴利益”關系造成相對人損失的應承擔民事責任；在行政法律關系中表述為“信賴保護原則”，即指若行政主體因其先前的行為而主張一定的事實狀態或未來行為，導致行政相對人對該主張正確性的合理信賴因此改變了自己的生活狀況，則即使這一主張并不真實、合法，根據禁反言原則，行政主體也不能在以后法律程序中隨意否定其主張。可見，在行政法律關系中，基于“信賴”關系產生的行政法上“信賴利益”也應受法律保護，造成行政法上的“信賴利益”受損就應由相關行政主體承擔救濟責任。

2、“依法行政”、“責任行政”對行政指導救濟責任的要求

依法行政是法治國家、法治政府的基本要求。法治（ruleoflaw）要求政府在法律范圍內活動；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動，即要承擔法律責任。[9]行政指導作為作為行政主體行使行政權力的一種行政管理方式，亦應遵循依法行政的基本原則，其違反法律、超越法律活動，也應承擔法律責任。

責任行政是指行政機關必須對自己所實施的行政活動負責，其作為行政法治的一個固有理念是一切行政活動所必須遵循的，也是依法行政得以貫徹實施的重要保障。當然，行政指導也不例外，一方面，其雖為“柔性”的行政管理方式，但其仍是行政主體行使行政權力的行為，仍有對相關行政相對人的合法權益造成損害的威脅，因此，其也應對自己實施的行政活動負責，貫徹責任行政的精神；另一方面，規定行政機關對行政指導行為承擔救濟責任，這對于促進行政機關積極履行提供行政指導的職責，確保行政指導的質量，防止行政機關濫施行政指導，保護相對人的合法權益，保障行政指導的正常運行具有重要意義。[8]責任行政在一定程度上也體現了權責一致理論，即行政主體行使權力不當或違法造成相關行政相對人合法利益損害的，應在相當范圍內承擔責任。

3、權力行政向服務行政轉移，建立服務政府對行政指導救濟責任的要求

現階段，我國正處于經濟、政治、社會的全面改革時期，政府職能在這場洶涌澎湃的改革大潮中發生著變化，即由權力行政向服務行政轉移。

從各國政府發展史看，政府職能變化有三個基本階段：（1）統治職能為主的階段。（2）保護公民自由、財產、生存、安全等基本人權為主的階段。（3）為公民提供教育、社會保障、低息住房等全方位公共福利為主的階段。對應的公共行政模式：（1）權力行政模式，即強權力弱服務行政模式）。（2）權力服務行政模式（權力服務混合行政模式）。（3）服務行政模式（弱權力強服務行政模式）。[12]

隨著我國政府職能的進一步改革，我國也將由傳統權力行政模式向權力——服務混合行政模式發展，最終達到服務行政模式。服務行政無疑是指政府作為服務提供者，為人們的生活、生產等社會活動提供方便，創造條件。行政指導作為一種行政管理方式，其主要是提供自己所掌握的信息、技術等，通過一定的方式引導人們的行為走向，從而使人們真正得到實惠。但當服務不合格造成相關行政相對人合法權益受損時，其就應對自己的服務行為負責。對此，可以引用“服務消費領域”的“服務提供者與服務接受者”之間的關系予以很好理解。

三、行政指導救濟責任解決途徑的進路

由于各方面因素的影響，違法或不當的行政指導行為在實施過程中在所難免。因此，對由此遭到損害的相關行政相對人應提供相應的救濟途徑，以保證相關行政相對人的合法權益不受損害。

1、行政指導救濟責任的歸屬原則

由上文所述，行政指導行為導致相關行政相對人合法權益可能受損的基本情形有三類，即違法、不當和無瑕疵的行政指導行為。具體問題具體分析，針對不同的行政指導行為應采取不同的責任歸屬原則，而不能搞一刀切。

（1）過錯責任歸屬原則

過錯責任歸屬原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其造成的損害應否承擔責任的歸屬原則。一般的侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔責任，主觀上的過錯是責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使加害人造成了損害事實，并且加害人行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔責任。

過錯責任歸屬原則是民法學中的一項基本的責任歸屬原則，筆者認為，在確定行政指導救濟責任方面可以對此予以借鑒。在行政指導救濟責任確定領域，“過錯”應做廣義理解，即其既包括違法的行政指導行為，又包括不當的行政指導行為。對認定違法的行政指導行為的“過錯”認定沒有什么爭議，但對“不當”的行政指導行為的“過錯”認定則存在不一致的觀點，主要基于“不當”行政指導行為并未為法律、法規所禁止，行政主體有廣泛的自由裁量權。對此，應注意的是行政主體自由裁量權的行使并不是沒有任何限制的，其必須遵循合理行政的行政法原則，違反合理行政原則造成損害后果同樣應承擔救濟責任。但鑒于兩種行為過錯程度的不同，在具體承擔救濟責任時應有所區分，尤其是在承擔行政賠償責任方面。

（2）公平責任歸屬原則

公平責任歸屬原則也是民法學中的責任歸屬原則，其是以公平的觀念對適用過錯責任原則和無過錯責任原則不能歸責的情況下，以衡平的方法分攤損失的一項法律原則，它體現的是“濟貧扶弱”而非“劫富濟貧”的思想。

在行政指導領域，因行政指導法律關系當事人雙方均無過錯而導致的行政相對人損害的救濟問題，許多學者主張“無過錯即無責任”，因此，因合法、合理行政指導行為遭受損害的相關行政指導相對人便只能后果自負。但考慮到社會利益平衡需要和行政指導法律關系當事人雙方的責任能力差異，應當由行政主體對行政相對人因行政指導所遭受的重大損失分擔一定的責任。[2]這樣既可以減輕行政相對人的沉重負擔，又不至于打擊行政指導相對人接受行政指導的積極性。但基于“任何享有意思自治的人都應對自己的行為負責，”因此，公平責任歸屬原則在行政指導救濟責任方面的運用應作為一種例外情形而存在，并且在性質上是一種補償責任，而不是嚴格法律意義上的法律責任。

筆者在論述上述責任歸屬原則時并未涉及行政指導相對人的責任承擔，主要是因為：一方面本文寫作的重點是側重于行政主體的責任；另一方面行政主體的行政指導違法或不當并不以行政指導相對人的意志為轉移，如行政相對人明知行政指導違法或不當而接受的行為，其并不因能行政指導相對人的明知行為而使行政指導行為合法、合理。

2、行政指導救濟責任的解決途徑

“有損害就有救濟”。因各種因素導致行政指導相對人合法權益受損時，從保護行政指導相對人合法權益出發，應提供相應的行政救濟途徑。在學術界，學者們所普遍提出的途徑有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等。筆者在一定程度上贊同有關學者的建議。

（1）行政復議

行政復議是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并做出決定的行政行為。[10]行政復議是行政救濟的重要組成部分，是行政機關內部監督、糾錯的重要方式。

根據我國《行政復議法》的有關行政復議受理范圍和排除行政復議的事項的規定，行政指導并未排除在行政復議的受理范圍之外，因此，因行政指導行為而導致的行政指導相對人合法權益的損害完全可以通過行政復議程序得到救濟，且使這種行政爭議在行政系統內部得到解決，對行政指導法律關系當事人任何一方來說都不失是一種省時、省力、方便、快捷的方式。另外，行政復議的審查范圍不僅僅是合法性審查，還包括合理性審查。因此，對于具有廣泛自由裁量權的行政指導行為來說，無疑是一種有效的救濟途徑。

（2）行政訴訟

根據我國《行政訴訟法》第11條有關行政訴訟受理范圍的規定和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條有關行政訴訟受案范圍的排除規定，其中“不具有強制力的行政指導行為”即被排除行政訴訟的受案范圍之外。

行政指導不能通過行政訴訟途徑解決是各國的一種比較統一的做法。但筆者認為，各國行政訴訟法之所以將行政指導行為排除在行政訴訟救濟途徑之外，是因為行政指導行為的“不具有強制力”的特點。但不可否認的是法律上所規定的“不具有強制力的行政指導行為”只是應然狀態，在實踐中，并非所有的行政指導行為都符合其應然狀態，上述行政指導異化為行政強制的情形便是最好的例證。因此，將行政指導完全排除在行政訴訟范圍之外，無疑是對違法行為的放縱。對此，筆者認為，從字面上來理解，我國行政訴訟法只規定對“不具有強制力”的行政指導行為排除在行政訴訟的范圍之外，對實踐中實質上有強制力的違法或不當的行政指導行為并未排除在外。因此，將實質上有強制力的違法或不當的行政指導行為納入行政訴訟的范圍并不違背有關行政訴訟法規的立法宗旨和精神，且有利于實現司法權對行政權的審查和制約，也有利于對相對人的權利救濟。

（3）行政補償

筆者之所以只提行政補償而不提行政賠償，是因為無論是通過行政復議還是行政訴訟，其結果都有可能產生行政賠償問題，因此筆者認為行政賠償并不是一種獨立的行政指導救濟責任的解決途徑，其是附隨上述兩種途徑而存在的。

行政補償是指行政主體基于公共利益的需要，在行政管理活動中合法行使職權的行為以及該行為附隨效果，致使公民、法人或其他組織的合法權益遭受特別損失，依公平之原則，對遭受此損失的行政相對人給予補償的法律制度。[13]由于違法或不當的行政指導行為的救濟通過對行政復議和行政訴訟途徑的自由選擇就可解決。因此行政補償是基于因合法合理行政指導行為導致行政指導相對人合法權益受損害的情形而設定的，其設立的基本理念即是對是對處于弱勢地位的行政相對人利益的保護，也是對行政指導法律關系雙方責任負擔能力的慎重考量。

【注釋】

[1]胡艷，論行政指導的法律責任[J]，民主與法制，2006（7）。

[2]肖良平、郭細英，行政指導救濟制度新論[J]，江西教育學院學報（社會科學），2007年10月，第28卷第5期。

[3]劉衛東，中外行政指導制度的比較與借鑒[J]，改革研究（理論導刊），2002（11）。

[4]徐景波，郎士超，關于完善我國行政指導制度的思考[J]，黑龍江省政法管理干部學院學報，2004（5）。

[5]廖明嵐，行政指導制度比較研究[J]，行政論壇，2007（3）。

[6]（日本）田中二郎，司法權的界限[M]，弘文堂，1976年出版。

[7]莫于川等，法治視野中的行政指導[M]，中國人民大學出版社，2005年版，第216頁。

[8]袁鶴平，淺談行政指導救濟制度的范圍與途徑分析[J]，金融與經濟。

[9]姜明安，行政法與行政訴訟法[M]，北京大學出版社、高等教育出版社（第三版），2007年，第180頁，第64頁。

[10]張陽，高凜，試論行政指導的救濟[J]，行政與法（憲法行政法研究），2007（11）。

[11]李湘剛，論我國行政指導制度的完善[J]，行政與法（憲法行政法研究），2006（9）。

[12]劉俊生，從權力行政到服務行政[J]，云南行政學院學報，2000（4）。

[13]賈桐桐，試論我國行政指導救濟的幾點思考與建議[J]，科技信息（高校講壇），2008（18）。

【摘要】行政指導作為一種柔性的行政管理行為在社會生活中發揮著越來越大的作用。在現代行政管理活動中，行政主體往往通過積極的行政指導實現行政管理目標。但由于行政指導具體操作機制的不完善，行政指導難免會因各種緣由導致對行政相對人的損害。“有損害就有救濟”，行政指導救濟責任問題則是有關如何對此種損害進行救濟的責任承擔問題。

【關鍵詞】行政指導；救濟責任；公平責任；信賴保護原則