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我國金融機構破產制度在《企業破產法》中已得到明確確定。依據《企業破產法》第134條的規定，我國市場經濟正式采用金融機構作為公眾公司而非特殊行業這個國際標準，將金融機構納入司法破產體系并使之接受市場考驗。企業破產由司法權主導，適用普通司法程序，但金融機構自身的特殊性及其與監管機構的聯系，使其破產制度的具體規定需要考慮金融機構涉及主體的特殊利益保護，以及破產程序中司法權和行政監管權、行政監管和司法破產重組之間的關系，其重點在司法權與行政監管權的協調與分配。

一、司法權與行政監管權參與金融機構破產的必要性

司法權和行政監管權是金融機構破產制度中最重要的兩種權力形態，兩者同時參與金融機構破產是基于金融機構運行的特殊規律。司法權對于保障金融機構破產中利益的均衡和公正具有不可替代的作用，而行政監管權對于金融機構運作各環節的監管和系統風險防范，亦是破產制度構建中必須重視的效果表現。首先，金融機構的外部風險需要嚴格的司法程序來保證破產正常實現。金融機構具有很強的市場外部性和風險傳導性，對金融機構適用企業破產制度，合理構建金融機構破產程序，不僅涉及金融機構投資者和客戶的切身利益，還會影響到國家的經濟發展和社會秩序的穩定。設置合理的金融機構破產法律制度，使陷入困境的金融機構有序退出金融市場，既是維護金融穩健運行，保障金融有序競爭的需要，也是提高金融市場資源配置效率、增強風險意識、維護市場紀律的需要。①金融機構外部風險的表現之一在于其資產包括自有資產和客戶財產，破產中涉及權利關系多樣、權利主體廣泛，以完善的法律適用對破產進行有效規制，對于規范金融機構財產分配、保護權利主體利益、協調平衡經濟關系非常重要?，F代破產法不僅包括以變價分配為目標的清算制度，還包括以企業再建為目標的重整和和解制度。

嚴格的破產司法程序，既可以使債權人的債權請求得到公正對待，對眾多權利人形成平等保障，同時還可以對破產機構實現資源優化組合，利用法律的衡平性來維護金融機構退出市場的利益和平穩。與傳統的行政強制相比，對金融機構不論是適用普通法還是特別法，不論是破產重組還是破產清算，以權威、公正和嚴格為基礎的司法權在金融機構破產制度中的主導性作用必不可少。其次，金融機構破產的有效實施需要行政監管的系統性功能參與補充。合理的金融機構破產需要有完善的法律制度作為支撐，如果法律不足以適當處理問題金融機構、穩定金融市場和社會經濟，則需要由行政機關強有力的主動監管來彌補法律滯后和被動的不足，或者為破產法律制度的適用提供信息支持和行政幫助，或者在破產程序中承擔一定組織和核查責任，甚至通過監管預先避免金融機構出現信用危機而導致破產的發生。行政監管為適應金融機構的特殊性和防范市場風險而設，監管機構在挽救金融市場失靈時，通過消除壟斷來引入競爭和提高效率，通過把握市場的外部性，金融業的戰略重要性、高風險性以及公眾信心的維系性來防范和解決金融系統風險與危機，通過解決信息不對稱性、保護各權利人利益來防止金融濫用和金融欺詐對公眾信心進而對整個金融體系的侵蝕和動搖。①這種系統防護是對金融機構進行規制必不可少的環節，也是法律無法全面涉及的細節層面。我國金融機構市場退出的法律體系不完善，司法機構在金融機構破產領域可適用的具體法律規制不足，司法權在金融機構破產中的適用效果有限。而作為一種主動的執行權力，金融監管機構的行政監管權在規范金融機構本身的效果方面，對避免出現危機的表現，與現代破產制重在緩解企業困境、維護社會安定的目標相一致。如果在金融機構破產中合理引入監管機構的職能參與，綜合破產制度和行政監管的規范作用，運用監管機構在日常監督管理、風險防范和審核執行等方面的直接優勢，將可以有效彌補法律的不完備，也可以促進金融機構破產從行政到司法的銜接和實現。

二、司法權與行政監管權在金融機構破產中的地位

《企業破產法》第134條的規定表明我國的市場經濟正式接納金融機構的破產，并充分肯定金融機構破產的特殊性，賦予中央政府起草相關破產條例、實施辦法的權力，賦予監管部門處理問題銀行和問題金融機構的職權，與現有的《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》等法律、法規有關金融機構破產的內容相銜接。②在此基礎上，可以認為我國金融機構破產制度呈現出司法權與行政監管權并存補充的局面。為配合上述規定的實施，以《銀行業金融機構破產條例》為主導的金融機構破產規則正在制定中。受金融危機中銀行破產負面效應的影響，該條例對金融機構破產的設置，將堅持以盡量避免商業銀行破產為原則，以行政主導的接管為主，主要引導銀行重整。基于金融機構在金融監管機構管理中的相關性，國務院法制辦有意將銀行、證券、保險和其他金融機構破產一并納入《金融機構破產條例》。③在這樣的法律框架下，合理設置司法權與行政監管權的權力分配更顯重要，金融機構破產制度的有效構建需要明確兩者的主導功效，分析兩者在金融機構破產中的應有地位。

行政監管權的適用在于對金融機構監管的直接全面了解和專業有效處理。金融機構的特殊性表現明顯，對此極具專業性的機構的破產認定和破產實施，需要結合金融機構管理模式與資產綜合評價，非法院可以完全掌握并合理實現的。對于金融機構破產來說，其破產標準的確認等一些技術性問題是一項專業性較強的工作。如果由司法機關進行確認，則需要非常高的成本，而且存在相當大的難度，但金融機構監管當局則可以以合理成本將其標準化。因為金融機構監管當局作為金融業的日常管理者，制定了眾多的監管標準和規章制度，同時也擁有熟悉金融業務運營的專業人員以及相應的設備和設施。因此，對于破產標準的界定、破產管理人的選任和撤換、破產管理人的職責等專業性較強的事項，金融監管機構最有發言權。④金融機構破產的專業性、復雜性和市場外部性使法院在行使司法權時必定受限，金融監管機構行政權的介入可以在技術層面和系統風險防范角度給予法院有利支持，同時可以結合對金融機構已有的接管和重組措施，有效節省金融機構破產成本，以政策和公權力來維護更大范圍的金融市場的穩定。

前已有述，司法權的作用在于用公正嚴格的程序來保護各權利主體的利益和問題金融機構的平穩。依據《銀行業金融機構破產條例》訂立之初的設想，金融監管機構將以接管來盡量避免金融機構的破產，其在整個破產程序中居于關鍵地位，有權在金融機構出現重大經營風險時，采取接管、托管等措施，并在金融機構進入破產程序后，仍進行一定的職權管理。這種在為預防金融機構因破產而帶來巨大經濟影響的基礎上產生的管理金融機構的設想，確實會有助于金融機構的風險緩解和經濟穩定，但這不應成為減弱法院在破產制度中行使司法權的理由。真正破產程序包括的重整和破產清算，已經為問題金融機構的重建和再生留下空間。對破產債務的管理、取回權與別除權、撤銷權與抵銷權等諸多機制的采用，更能使其公正性超于行政監管權。

重整制度的設立基礎，即是把清理債務與拯救企業緊密結合，并以企業拯救為首要任務；其不僅著眼于包含在企業關系中的各方當事人利益，還著眼于企業在社會經濟生活中的地位以及企業的興衰存亡對社會生活的影響；同時，重整通過實體法上的保護和程序法上的公正來共同保障企業拯救和債務清理的公平有效。⑤如果金融機構在被接管或托管之后仍不能有效解決債權債務問題，基于對債權人的廣泛保護，沒有理由排除破產重整的適用而一味強調行政機關的接管。破產制度是以法律為中心的制度構建，而非是以行政權為中心的行政措施，難以想象如果以行政監管權為主導將如何發揮法院的公平裁判功能。對比監管型破產和司法型破產，一方面，監管型破產程序在大多數場合排斥了司法權的運用；另一方面，監管型破產程序本身存在的缺陷不能給利益相關人提供足夠的法律保障。實際上，如果說監管型破產程序較司法型破產程序更快捷的話，那也是因為前者回避了司法型破產中不可或缺的程序要求。⑥效益與效率問題只是司法過程中考慮的一個因素，法律保障的不只是經濟利益，還有眾多超出經濟利益之上的平等權利。既然《企業破產法》已明確金融機構如果不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以適用重整或者破產清算制度，那么只要金融機構進入真正意義上的破產程序，行政監管權即使功能再強大也不能排斥正當司法權的適用。行政主導的接管托管應該考慮的是與重整的銜接，對破產的避免應是對破產清算這一具體程序的畏懼而非破產制度整體?？隙ㄐ姓α繉ζ飘a過程的介入也需要將行政干預納入法定的程序和條件中去規范，嚴格意義上的金融機構破產仍應以司法權為主導。

三、司法權與行政監管權在金融機構破產中的分配

司法權與行政監管權的權力分配，主要體現在金融機構破產的申請和破產措施的適用中，即司法權與行政監管權出現沖突的環節。在此論述的權力分配將建立在嚴格意義的金融機構破產之上，明確司法權的主導地位，充分發揮行政監管權的防范和管理作用，合理統一兩者在金融機構破產中的職責定位。

首先，在破產申請上，《企業破產法》規定國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請，金融監管機構是合法的申請主體。這項規定是基于金融機構破產標準技術性認定和破產外部性的影響而設，金融監管機構理應以金融機構所有信息的持有者而成為最佳申請主體。同時，該項規定也體現出對金融機構破產前置程序的處理。目前的法律法規對商業銀行、證券公司和保險公司的破產申請設置了前置程序，即必須經過國務院相關部門的批準。由此，應先由金融監管機構對其進行審查，決定適用接管、托管或者提出破產申請。當然，這項破產申請的規定并不排除金融機構本身及其債權人依法提出破產申請的權利。①但法院需要注意，對于必須由金融機構提出申請的國有金融機構和必須經過批準的金融機構，應依職權對其申請進行審查，未履行批準手續的不予受理。對于破產標準，金融機構的動態和負債資產運營不同于一般企業，對清償不能和資不抵債的認定需要有專門的符合金融機構的標準，該統一標準的制定和衡量由監管機構主導，而對具體破產案件的標準認定和審核，則由法院在受理破產申請和審理破產案件債權債務時進行。在標準明確的情況下，金融機構破產與接管、托管的區分就更容易界定。

其次，在破產措施適用中，需要考慮重整制度與行政接管的銜接，安排破產重整與破產清算中司法權與行政監管權的合理配置。接管、托管是排除破產司法參與的行政行為，是金融監管機構通過對問題機構進行內部整合和外部救助等方式以避免其撤銷或破產的措施。在金融機構出現或即將出現重大風險的初期，可以以行政監管為主，以強有力的行政救助來維護整體金融秩序的平穩，避免金融機構走向必須破產的境地。目前《商業銀行法》、《證券法》等對金融機構實行救助的權限規定不足，在適用《企業破產法》時將產生行政重組和司法重整的同時存在。相比之下，《企業破產法》規定的重整程序是由法院主導的程序，債權人在整個程序中擁有更多的發言權，可決定重整方案。法院主導的司法程序可以為破產程序提供更好的保障，并且有直接的權力和確定性、終局性、完整性。②當金融機構出現無力償債或可能時，如果在行政接管初期效果不佳，可以由監管機構向法院提出重整申請。對于不能完全適用重整的銀行業金融機構，可在存款保險制度建立后，由存款保險機構代表存款人行使集體債權人權利。在確定進入嚴格司法破產程序之后，將以司法權為主導進行金融機構破產的實現。當然，行政監管權的參與必不可少。對于破產重整中破產財產的管理、專業性技術性事項的認定和操作，都可由監管機構來實施；而對破產財產的認定、分配、破產債權的申報、確認等涉及當事人財產和財產性實體權利的確認，以及對破產宣告的裁定、變更、終止等涉及程序性規則的適用時，都應由法院依一般規定加以解決。