行政法學研究論文

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行政法學研究論文

一、跳出“問題陷阱”:概念行政法學的百年努力

(一)概念行政法學的歷史圖景

如果從德國行政法學者奧托·邁耶(OttoMay-er)1895年出版《行政法》算起,現代行政法學建立不過100余年的歷史。作為“現代行政法方法真正的開山鼻祖和經典人物”,[2]邁耶的偉大貢獻在于從繁雜的行政管理、司法判例中,總結、分析出一般范疇,在于對概念的精確界定和法學方法的發展。[3]邁耶的法學方法是一種“純粹的法律思考”,劃清了行政法與行政學、行政法與憲法(國家法)之間的分野。

以邁耶為代表的概念行政法學的100年努力方向,就是跳出“問題陷阱”,就是不再“就事論事”,而是把“事”與“理”分開,把“問題”與“方法”分開。邁耶努力的方向其實是所有啟蒙思想家的方法論的產物,即借助內生于羅馬法的概念法學的范疇類型化和邏輯推理來研究現實問題,將行政法學從行政學中剝離出來,使學術思考與現實焦點保持一定的距離,充分利用和發揮學者的知識優勢,通過概念和邏輯體系來把握現實問題,而不是浸入問題之中而解決問題。

為什么邁耶一定要跳出“問題陷阱”即“遠離現實”呢?這決定于兩個因素。第一個因素與西方的學術傳統密切相關。從學術史上看,17世紀以來的西方人文社會科學開創了嚴密的邏輯推理和論證時代。譬如,霍布斯是與亞里士多德所代表的傳統政治哲學決裂的第一人,[4]他深受培根、伽利略和笛卡爾思想的影響,試圖用數學模式解釋正義和治道之術,用機械論和幾何學來建立政治學說,《利維坦》的偉大之處在于它將人類生活和社會的整個結構建立在簡單要素之上且具有非凡的邏輯連貫性,[5]開啟了“哥白尼式的革命”。17世紀的一切政治理論都有一個共同的形而上學背景,習慣用邏輯觀念和清晰明白的語言來表述人類社會原則,甚至采用數學論證方法來論證政治和道德真理。[6]在那個時代,研究者不是不關注現實問題,而是他們的研究方法來源于經驗并超越于經驗。17世紀被稱為法學和政治學的論證體系時代,它充滿了計算精神、體系精神甚至發展到“計算癖”和“體系癖”,[7]目的在于使自然科學和社會科學盡可能地具有一種幾何學形態。[8]據說,邁耶就曾著有《全法現象之幾何學》。[9]

第二個因素與邁耶自身所處的學術共同體有關。在邁耶之前,不乏著名的現代行政法學的先驅者,邁耶是站在前人的肩膀上,總結了概念法學的基礎范疇和基本原則。實際上,邁耶出版《行政法》之前,德國行政法發展也有近100年的歷史了,只是欠缺對“總則”的高度抽象化、形式化。朝著純粹法學方向發展的路徑是不可逆轉的,邁耶的前輩和同代人也已經嘗試過。譬如,早在邁耶出版《行政法》之前的20年,拉班德就試圖建構起純粹行政法的教義。[10]并且,邁耶本身就是民法學家,精通法國行政法以及德國民法和法國民法,他能“毫不猶豫地充分利用和改造其概念特性”,最后德國行政法“以曾使民法學成為偉大科學的和嚴格的法學方法為評判公共行政關系獲得了法律基本原則”,“行政法完成了從民法概念特性中解放出來的工作。”[11]

(二)中國概念行政法學的歷史圖景

與中國的刑法學、民法學相比,中國行政法學并非一個成長較晚的法學門類,行政法學的研究,大約從清末開始。[12]最早的中文行政法學著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的譯本。大約在20世紀20、30年代,中國行政法學形成了自己的教材和學術群體。白鵬飛1927年由上海商務印書館初版的《行政法總論》是我國第一部行政法學著作,區別了自由裁量、裁量逾越、裁量濫用等概念。[13]在40年代,近代中國的行政法學終于基本定型,確立了行政與行政法的基本概念、行政組織、公法人、行政行為、公物、行政契約、行政強制執行、行政損害賠償、行政補償和行政救濟等行政法學基本范疇,闡明了行政法治、行政行為的效力、公法關系、特別權力關系、行政訴訟、國家賠償等行政法學基本原理。[14]在行政法制方面,1906年清政府頒布了《厘定官制》,其后的民國政府建立起行政訴訟制度并頒布了一些重要的行政法基本法律,使行政法制和行政法學研究都初具雛形。

中國行政法學在開創之初,距離邁耶1895年出版《行政法》并不遙遠。同時又深受日本學者織田萬等人的影響。[15]織田萬在1906年出版的《清國行政法》“依據近代行政法理論,將龐雜無章的清朝法律事務進行分類、梳理,納入織田萬自己特色的行政法體系之中進行闡述。”[16]這表明,中國的行政法學一開始就朝著純粹法學的方向發展。范揚在1935年初版的《行政法總論》序言中更明確地指出:行政法學的方法論應該注意“近時發達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處。”“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣。”[17]1937年日本學者鈴木義男發表了《行政法學方法論之變遷》一文,更加準確地把握了以邁耶為代表的世界行政法學的發展方向,即行政法學因其研究對象的雜多性,急需借助私法的注釋法學和民法典的體系化精神,而使行政法易于把握,向所謂的純粹法學方向邁進。[18]2007年10月,臺灣行政法學者陳敏出版了《行政法總論》第五版,[19]這是中國概念行政法學的標志性著作,亦表明:至少在臺灣,100年前的概念行政法學的基本概念、基本原則和基本知識體系被延續下來了。

由于政治原因,1949年以后,中華民國時期借鑒、移植大陸法系并且經過本土化努力而逐漸形成的行政法學體系基本上被廢止了,行政法學作為一門獨立的法律學科也基本上消失了。1949-1979年這30年,“在我國,行政法這個法律部門除了是一個被人誤解的法律部門以外,還是一個被人遺忘的法律部門。”[20]在這30年里,中國行政法學始終在問題與理論之間、目標與方法之間、概念法學與功能主義法學之間徘徊。1983年6月,由王珉燦、張尚鷟組織編寫了新中國第一部行政法學統編教材《行政法概要》,使用了“行政法關系”、“行政行為”等概念,[21]但是受蘇聯行政法教科書的影響,該書近二分之一篇幅是寫國家行政管理和部門行政管理內容的。1985年3月,龔祥瑞所著《比較憲法與行政法》出版,該書的行政法部分共九章,分別闡述了行政法的基本原則、行政法的由來和發展、行政機關、文官制度、行政立法、行政行為、行政司法、行政訴訟和行政監察諸問題,該書是我國較早的以西方法律為知識淵源的教材,其中的概念體系和原理對我國行政法產生了一定的影響。[22]1985年12月,應松年、朱維究沿著行政、行政法、行政法律關系、行政法學史、行政組織、行政行為、行政監督、行政訴訟等內容順序,編著了《行政法學總論》。[23]1988年11月,羅豪才主編的《行政法論》共分五篇,實質上是對大陸法系行政法三大部分—行政組織法、行政行為法和行政救濟法的擴展,沒有撰寫部門行政法的內容。[24]1989年7月,羅豪才、應松年主編的《行政法學》(高等學校法學試用教材)是新中國出版的第二部行政法學統編教材,開始以行政法律關系為主線構筑行政法學體系,并首次將“行政程序”列為一章,[25]對以后的中國行政法學的范疇、體系、基本概念和原則的確立,影響較大。1998年1月,胡建森獨立撰寫的《行政法學》專著集作者多年行政法研究的成果,涵蓋了行政法學領域幾乎所有基本問題,首開淡化“行政法律關系”和“監督行政行為”內容,并將行政訴訟法學從行政法學中剝離的先例。[26]該書的突出特點是從范疇和體系意義上嚴謹使用行政法學術語,使新中國行政法學朝著概念法學和純粹法學方向發展,實質上成功地脫離了蘇聯行政法教科書的范疇和體系的束縛。[27]在1998年,教育部高等教育司組織和委托有關大學和專家確立了法學14門核心課程及其教學基本要求和教材的編寫計劃,在姜明安組織下,由9位知名行政法學專家編寫的《行政法與行政訴訟法》教材截止2008年已經出版了三版,這本教材基本上確立了我國行政法學的學科體系,使我國行政法學體系在借鑒、批判外國行政法的基礎上,朝著體系宏大、范疇嚴謹、邏輯清晰、結論確定的概念法學方向發展,特別注意到了我國法治國家的變動和福利社會來臨的時代特點。它開創和完善了我國行政法學教材寫作新體例、使其適應教學和科研需要并能進行常規化的、連續性的修訂,在知識體系上揚棄了大陸法系行政法學的行政行為、行政主體、行政程序和行政訴訟理論。

需要補充說明的是,我國當代概念行政法學的發展與外國行政法的譯介有著密切的關系,無論王名揚先生1985-1995年間陸續完成的《英國行政法》、《法國行政法》、《美國行政法》三部巨著,還是楊建順翻譯的日本南博方、鹽野宏的行政法著作及其專著《日本行政法通論》,[28]或者高家偉翻譯的德國多部行政法學專著,都對我國行政法學的進一步向“純粹法學化”方向發展作了巨大貢獻,使我國概念行政法學的核心內容除了行政法基本原則、行政主體理論和制度之外,行政行為理論變得更受重視。行政行為是“中國行政法研究皇冠上的一個明珠”,[29]1983年《行政法概要》教科書中第一次恢復使用了“行政行為”概念。[30]早期對行政行為的研究局限在某種具體行政行為的概述上,在對抽象行政行為、行政許可、行政強制、行政收費、服務行政和行政行為司法審查進行了深度的反思性、專題性、邏輯性和技術性研究的同時,我國學者對行政行為理論的貢獻主要表現在對行政行為組合現象、非強制行政行為、行政裁量行為、行政行為效力理論、行政立法和規范性文件的深化認識。

(三)對概念行政法學的評價

概念行政法學的最大特點是將行政法“從行政活動經驗和各種變化不定的政治影響中解脫出來,并與它們保持距離。”[31]這對高度抽象化的行政法學科體系建設和實現法治國家是非常重要的,它使行政活動具有了外在的規范性,抽象的法律形式為行政權力賦予了硬性的法治約束,使行政行為具有可預見性并可受到司法審查。[32]之所以會有那么多的學者在數百年間堅持概念法學的基本知識結構和方法論,原因在于如果沒有概念法學,行政法學研究就有喪失學術獨立性之虞,一方面陷入政治和意識形態的紛擾之中,另一方面也會掉入“行政問題”的包圍陷阱之中。那樣,行政法學的研究,將深受國家的發展政策、立法政策和學術政策的影響,行政法的學術研究與社會變動之間缺乏必要的分離,致使“對策性”研究成為不可避免的學術現象,就會導致學術秩序混亂。而且,從知識論和方法論上看,概念行政法學也是一種有效地認識行政現象、傳遞行政法知識和解決行政法上的糾紛的重要工具。

如果以陳敏的《行政法總論》第五版為參照系,我們就確切地知道了概念行政法學應有的“純度”問題。其實,概念法學的分析方法論也一直是中國大陸地區行政法學研究者嘗試的主流方向,這也是1978-2008年這30年間,中國行政法學各個學派正在博弈的領域。唯有借助概念法學,我們才可能建立起對行政現象的深化和體系化認識,而且從這種視角看,這種“純粹法學”的學術努力方向尚有空間。但是,當代行政法學知識有其特殊的受眾,學生、政府官員、法官、教師,··…,他們的知識興趣會影響行政法知識論和方法論的走向,他們的利益更會影響行政法學的走向,他們到底需不需要概念行政法?如何向一個缺乏理性分析傳統、充滿功利主義的受眾群體傳遞高度抽象化、形式化的學術體系,的確是一個困難。在中國的土地上,以民國時期為代表的概念法學在臺灣得到了承認,尤其是在司法中得到了承認,而臺灣概念行政法學的發展“主要由學術推動,再經由’司法院’大法官會議解釋或’立法院’之立法而完成,’行政法院’并未如德國聯邦行政法院扮演較積極之角色。”[33]在祖國大陸,除了某些行政法教科書,某些行政立法中的某些部分之外,概念法學的范疇和邏輯內容都無法在行政法學和行政法律制度上體現出來,譬如《中華人民共和國治安管理處罰法》未象臺灣的“行政罰法”那樣區別出故意、過失等責任條件的概念。這種在中國土地上不同法域中形成的強烈反差,使我們不得不沉思100年來的概念行政法學的方法和內容。

(四)如何結束行政法的“漂泊之旅”

與德國、法國、日本的行政法學不同,中國的100年行政法學經歷了漫長的“漂泊之旅”。有學者總結說:臺灣行政法是一門不斷在找尋自我的學科,法律殖民主義之下,行政法不斷進行著“漂泊之旅”。許多當今教科書上或者行政法課堂上所包涵的內容,都是學界自日本、德國或美國片面引進移植的成品,而不是本土的產物。在法律殖民主義之下,本國的行政法沒有自己的內容和概念、術語。[34]

上述闡釋,是臺灣行政法學者對“本土行政法學”的反思,既透視了概念法學的缺陷,也為祖國大陸作為域外概念法學的被動受體所面臨的尷尬提出了警示。而且,祖國大陸的行政法學“漂泊之旅”更加復雜,除卻外國法移植的作用之外,政治因素導致的國家政策變遷深刻地影響了行政法學的研究走向。國家政策的搖擺不定,使急于因應社會變遷的一部分法律人首先放棄了概念法學的知識論和方法論,另一部分法律人在缺乏概念法學基礎訓練的情境下,自發且匆忙地試圖建立中國式的概念行政法學,最終的結局是:中國式的概念行政法尚未建立,就進入了被否定甚至被拋棄的階段。結束中國行政法學的“漂泊之旅”,關鍵點在于重新思考學術與實踐的關系,概念法學作為學術的結晶具有超越國家時空界限的普適性,這種優點恰恰來自于概念法學的“超現實”思考方式,使其以“不變”應“萬變”。因為學術和法律實踐有著不同的分工,概念行政法學是學者的任務,法律實務可以通過制度和機制的轉換將概念法學的內容轉化為立法和判例,書齋里的概念行政法學也因此獲得了存在的合理性和特殊的功能性。換句話說,概念行政法學的生命力借助立法尤其是行政訴訟得到了維護和提升。2008年10月3日,臺灣純粹概念行政法的集大成者陳敏教授當選了“司法院大法官”,這從一個側面表明概念行政法學與社會現實以一種特殊的方式在互動著,臺灣的政治亂象并未使概念行政法學亂了方寸。兩岸法學同根同源,概念行政法學恰恰是祖國大陸行政法學可欲的一種學術風格。

二、直面現實:功能主義的新行政法

(一)被雙重截肢的行政法

19世紀下半葉以來的行政法學是概念法學,它的目標是“不斷排除實踐性的東西”,“最大程度地排除經驗因素和政治因素”。[35]“但這造成了行政法被雙重截肢。一方面,它和行政實踐以及它的前生警察學(舊的)和行政學說(新的)之間的聯系被切斷;另一方面,為了新專業的’獨立性’,與行政法的政治原生領域之間的聯系也被消除。留下來的是對行政法進行不帶實踐內容的和政治中立的’法律’陳述,其任務是進行抽象化和教義化。”[36]1895年,邁耶受純粹法學方法的引誘,“迷上了與現實法律制度毫無共同之處的概念。”[37]這種學術努力也遭到了同時代人的批判和警覺,譬如洛倫茨·施泰因就說:行政必須“汲取所有支配真正生活的力量和法律關系;必須依照行政的本質去形成行政法;它必須是成千上萬的元素、形式和內容的所有國家生活的科學,使行政法從只是行政法律通報中走出來,成為科學。”[38]但是,行政法學的學術史告訴我們,概念行政法學不可避免地將“行政的本質”和“政治生活”截肢了,這也為后來功能主義行政法學的出現留下了空間。

(二)外接管制的新行政法

2005年12月26日,臺灣民法學者蘇永欽在吉林大學法學院做了題為《民法的積累、選擇與創新》的學術講座,他說:“民法是體系中立的,民法典只能發生在管制退潮的時候。只有在部門民法模式下,就某一個領域制定的民事規范才可能兼容部分的行政管制內容。作為普通法的民法典,不必也不應該承擔任何管制功能。比如,居住權是管制問題,不要在民法典里爭論。管制內容撤出民法典,民法典不辯論國家管制的問題。”

與民法學者警惕甚至抵制政府管制不同,在政府管制的浪潮下,行政法已經走出傳統,走向管制之下的新行政法。從目前的知識積累、選擇和創新角度看,我國行政法還處于學術的原始積累階段,還處于“知識瓶頸”時代。行政法體系應該是開放的,應該能不斷地接納新問題。以美國行政法為例,已經將“管制國家”(regulatorystate)的研究納入行政法研究之中。[39]

我國比較早地將政府管制理論引入行政法學的是臺灣大學法律學院的葉俊榮教授,他曾經舉例說明行政法該研究什么。1985年他在耶魯大學法學院對教師指定閱讀的文章《如何說服行政機關?》提出了質疑,在他回到臺灣之后,他的學生同樣質疑他講授的政策工具、成本效益分析或者風險評估這些問題,學生們更關注公物或公營造物利用關系等問題。[40]傳統的概念行政法學排斥政府管制內容,深受概念法學浸染的臺灣行政法學不愿意去關注行政機關的管制形態、許可管制和標準管制的實際狀況、行政機關與受管制對象的實際互動模式。傳統的行政法模式是:以請求權為基礎,偏重于以法院為主的私權救濟與形式概念的運用;重視體系的完整性與推論的邏輯性。基于概念法學的體系思維,往往不顧案例背后的社會變化,使得行政法學只能在法律體系內操作。所以,行政法學也僅僅是一門孤芳自賞的法律技術學。縱觀葉俊榮所著《行政法案例分析與研究方法》,其研究方法實際上繼承了概念法學和管制理論的雙重特點,他是用概念法學的邏輯方法來進行案例分析,運用管制理論來描繪行政法案例的管制環境、管制結構、管制流程和法令基礎。[41]不過臺灣概念行政法知識體系和方法論根深蒂固,行政法外接政府管制并未在臺灣得到重視和認同。

外接政府管制的行政法,實質上顛覆了傳統行政法學和新行政法學的分野。在中國大陸地區也出現了“新概念行政法”的說法,[42]開始反思“行政行為一司法”模式以外的行政法問題,譬如民營化、政府管制與行政許可、給付行政等問題,這些問題在日本就是“法政策學”。在美國,以布雷耶(G.Breyer)、斯圖爾特(B.Stewart)、孫斯坦(R.Sunstein)為代表,他們創設的新行政法非常重視管制問題,[43]他們的著作多已翻譯成中文出版。[44]2008年4月12日,北京大學憲法與行政法研究中心舉辦“新概念行政法”研討會,對最近幾年來中國行政與行政法領域出現的一些新現象和問題進行理論上的回應,并試圖以“新概念行政法”這一尚未完全理論化的概念,總括這些變化及其帶來的行政法學學術上的更新。“新概念行政法”的基本主張是:應該對傳統行政法進行“擴展”而非“顛覆”;著眼點不是概念而是功能,即行政法如何在行政狀況發生本質性變化(從消極到積極)的情況下提供一種新的、能夠使公共行政過程合法化的解釋框架。“新概念行政法”旨在推進中國行政法和行政法學的新發展,試圖超越傳統行政法的“主體一行為一責任”的概念體系,建立“面向行政過程的行政法框架”。[45]就北京大學行政法研究團隊的整體學術風格和研究主題觀察,他們所使用的“新概念行政法”,其實也是在反思1978-2008年這30年來中國行政法學的概念法學式圖景與外接管制的新行政法之間的學術功效和實際功效的差異。“新概念行政法”應該可以吸收英國的功能主義行政法學、美國的政府管制法學、德國的行政法律關系理論和日本的行政過程論的研究思路和思想。

(三)新行政法的“去法化”

新行政法的一個典型特征就是“去法化”。KeithWerhan在《行政法的“去法化”》一文里,清晰地闡明了行政法學外接管制帶來的顛覆性結果—“幾乎所有改革努力,都一定程度上危及了法治的價值,動搖了傳統的行政法模型。”“行政過程中司法角色的削弱,是去法化的一個中心特征。”[46]行政國家的神話正在動搖“法”的概念體系,使普通法的“法”概念有解體之虞。[47]美國的行政法學曾經沿著普通法的進路在運轉,傳統行政法的核心就是防止行政強制權力對于私方當事人的非法或者專橫地行使。但是,今天的美國行政法已經發展出了四種模式:(1)侵權行為法。以法院為核心的對高權行政行為的合法性及其自由裁量權的審查。(2)裁決性聽證。對高權行政行為的決定做出不僅貫徹了正當程序原則,而且滲透了個人因素。(3)管制分析的管理模式。鑒于行政規章的制定和實施已經成為行政治理的常規手段,因此對其成本效益分析和量化風險評估成為一個極其重要的政策分析的新工具。(4)利益代表模式。實際就是私方當事人或者公眾對行政過程的參與和影響。[48]這種模式逐漸改變了傳統的“控制與命令”模式,貫徹了行政民主,防止了民主欠缺(deficit),使決策朝著契約化的方向發展。

美國在20世紀80年代末提出了“新行政法”一說,將公共政策和公共選擇理論、分析方法引入福利國家和行政法領域,極力跳出“法院為中心的范式”(court-centeredparadigm)。[49]新行政法的目標就是邁向更加“實體化和治理取向的(moresub-stantiveandgovernance-oriented)”行政法。[50]而作為新行政法之理論背景支撐的“新公法學派(NewPublicLawScholarship)”的基本主張,實質上是20世紀50年代以來的“法律過程論一程序主義(le-galprocess-procedurlism)”的重要知識創新,從普通法形式主義(1890—1910)、法律現實主義(1920-1930),再到法律過程(1940-1950),其整體脈絡就是“從普通法形式主義到法律過程(fromcommonlawformalismtolegalprocess)”,政府管制的理論和制度也起源于“法律過程”論。[51]

美國行政法在普通法的路徑下,從傳統的司法審查模式切入到政府管制和行政民主,極力回應著現實的民生需要。也許,行政訴訟制度并不健全的中國,直接切入行政過程本身是一條可取之路。新行政法應該面向現實中的規則、過程、事件和人物,它首先是一個描述的行政法,其次是要正視我國司法審查的弱點,在呼喚違憲審查和行政訴訟改革卻無法達到滿意效果的情形下,新行政法還應該是一個建設型的行政法,避免過濃、過度的批判甚至破壞性色彩,而應直接關注和研究那些屬于現象的行政問題,不再像概念行政法學那樣沉浸在自身知識體系的完善之中。政府管制擴張是一個不可動搖的現代行政法現象,這也意味著行政功能的不斷擴張和行政愈發復雜化、多樣化,概念行政法學能否容納行政立法和決策、管制民主、新財產等問題,值得反思。

行政法學100余年的努力,就是建立一個富有邏輯的、范疇位階清晰的概念體系和法典體系,以此推動法治國家和法治政府對人權的保障。行政法學是邏輯的產物,如果德國法學家邁耶不運用邏輯方法從繁雜的經驗現象中分析法的一般范疇,就無法創建出區別于行政學的行政法。[52]也正是邁耶、織田萬、美濃部達吉、白鵬飛、范揚、林紀東等人,使得中國的行政法學步入正軌。今天,我們需要擺脫概念法學的某些形式主義,建立更加人世的思考方式。中國行政法學在走過30年的社會重建與法制變革之后,也到了調整視野、重新認識“行政的本質”及行政法學的知識論和方法論的時候了。

三、中國部門行政法學:尋找丟失的草帽當奧托·邁耶、拉班德所代表的實證主義的、純粹主義的行政法學進一步向前發展時,他們進一步地排除了一切目的論的政治學、社會學和哲學的思考,使行政法學一變而為內容空虛之形式科學。凡關于規范意義的內容及其與時代思想的關系,都故意回避予以說明,使行政法學日趨形式化、內容窄化。于是,與純粹行政法學相對的“綜合法學的行政法學”在邁耶時代就開始出現,“形式主義過于橫溢”的純粹行政法學被予以反思,如日本美濃部達吉在20世紀30年代就開始對純粹法學狂熱的擁護進行反思。“綜合法學的行政法學”關注“現實之法生活”,在行政法學總論之外開始注視和重視“行政法各論”,并指出“殊不知行政法學各論實為無限之沃野;而使其日臻風饒者,殆即綜合的研究方法。”[53]行政法的學術史表明,20世紀初建立起來的行政法學,同時在兩條腿走路,行政法學并未完全局限于純粹實證主義的概念法學,并未排除一切目的論的社會論的考察。這一特征,我們可以從日本橫跨一個世紀的“行政法各論”研究中觀察出來。例如,羽田智正1904年中文版的《日本行政法法理圖解》第三篇各論第一章至五章分別是:外務行政、軍事行政(兵役、征兵)、財務行政(資產、租費、會計)、內務行政(人事戶籍、警察、衛生、經濟、商工業、交通、、郵政)、教化(即教育)、司法行政。[54]清水澄1905年中文版的《行政法各論》共五編,分別是:財務行政(國庫、收入、支出、出納官吏、金庫、特別會計、會計監督、國有資產)、司法行政(公證、辯護士、監獄)、軍務行政(財產負擔、兵役)、內務行政(警察、衛生行政、宗教行政、土木行政、救貧行政、教育行政、農工商行政、遞信行政)、外務行政。[55]室井力1995年中文版的《日本現代行政法》第五編“主要行政領域—現代行政與國民生活”,包括:警察及防衛、醫事衛生行政、公共設施及生活環境的改善、教育行政、社會保障及勞動保護、經濟行政、財政,等等。[56]

(一)如何復建部門行政法學

政府管制之下的新行政法突出學術研究對社會的直接功能性,從知識體系上看,這個問題在我國主要表現為對部門行政法的關注和研究。從1978-2008年這30年來的行政法學變遷軌跡上看,通過行政法總論的教科書式灌輸,我國概念行政法的大方向發展基本確立,而滲透在部門行政法學中的政府管制內容研究卻被淡化和忽略了。改革之初,我國行政法學非常重視部門行政法的研究。在1989年以前,我國行政法教科書一直將“部門行政法”作為學科體系的重要組成部分。譬如1983年出版的《行政法概要》中“分論”部分包括軍事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、國民經濟的行政管理、教科文衛體的行政管理等。[57]皮純協1988年8月主編的《中國行政法教程》中“部門行政法縱論”部分包括人事行政法、公安行政法、軍事行政法、外交行政法、民政行政法、司法行政法、經濟行政法、外貿外匯海關行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、衛生行政法、體育行政法。[58]之所以如此,是因為蘇聯行政法教科書仍然是當時我國行政法學的基本模板,譬如馬諾辛等編著的《蘇維埃行政法》只保留了大陸法系中少量“行政法律關系”的內容,其余部分都是凸現行政管理內容,其分則部分包括國民經濟管理、社會文化建設管理、行政政治活動方面的管理、對外關系方面的管理、跨部門協調方面的管理五大部分。[59]

因為學科體系建設的考慮,部門行政法學在20世紀80年代末開始受到削弱,偏重于行政法總論。但是,“加強部門行政法學、行政法學的分支學科以及行政法與其他學科的交叉或邊緣學科的研究”的呼聲從未停止過。[60]進入21世紀,我國逐漸將部門行政法的發展與政府管制結合起來,其創新成果主要體現在對警察行政法、教育行政法的研究,不僅分析和解決了中國特殊的行政法現象、推進了行政法治理論和制度在不同行政管制領域的應用,并且,因此豐富了對行政法基礎理論和基本原則的研究,通過吸收傳統行政法的方法論,將部門行政法中的問題高度抽象化、形式化,部門行政法問題通過其他范疇、原則、制度而轉化為一般問題。

如何復建中國部門行政法學?主要的阻力是知識方面的。行政法學要重視社會實證方法,盡量能利用行政機關的檔案材料、法院的案例,盡量實地收集相關的事實信息,甚至編制來自行政相對人和執法者的口述史、原生態的記錄;行政法學界應該鼓勵調研報告的編制和發表,避免過多地依賴新聞媒體的信息資料。

(二)部門行政法與政府管制的結合之路

傳統行政法學以行政執法和司法為導向,在方法論和知識結構上是一種概念法學。考慮到現代行政的復雜性,并受美國管制法學的影響,越來越多的中國行政法學者開始關注政府管制、行政決策、行政民主等現代行政法問題,政府管制理論為現代行政法學提供了一個強有力的分析工具,有助于革新傳統行政法的概念架構和學理體系,建立起對真實世界行政過程有解釋力的現代行政法學體系。[61]管制行政法作為“行政法的新面孔”,愈發受到重視。譬如,南開大學法學院行政法學專業研究生的《部門行政法》授課內容明顯與政府管制理論重合。[62]這種研究問題和授課的思路有“新行政法”的味道,部門行政法與政府管制的結合之路,尚未有其他國家學者探索過。日本出現的“行政過程論”、德國的“行政法律關系論”,[63]雖然試圖以主體論、過程論及權利論作為基本架構,重新建構“新行政法學”理論體系,但仍然是在概念行政法學框架下的些微改革。

(三)部門行政法仍需概念行政法學的指導

行政法學總論的基本脈絡是:行政主體—行政行為—行政救濟,側重從概念法學的方法論角度講授基本范疇、基本原則、基本制度以及司法審查技術。部門行政法內容龐雜,各自領域里的概念化、體系化較差,而且容易與行政法總論的講述雷同。考慮到這些因素,筆者認為部門行政法研究應該把握五個問題:(1)了解某一部門行政法中有哪些管理職權?表現為哪些行政行為和行政手段?例如,中國人民銀行的利率調整是行政手段還是經濟手段?(2)部門行政法中的管理權和手段對社會生產和生活產生了怎樣的影響?對公民、法人和其他組織的權利義務產生了怎樣的影響?對社會發展和社會正義有何影響?例如,人力資源和社會保障部的職業資格考試制度是否阻礙了社會發展?(3)某一部門行政法中有哪些特殊的行政法律規范?有哪些特殊的組織結構?例如,“禁塑令”、“房地產16條”等規范性文件以及行政機關的各種行政解釋,產生了哪些規范效果和成本收益?(4)部門行政法在各個行政管理領域遇到了哪些特殊問題、難題?是否可以司法審查?例如,社會保險局的獨立行政主體資格;消防火災事故認定書、派出所的行政證明、上級機關的命令和批復的可訴性;經濟管制和社會管制的成本收益分析;環境保護局的強制執法權。(5)應借助部門行政法中復雜多樣的行政案例,來學習和認識部門行政法中存在的問題,既豐富行政法總論,又重視行政實踐的重要性。

在部門行政法中,我們亦會看到概念法學的知識和方法的重要性。以立法為例,《立法法》確立的授權行政立法制度旨在恢復概念法學的“基礎規范”理論。以司法審查為例,按照我國《行政訴訟法》第十一條的立法原意,當事人對公安機關制作的交通責任認定、傷殘認定、醫療事故鑒定結論等有異議的,是不能提起行政訴訟的。[64]但是,21世紀的中國行政立法和司法審查實務已經承認了包括這些行政行為在內的、更加廣泛的行政行為的可訴性。從部門行政法中梳理出來的行政法治觀念(尤其是不得違反法定程序和正當程序的觀念)和司法審查受案范圍觀念的變遷路徑中,我們亦可知概念法學的既有知識和方法正在深化自己對中國行政法治和司法審查工作的指導作用,各級人民政府的“法治政府”路徑和各級人民法院的案例指導制度,其實都表明新中國行政法正朝著更加“法化”的方向發展,而不是向“行政化”、“政治化”方向發展。

四、新行政法:方法、價值和問題域

(一)新行政法的方法

新行政法的研究材料主要是實證的材料,包括立法爭議案例、管制爭議案例、訴訟案例等。在政府管制背景之下,新行政法更強調橫向地研究“問題”,強調關注“事務”而不是理論,強調行政法對問題的解決能力。其方法首先是描述性的、分析性的,即注重資料和問題的描述,然后借用體系化和邏輯化的方法來說明行政權的范圍、手段、功能及其變化,如果描述不出行政權的功能、現狀,那么新行政法的功能就喪失了。

我們并不擔心新行政法對政府管制等功能性問題的關注,也不反對很多人士所主張的“理論聯系實際”的說教。但是,我們必須記住一個歷史現象:為什么概念行政法學的知識體系在幾百年間被延續下來了?為什么有那么多學人在堅持這樣一種看似枯燥、無用的知識論和方法論?關鍵在其方法論及其對憲政和司法審查的隱蔽的、間接的效果,而法官處理案件的司法審查方法其實就是概念法學的方法。時下,亦須用概念行政法學方法論和學術風格去研究復雜的政府管制問題,這是外接管制的新行政法所應堅持的品格,否則,新行政法(包括中國的部門行政法學)又會回到1895年邁耶創建現代行政法以前的軌道上,政府管制之下的新行政法也就變成了行政學、社會學,目前由一些行政法學者撰寫的政府管制論文已經有了這種回到100年前行政學的征兆,也許他們還沒有意識到。“新行政法”或“新概念行政法”的出現,首先在于對中國行政法學和行政法制現狀的不滿,其次在于尋找新的可行的發展道路。以中國行政法學的歷史觀察,在臺灣那塊土地堅持的概念行政法學促進了憲政和行政法治的實現,概念行政法學也在既有的知識體系和方法論上繼續完善,而祖國大陸的行政法學和行政法制因為缺乏憲政和司法審查相對健全的機制,概念行政法學的功能還無法展現出來,因此以政府管制研究為特征的新行政法才會出現,但是,政府管制背景之下的新行政法要想確立自己的知識體系和解決現實問題的能力,就必須借助概念行政法學的方法論。

(二)新行政法的價值范疇

探究新行政法究竟奉行什么樣的價值觀十分重要,因為正是這種價值觀才導致它與傳統行政法有了區分。以美國克林頓總統12866號行政命令(E012866)奉行的管制哲學和原則為參照系,[65]可以確定下來的新行政法的價值范疇主要是:(1)社會正義,即超越傳統的個人權利,轉而關注社會正義和社會安全。社會正義主要是新財產權利,社會安全主要是社會管制。(2)參與和透明,這被視為公法的核心范疇,主要是“管制民主”(regulatorydemocracy)問題。[66](3)責任(accountability),在行政國家之下行政機關的權力越來越大,其責任是一個重大且基本的新行政法問題。(4)效率,主要是成本一收益分析中的“凈收入”問題。(5)工具性。新行政法的工具性質非常顯著,政府管制有舊手段和新手段之分,舊手段就是直接命令一控制模式(command-and-controlregulation),[67]新手段則是特許和準入、價格和費的控制、技術標準、強制信息披露等。

(三)新行政法的問題域

就中國國情而言,新行政法應該持續研究:(1)行政裁量權及其控制;(2)行政法律規則(包括行政法規、行政規章、行政規定、行政解釋)的變遷及其制度功能;(3)行政立法中的事實問題即立法性事實(legislativefacts),“在法律制訂過程中的事實運用,是一個重要但被忽視的問題。”[68](4)行政程序的規則和功能;(5)規制民主和手段,包括契約行政、公共參與和聽證;(6)福利國家背景下的新財產權利;(7)管制機關的職權和機制;(8)成本一收益分析方法在行政法中的運用。

上述問題都是功能性問題,但是概念行政法學的知識和方法仍能對“新行政法”的問題產生影響和指導作用。以行政立法中的事實問題研究為例,我國2003年修訂《婚姻登記條例》時取消強制婚姻醫學檢查制度引發了社會爭論,并非意味著“行政民主赤字”這樣的“新行政法”問題如何具有重要性。相反,行政立法不僅存在合法性和民主正當性問題,還存在立法性事實的客觀、合理和可采性問題,而我國行政法學界對屬于概念行政法學范疇的“事實與規范”的邏輯關系問題從未給予必要的關注。行政立法性事實與法律規范之間存在互動關系和邏輯關系,在司法審查方面,美國的審慎對待審查方法(HardLookDoctrine)具有代表性,著重審查行政立法性事實與法律規范之間的邏輯關系,可被我國行政立法監督機制參考和借鑒。[69]

五、余論

未經歷過憲政和司法審查制度充分浸染的中國大陸地區的行政法學,有著知識上的根本缺陷。從公法史上看,以德國為代表的概念行政法學是體系開放的,因為它的概念、原則和結論在憲政層面被轉化為立法語言和規則;在司法審查層面,形式法治的思想訴求被最大限度地尊重和保障。以美國為代表的行政法學外接政府管制后,也得到了憲政和司法能動主義的保障,美國學者在管制研究中對行政法判例的關注和總結性分析及概括是其重要的學術特色,這也表明美國行政法學整體上仍然是奠基于普通法進路上的分析法學。只有在中國大陸地區,概念法學在憲政和司法審查缺失的情境下,被迫在“真空”中虛擬運轉,概念行政法學之所以“無用”,是因為立法和司法兩個層面缺乏尊重人類100多年才形成的行政法學的知識和方法論結晶。也正因為如此,中國大陸地區的行政法必須去走英美德日等國都未曾走過的道路,一方面必須通過政府管制和部門行政法的結合來完成“行政的本質”,來擔負憲政未竟事業的“政治功能”。另一個方面,中國大陸地區的行政法雖經30余年的發展,仍舊缺乏形式和邏輯分析,仍未脫離與政治倫理相混淆的情形,這對正處于轉型時期的行政法律變革相當不利。我們仍有扎根于概念行政法之方法論的必要性,并以此來研究福利國家和行政國家(管制國家)帶給我們的復雜的行政法問題。根本的出路是:用概念法學的方法論指導、規范政府管制背景之下的新行政法的研究,謀求行政法學的新發展。

注釋:

[1]筆者使用的“概念行政法學”術語,是由“概念法學”衍生而來的。概念法學作為一種法學思想和方法,在大陸法系國家和英美法系國家的不同歷史階段有著不同的應用和評價。筆者認為概念法學不局限于民法,也不局限于大陸法系。在較廣的意義上看,大陸法系的“概念法學”與英美法系中由邊沁、奧斯汀、哈特、拉茲等人代表的分析法學是相通的,而且英美法官的“造法”功能并非是“反概念法學”的,由于受立法(立憲)原意和先例原則的拘束,法官的思維進路仍然是分析法學的,反對蘭德爾(Langdell)“概念主義”的霍姆斯、龐德等人也不是“規則否定主義”者。大陸法系的傳統“概念法學”和英美法系的分析法學有著諸多共同的立場,此為“廣義的概念法學”,筆者認為它包含四個特點:1.法學(法制)中概念的涵義抽象、清晰、確定、固定、開放。2.法學(法制)以形成嚴謹的概念體系和規則體系為目標。在大陸法系,法典是法律確定性的承載者。在英美法系,判例法是法律確定性的承載者。3.法學(法制)中貫穿著強烈的邏輯推理意識,概念之間呈現出可以相互演繹的位階關系,摒棄受到不當價值追求和認識偏見污染的多余的“概念”。從舊概念中可以產生出新概念來,但不能孤立地使用或者制造“新概念”。在事實和規范(法律規則或司法結論)之間,其結論關系由邏輯推理導出。4.立法裁量權和法官裁量權的運用受到限制,必須遵循形式法治主義,以漸進的方式通過法律修訂或者司法解釋的途徑來保障概念世界與現實世界之間的張力空間。在1949年以前,中國法學和法制沿襲了概念法學的風格。在1949年以后,中國大陸地區幾乎肅清了概念法學的影響。在20世紀90年代,隨著法學學科體系重建和法典化,中國大陸地區重新開始討論概念法學的功能,有人主張“超越概念法學”,有人為“聲名狼藉”的概念法學正名。筆者認為概念法學對現實世界有著獨特的規范作用。以《中華人民共和國行政處罰法》、《治安管理處罰法》和《道路交通安全法》為例,在前兩部法律中,“勞動教養”、“學校處分”這兩個概念是游離于立法之外的,而兩部法律中的“沒收”一詞的涵義也極不相同。在第三部法律中,有關道路交通安全的法律主體規定中有20處使用了“單位”這個立法中罕見的社會學名詞。可見,在學術與實務之間,中國大陸地區的法律人須認真對待念法學的基本立場和方法。

[2][德]米歇爾·施托萊斯:《德國公法史:國家法學說和行政學(1800—1941)》,雷勇譯,法律出版社2007年版,第542頁。

[3][德]何意志:《德國現代行政法學的奠基人奧托·邁耶與行政法學的發展》,載[德]奧托·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2002年版。

[4][美]施特勞斯:《霍布斯的政治哲學》,申彤譯,譯林出版社2001年版,第40、51、164頁。

[5][英]索利:《英國哲學史》,段德智譯,山東人民出版社1992年版,第53-72頁。

[6][德]卡西爾:《國家的神話》,范進、楊君游、柯錦華譯,華夏出版社1999年版,第204頁。

[7][德]卡西勒:《啟蒙哲學》,顧偉銘、楊光仲、鄭楚宣譯,山東人民出版社1988年版,第72頁。

[8][美]薩拜因:《政治學說史》(上),劉山等譯,商務印書館1986年版,第483頁。

[9][日]鈴木義男:《行政法學方法論之變遷》,陳汝德譯,中國政法大學出版社2004年版,第29頁。

[10]同注[2],第543頁。

[11]同注[2],第545、549、551頁。

[12]參見《行政法概要》,法律出版社1983年版,第25頁。

[13]參見陳新民:《行政法學的拓荒者—淺介幾本中國早年的行政法教科書》,載陳新民:《公法學札記》,中國政法大學出版社2001年版,第219頁。

[14]參見范揚:《行政法總論》,中國方正出版社2005年版,“勘校前言”。

[15]日本學者織田萬(1868-1945)深受法國行政法學的影響,于1895年出版了《日本行政法論》。織田萬所著《清國行政法》1906年在上海出版,該書將清朝行政事務納入到近代的行政法體系中進行闡述,按照19世紀末期德國行政法各論教科書的寫法來安排的,“以近世公法學理來闡述清國行政制度”,對法令文獻進行概念分析和整理,將清國世界中的萬事萬物逐一歸類。“從《清國行政法》中,我們可以看到在上一個世紀的開端,一種新的法學知識如何被傳導到原先屬于傳統中國法的世界當中。這種新的法學知識背后蘊藏著一套對于語言、感知結構、溝通機制、價值觀及實踐順序的符碼控制,亦即蘊藏了近代西方式法律的’知識型’.我們看到《清國行政法》展現的法秩序分類架構、法律語言、立憲國家價值、行政機制運作的理性邏輯,在翻譯語式的不平衡狀態下,灌人原先六部架構的治理模型。”對照之后可以發現,織田萬的《清國行政法泛論》漢譯本與翁岳生等人于20世紀末合力編寫的《行政法2000》之體例和內容,基本重疊。(參見黃丞儀:《臺灣近代行政法之生成(1885-1901)》,臺灣大學法律研究所碩士論文,2002年,第五章《天職的呼喚:〈清國行政法〉的出現》。)

[16][日]織田萬:《清國行政法》,李秀清、王沛點校,中國政法大學出版社2003年版,“點校前言”。

[17]同注[14],序言。

[18]同注[9],第3-4、34頁。

[19]陳敏:《行政法總論》,臺北新學林出版有限公司2007年10月第五版。該書包括八篇共35章,各章分別是:第一章行政之概念與形態,第二章行政及行政法之發展,第三章行政法之概念及性質,第四章行政法之法源,第五章行政法之解釋及適用,第六章行政之法律拘束與形成自由,第七章行政法律關系之概念及種類,第八章行政法律關系之主體及內容,第九章行政法律關系之變動,第十章行政處分之概念及種類,第十一章行政處分之法律要件及效力,第十二章行政處分之存續力及廢止,第十三章行政處分之附款,第十四章法規命令與行政規則,第十五章行政契約與行政協定,第十六章行政事實行為,第十七章計劃及計劃行為,第十八章私法形式之行政行為,第十九章自動化行政行為,第二十章行政罰,第二十一章行政程序,第二十二章行政強制執行,第二十三章行政組織法之基本構造,第二十四章直接之國家行政,第二十五章間接之國家行政,第二十六章公營造物,第二十七章公物,第二十八章行政人員一行政公務人員,第二十九章行政之損害賠償一國家賠償,第三十章行政之損失補償,第三十一章其他行政法受償請求權,第三十二章結果除去請求權及地位回復請求第三十三章行政爭訟法之基本問題,第三十四章訴愿,第三十五章行政訴訟。

[20]張尚鷟:《一個被誤解和被遺忘的法律部門》,載《人大研究》2002年第4期。

[21]同注[12],第3、97頁。

[22]參見何海波:《法治的腳步聲—中國行政法大事記(1978-2004)》,中國政法大學出版社2005年版,第43-44頁。

[23]參見應松年、朱維究:《行政法學總論》,工人出版社1985年版。

[24]參見羅豪才主編:《行政法論》,光明日報出版社1988年版。

[25]參見羅豪才、應松年主編:《行政法學》,中國政法大學出版社1989年版,第31-34頁。

[26]參見胡建森:《行政法學》,法律出版社1998年版,第39-49頁。

[27]蘇聯行政法教科書也保留著大陸法系行政法的某些痕跡,譬如也有“行政法律關系”、“行政法主體”等概念,但是整個體例以行政管理為軸心,其所使用的“監督”、“行政責任”、“行政強制措施”等概念被20世紀80年代的中國行政法學所借鑒和移植。(參見[蘇]瓦西林科夫主編:《蘇維埃行政法總論》,姜明安、武樹臣譯,北京大學出版社1985年版。)

[28]參見楊建順:《日本行政法通論》,中國法制出版社1998年版。

[29]應松年、何海波:《行政法學的新面相:2005-2006年行政法學研究述評》,載《中國法學》2007年第1期。

[30]同注[12],第97頁。

[31]同注[2],第514頁。

[32]同注[2],第513頁。

[33]同注[19],第25頁。

[34]參見葉俊榮:《行政法案例分析與研究方法》,臺北三民書局1999年版,第1章第3節“法律殖民主義下行政法的漂泊之旅”。

[35]同注[2],第511頁。

[36]同注[2],第513頁。

[37]同注[2],第539頁。

[38]同注[2],第526頁。

[39]StephenG.Breyer,RichardB.Stewart,CassR.Sunstein,MattthewL.Spitzer,AdministrativeLawandRegulatoryPolicy,NewYork,AspenLaw&Business,1999,p.1.

[40]同注[34],第4頁。

[41]參見駱梅英:《行政法學的新臉譜——寫在讀葉俊榮<行政法案例分析與研究方法>之后》,載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷),法律出版社2006年版。

[42]在中國大陸,“新行政法”一詞,最早出現在羅豪才、應松年主編的《行政法學》(高等政法院校規劃教材)一書中(中國政法大學出版社1996年版,第44頁。)

[43]Seenote[39],pp.345-346.

[44]參見[美]史蒂芬·布雷耶:《規制及其改革》,李洪雷、宋華琳、蘇苗罕、鐘瑞華譯,北京大學出版社2008年版;[美]斯圖爾特:《美國行政法的重構》,沈巋譯,商務印書館2002年版。

[45]參見田飛龍、鄭春燕:《“新概念行政法”的嘗試—一次學術更新的預備會議》,載/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname=理論前沿,2008年8月18日訪問。會議討論詳細內容參見羅豪才、王錫鋅等:《“新概念行政法’,研討》,載姜明安主編:《行政法論叢》(第11卷),法律出版社2008年版。

[46]SeeKeithWerhan,“DelegalizingAdministrativeLaw”,2UniversityofIllinoisLawReview,(1996),pp.423-466

[47]SeeEdwardL.Rubin,“TheConceptofLawandtheNewPublicLawScholarship”,89MichiganLawReview(1991),pp.792-836.

[48][美]理查德·B·斯圖爾特:《二十一世紀的行政法》,蘇苗罕譯,載《環球法律評論》2004年夏季號。

[49]SeeSusanRose-Ackerman,“ProgressiveLawandEconomicsAndtheNewAdministrativeLaw”,98TheYaleLawJournal(1988),pp.341-368.

[50]PatriciaM.Wald,“The’NewAdministrativeLaw’:WiththeSameOldJudgesinIt?”,3DukeLawJournal(1991),pp.647-670.

[51]SeeWilliamN.Eskridge,Jr.GaryPeller,“TheNewPubliclawMovement:ModerationasaPostmodernCulturalForm”,89MichiganLawReview(1991),pp.707-791.

[52]高秦偉:《行政法學方法論的回顧和反思》,載《浙江學刊》2005年第6期。

[53]同注[9],第45-56頁。

[54]參見[日]羽田智正:《日本行政法法理圖解》,袁思永譯,載[日]鈴木義男:《行政法學方法論之變遷》,楊成炬點校,中國政法大學出版社2004年版。

[55]參見[日]清水澄:《行政法泛論》、《行政法各論》,金泯瀾等譯,中國政法大學出版社2007年版。

[56]參見[日]室井力主編:《日本現代行政法》,吳微譯,中國政法大學出版社1995年版。

[57]同注[12],第161-298頁。

[58]參見皮純協主編:《中國行政法教程》,中國政法大學出版社1988年版,第179-398頁。

[59]參見[蘇]馬諾辛等編著:《蘇維埃行政法》,黃道秀譯,江平校,群眾出版社1983年版,第261、491頁。

[60]參見江必新:《肩負重任邁向新世紀》、應松年:《改革:行政法研究的當務之急》,載《中國法學》1994年第2期。

[61]朱新力、宋華琳:《現代行政法學的建構與政府規制研究的興起》,載《法律科學》2005年第5期。

[62]參見宋華琳:《部門行政法研究專題授課提綱》,載其個人博客“規制與公法”,載regera.fyfz.en/blog/regera/,2009年3月1日最后訪問。

[63]參見高秦偉:《行政法學方法論的回顧與反思》,載《浙江學刊》2005年第6期;湛中樂:《現代行政過程論》,北京大學出版社2005年版;賴恒盈:《行政法律關系論之研究一行政法學方法論評析》,臺北元照出版公司2003年版。

[64]參見黃杰主編:《中華人民共和國行政訴訟法詮釋》,人民法院出版社1994年版,第33頁。

[65]參見《美國<管制計劃與審查>行政命令》,于立深譯,載《行政法學研究》2003年第4期。

[66]Mariano-FlorentinoCuellar,“RethinkingRegulatoryDemocracy”,57AdministrativeLawReview,(2005).

[67]國內有學者認為,王朝時代國家的“直接命令一控制型管制”(Command-and-ControlRegulation)不屬于現代管制理論的范疇。筆者查證了美國行政管制研究者的著作,他們也使用這個術語。森斯坦認為“命令一控制型管制”具有僵硬的、高度官僚化的特征,在美國主要適用的領域是環境保護、職業安全和健康管制等。參見StephenG.Breyer,RichardB.Stewart,CassR.Sunstein,MattthewL.Spitzer,“Administra-tiveLawandRegulatoryPolicy”,AspenLaw&Business(1999),p.154.斯圖爾特認為行政管制的出現是為了解決經濟和社會的諸多弊端,政府訴諸“命令一控制型管制方法”(Command-and-ControlMethodofRegulation)非常細致地規定私人的作為或不作為義務。參見RichardB.Stewart,“AdministrativeLawintheTwenty-firstCentury”,78NewYorkUniversityLawReview(2003),p.438.

[68]KennethCulpDavis,“FactsinLawmaking”,80ColumbiaLawReview,(1980),p.931.

[69]參見于立深:《行政立法性事實研究》,載《法商研究》2008年第6期。

【摘要】:站在中國行政法學百年發展的歷史圖景之上進行反思和總結,應該善待概念行政法學的方法論和知識論。外接管制的新行政法強調橫向地研究“事務”而不是理論,它有自己新的價值范疇和問題域。但是,政府管制之下的新行政法只有借助概念法學的范疇體系和邏輯思辨方式,才可能實現其功能主義的目標,否則將陷入“問題陷阱”。臺灣概念行政法學的發展方向值得祖國大陸借鑒,在概念法學的塑造下,部門行政法與政府管制研究的結合之路是祖國大陸行政法學的可欲之路。中國行政法學的困境不是概念法學的困境。外接政府管制的新行政法,一定程度上將彌補司法審查制度缺陷帶來的概念行政法學的功能性不足。

【關鍵詞】:概念法學政府管制新行政法功能主義部門行政法