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引言

行政訴訟制度自1914年在有著長期專制統治傳統的中華古國嘗試建立1，已有80多年的歷史。在這樣一個漫長的時間段中，行政訴訟制度的命運隨著中國經濟、社會、政治以及文化的急劇變遷而變化。在新中國成立以前，由于缺乏法治成長的政治基礎、經濟基礎、文化基礎及和平環境，行政訴訟制度只能作為一個紙面上的法存在，并未發揮多少實在的功能，對中國社會的影響微乎其微2。新中國成立后，由于長期受計劃經濟體制和依政策治國觀念的束縛，行政訴訟制度沒有得到重視。改革開放后，隨著經濟體制改革的深入開展，市民社會在國家之外逐漸得以發育，個人獲得越來越多的自主空間，要求國家保護其利益的愿望愈益強烈，權利意識大為增強。而在政治體制的改革中，強調黨政分工和國家機關之間的合理分工，為司法機關監督行政機關掃清了體制障礙。行政訴訟制度的基礎從多方面得以奠定。1989年4月，在此前所頒布的大量涉及行政訴訟的單行法律、法規以及行政審判實踐的基礎上，第七屆全國人大第二次會議通過了《行政訴訟法》，并于1989年10月1日起開始施行。行政訴訟法的制定和實施標志著中國社會主義行政訴訟制度最終得以確立并走向成熟，是社會主義中國民主法治建設中的一件具有里程碑意義的大事，誠如有學者指出的，在中華民族近兩千年的成文法歷史中，在中國法律現代化的進程中，該法的頒行意味著“一場靜悄悄的革命”的開始。3

行政訴訟法實施十年來，對于保障公民權利，促進行政管理的法治化，推進市場經濟體制的確立，推動憲政和法治建設，均作出了重要貢獻。但行政訴訟制度在實踐當中也暴露出了很多的問題，從而導致行政訴訟制度的公信力不足，社會各界對行政訴訟的期望值下降。在抽樣調查中，有66％的群眾對法律能夠保障公民與政府地位平等表示懷疑；有25％的法官、40％的律師、21％的行政官員認為行政審判僅是一種形式，不能解決實際問題。行政訴訟處于困境之中已成為不容回避的現實，并引起了各界人士的廣泛關注。行政訴訟實踐中的問題主要表現在以下幾個方面4：（1）行政案件數量偏低，增幅減慢，部分地區出現負增長。造成這一問題的原因是多方面的：如行政訴訟法規定的受案范圍比較狹窄，法院對有關起訴的規定又作了很多限制性的解釋和理解，導致很多與人民群眾利益息息相關、具有重大社會意義的糾紛，如涉及農民負擔、計劃生育、企業經營自主權、土地征用和房屋拆遷等爭議不能或難以通過行政訴訟得到解決5；因法律知識欠缺，有的相對人不知道運用行政訴訟來保護自己的權利；行政機關對原告打擊報復，相對人的訴訟安全得不到保障，導致原告不敢告；行政審判公正性不能確保，導致原告不愿告等。（2）行政案件撤訴率高，并且其中有很大一部分是非正常撤訴。在近年人民法院受理的行政案件中，以原告撤訴方式結案的占百分之五十以上，并呈逐年上升趨勢。這其中有很大一部分屬于非正常撤訴，即原告撤訴并非因為其對原具體行政行為或重作的具體行政行為不再有異議，而是基于外力的影響而不得不撤訴。6（3）行政審判質量不高。行政審判的重點應當是被訴行政行為的合法性，但在實踐中卻常常出現法院與行政機關在法庭上一起審原告的場面；由于常常受到政府不適當的干預，行政審判的公正性難以保證；法院對行政行為在事實與法律問題上的審查力度缺乏明確的認識；行政判決不規范，內容過于簡單，缺乏說理性和說服力。（4）行政判決執行難。執行是行政訴訟的最后一環，只有將判決的內容付諸實施，行政糾紛才能最終得到解決。但在實踐中，行政判決常常得不到執行，有些行政官員甚至公然藐視法院判決。因此，反思我國現行行政訴訟制度的內在缺陷并提出改革的構想，是我們不能不重視的重大課題和重要使命。

美國著名法學家弗里德曼將法律制度區分為三個方面，其一是實在規則，由實體性規則以及有關機構運作的規則所組成；其二是結構，指一貫的、持久的法律制度框架，它是“持久的模型，體制性的架構，是將程序保持在軌道之內的堅硬的骨骼”，筆者將其理解為體制問題；其三是法律文化，指全體或部分公眾對法律的態度、評價、意見或預期，它是“一般文化中的習慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉向法律或背離法律”。7筆者認為，弗里德曼的區分是具有啟發性的，對于我們深入分析法律制度具有參考價值。下面筆者即主要依據這一框架，從行政訴訟的法律規則、體制和文化三個方面，分析我國行政訴訟制度所存在的問題并提出完善的建議。

一、行政訴訟規則的缺陷及克服

我國行政訴訟法實施10年來的實踐表明，行政訴訟法的諸多具體規則存在缺陷；這其中的一部分已由最高人民法院通過司法解釋的方式予以完善8，但尚有相當部分需要通過立法等方式進一步完善。

（一）受案范圍的擴充

民眾有獲得司法救濟和公正審判的權利是現代法治國家的一項基本特征，也是司法權威和尊嚴的力量來源。9我國行政訴訟法在制定時，考慮到行政訴訟制度處于初創時期，法院審判經驗不足，以及我國民主法制建設尚不完備，因而對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制。實踐證明，如果行政訴訟法對民眾的行政訴權限制過嚴，對保障公民、法人正當權益和維護行政法治秩序均很不利。為了與建設社會主義法治國家的治國方略和憲法原則相適應，有必要對行政訴訟受案范圍的規定作較大幅度調整。

1．關于抽象行政行為的審查

僅能針對具體行政行為提起行政訴訟并非為我國所獨有，大陸法系的很多國家，如德國和日本等都曾長期將行政訴訟的審查對象限定在行政處理上，而行政處理的一個成立要件就是規制內容的具體性。雖然在二戰以后各國對受案范圍一般改采概括性的規定，將所有公法上的爭議在原則上都納入行政訴訟的受案范圍，但是在解釋學上往往通過對法律爭議概念的解釋，將具有抽象性的法規命令排除在行政訴訟的受案范圍之外。10但是我國目前行政立法較為混亂，迫切需要尋找一個行之有效的解決途徑。既有的監督方式由于多種原因并未能真正發揮功能。法院作為解釋和適用法律的權威機關，對于行政立法合法性的判斷最具權威性，也比較超脫，能夠更好地實現對抽象行政行為的監督職能，應當允許相對人對行政立法提起行政訴訟。有的學者認為，抽象行政行為不會對當事人產生直接的損害，但實際上很多抽象行政行為直接對私人的權利和義務加以限制，并不需要具體行政行為的中介；11而且即使能夠通過提起具體行政行為對抽象行政行為進行審查，由于只能針對個案而不能否定整個抽象行政行為的效力，因此并不是一種經濟的制度選擇。12在外國法上，法國和英國的法院都可以對具有抽象性質的行政行為進行監督13，取得了保障公民權利的良好效果，值得我們借鑒。

2．關于特別權力關系的救濟

特別權力關系理論通行于二戰前的德國和日本等國家。所謂特別權力關系，作為一般權力關系的對稱，是指在特定的行政領域內私人對國家具有較強附屬性的關系。適用特別權力關系的行政領域可以分為如下幾類：（1）公法上的勤務關系，如公務員或軍人與國家的關系。（2）公共營造物（公共機構）的利用關系，如公立學校的學生與學校的關系，監獄服刑人與監獄的關系，被強制治療的傳染病患者與醫療機構的關系。（3）公法的特別監督關系，如自治團體、特許事業、專門職業執業人員或公權力的被授權人等與國家之間的關系。在這些行政關系中，不適用一般情形下所應遵循的法律保留與權利保護等原則，行政機關可以自行制定行政規則對特別權力關系的形成進行必要的調整；可以在沒有法律授權的情況下實施干預私人基本權利的行為；私人只能忍受特別權力人所施加的不利行為而缺乏法律救濟途徑。因此，特別權力關系實際上形成了一個沒有救濟的空間，構成法治國家的漏洞。隨著時代的發展，人們越來越認為特別權力關系應當被廢除。現在德國行政法學界已經普遍拋棄特別權力關系的提法，但由于傳統上承認存在特別權力關系的行政領域在客觀上有其特殊性，需要符合其特性的法律調整，因而不同的學者提出了“特別法律關系”、“行政法上的特別關系”、“特別地位關系”、“個人合同關系”等概念，以彰顯其與傳統特別權力關系的區別。學者和司法實務界并提出了不同的理論對傳統的特別權力關系理論加以修正，以便既能遵循法治國家的原則，又能照顧部分行政領域的特性。其中由著名學者烏勒（Ule）提出的基礎關系與經營關系理論14由于平衡了基本人權的保障及行政管理目標的有效達成，從而得到多數學者和司法實務界的接受。15

我國雖然沒有明確采納特別權力關系的理論，但法律規定和實際運作與特別權力關系理論存在相似之處。如在行政訴訟法中將行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定絕對地排除在受案范圍之外。在監獄管理關系上普遍將其作為刑事法律關系加以對待，不允許提起行政訴訟。16在公立學校與學生之間的關系上，因為不承認公立學校的行政主體性，故一般視之為民事法律關系17。筆者認為，應當順應各國將這些爭議納入行政訴訟受案范圍的潮流，將其納入我國行政訴訟的受案范圍之內。當然這其中并非全屬立法的問題，也有法律解釋的問題。

3.關于行政訴訟法所保障的權利

根據行政訴訟法第11條第1款第8項的規定，我國行政訴訟保護的權益范圍一般僅包括相對人的人身權與財產權，這種權益保護范圍的限制并無多少正當性可言。人身權和財產權（以及兼具人身權和財產權性質的知識產權）是對私法權利所作的基本分類，基本上可以囊括司法所保障的所有權范圍。但在公法（憲法與行政法）上，公民的合法權益并非人身權和財產權所能涵蓋。在現代社會，諸如受教育權、政治權利、勞動權和文化權等對公民同樣重要，離開這些權利公民的生存與全面發展即面臨巨大的威脅。對這些權利不提供行政訴訟的保護，一方面可以看作是受到私法權利分類的影響，是對私法權利分類的一種簡單照搬；另一方面與我國行政訴訟制度不完善直接相關。目前很多法院在受理案件時，對人身權和財產權作擴大解釋，并將其與民法上的含義分離，例如將知識產權和受教育權也包括在內，這顯然符合我國行政訴訟法保障公民權利的根本精神和我國社會主義法治的發展方向；在未修改現行行政訴訟法的情況下，從更有效保護相對人合法權益的目的出發，也可考慮將勞動權、文化權等未超越人身權和財產權文義范圍的權利，通過擴大解釋納入行政訴訟所保護的權利范圍之內。其他一些權利由于已經超越了人身權和財產權的文義范圍，而且在目前中國法官的素質參差不齊、且缺少判例制度的條件下，為了維護法制的統一，通過修改行政訴訟法擴大行政訴訟對權利的保護范圍，無疑是一種更佳的選擇。

（二）行政訴訟的類型化

行政訴訟的類型化具有提供適當的權利保護類型、統一處理和篩選適當的訴訟方式以及調整行政權與司法權的功能。我國行政訴訟的類型化尚很不發達，限制了行政訴訟制度功能的充分發揮。下面參考大陸法系國家對行政訴訟類型的劃分，提出完善我國行政訴訟類型化的建議。

1．主觀訴訟與客觀訴訟18

主觀訴訟是指以保護主觀個人權益為目的的訴訟，原告的起訴資格取決于是否存在對其實體法上權益加以保護的必要。而客觀訴訟是為了維持客觀公法秩序，如糾正違法行政行為、維護公益和解決機關之間的權限爭議等而進行的訴訟。一般認為，客觀訴訟因與個人利益無關，本不屬于法律上的爭訟，不屬于法院管轄，只是在從政策角度分析，用司法權來解決更為妥當時，在有法律承認的范圍內才例外地允許提出。客觀訴訟的種類在國外有民眾訴訟19、利他的團體訴訟和機關訴訟20等。我國行政訴訟法僅規定了主觀訴訟，對客觀訴訟未予涉及，在其他的單行法中也罕見對此作出規定者21。筆者認為，行政訴訟不僅可以用來保障公民組織的合法權益，也可以用以保障國家的行政法律秩序。為了更充分地發揮行政訴訟制度的功能，應當通過完善行政訴訟法和相關的單行法，來建立客觀型行政訴訟。（1）民眾訴訟。對于涉及環境保護等事關公共利益的事件，可以考慮允許公民以納稅人的身份提起行政訴訟。民眾訴訟也可以形成對村民和居民委員會財政支出的一種有效控制。（2）團體訴訟。社團的主要功能是對成員利益和公共利益的維護，以及對政府活動的參與和監督，對行政訴訟的參與則是社團實現這一功能的途徑之一。22當社團成員的普遍利益受受到侵害時，社團應有資格以自己的名義提起行政訴訟。（3）行政公訴。當行政機關的違法行為侵犯國家利益或公共利益時，應當由特定的國家利益代表人提起行政訴訟，要求撤銷違法的行政行為或強制行政機關履行職責。在我國目前的體制下，由檢察院作為公共利益的代表人較為適宜。（4）機關訴訟。我國目前各級行政機關之間的關系尚未完全理順，離法治化的要求還有很大距離；司法途徑并非解決這種爭議的最佳途徑。但這一訴訟類型對我們也有重要的啟示意義，例如它表明中央對地方政府的監督與控制也可以通過司法的途徑來完成，而并非僅有行政一種途徑，這可能為正確調整中央與地方關系提供新的手段。

2．形成、給付與確認訴訟

這是仿照民事訴訟，根據行政訴訟判決的內容或原告起訴要求的內容所作的分類，是行政訴訟的基本類型。（1）形成訴訟。是以請求法院形成（變更或撤銷）一定法律關系為目的的訴訟，包括撤銷訴訟和變更訴訟（如我國行政訴訟法規定對顯失公正的行政處罰可以予以變更）。（2）給付訴訟。是指原告對被告主張一定的給付請求權而請求法院判令被告為給付的訴訟，可以分為科以義務訴訟和一般給付訴訟。1）科以義務訴訟。或稱“應作行政處理訴訟”，是請求法院命令行政機關應作成行政處理，或應作成特定內容的行政處理的行政訴訟。科以義務訴訟可分為反拒絕訴訟與不行為訴訟，前者是指對行政機關駁回私人申請所提起的義務訴訟；后者是指對行政機關根本未作出行政處理時所提起的義務訴訟。2）一般給付訴訟。是指基于公法上的原因，請求行政法院命令被告為特定給付的訴訟。這里的給付，包括作為、不作為與容忍，既可以是財產上的給付，也可以是非財產上的給付，但不包括行政處理的作成。（3）確認訴訟。確認訴訟是請求行政法院確認行政處理為無效，或確認行政法律關系成立或不成立的訴訟。確認訴訟的目的不在于滿足原告的實體法請求權，而在于對現存的實體法請求權提供一種特別形式的權利保護。

我國行政訴訟法規定了形成訴訟（撤銷與變更訴訟）和給付訴訟，對確認訴訟未予規定，但確認訴訟在司法實踐中得到承認，并在最高法院新的司法解釋中得到確認。因此，從總體上來看，這三種訴訟類型均已具備。但我國行政訴訟法仍存在欠缺，主要體現在僅注意到各種訴訟判決內容的不同，而未能全面考量各種訴訟類型在適法要件、舉證責任、訴訟時效等訴訟規則上的差異。行政訴訟法和司法解釋在程序規則的設計上主要著眼于撤銷訴訟，對其他類型訴訟的程序規則的特殊性注意不夠，例如無效確認訴訟，這一訴訟形式在國外沒有訴訟期限的限制，但在我國司法解釋中并沒有得到體現；又如給付訴訟的舉證責任，與撤銷訴訟也存在重要的差別，我國行政訴訟法對此未予重視。另外，各種訴訟類型之間的關系（互斥、并存抑或或補充）未予明確，對各種訴訟類型所適用的范圍規定得也并不完全合理。這些缺陷都需要通過修改行政訴訟法的方式加以克服。

3．抗告訴訟與當事人訴訟

這是根據行政訴訟與公權力的關系所作的分類。抗告訴訟是指不服公權力行使的訴訟，是行政訴訟的主要形態，例如撤銷訴訟、行政處理的無效確認訴訟、不作為違法確認訴訟和給付訴訟等。當事人訴訟是指國家與公民之間處于對等的地位所進行的訴訟，其構造與民事訴訟相似，又可分為實質性當事人訴訟和形式性當事人訴訟，前者是指公法上的法律關系的訴訟，如損失補償的請求訴訟，基于行政合同的給付訴訟等；后者是關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或者裁決，以該法律關系的當事人一方為被告的訴訟，如根據日本《土地征用法》，對基于土地征用給予損失補償的征用委員會的裁決不服時，應由業者以土地所有人或關系人為被告提起減額請求訴訟，或者由土地所有人或關系人以業者為被告提起增額請求訴訟。我國行政訴訟法對行政訴訟的理解基本上限于抗告訴訟，對當事人訴訟未能引起重視。隨著行政合同案件納入行政訴訟的受案范圍，探討當事人訴訟的具體規則頗有必要，日本法上的形式當事人訴訟對于我國行政裁決糾紛的解決也具有啟發意義。

（三）行政與民事法律關系并存案件的處理

由于現代社會行政權的擴張，以及行政機關對民事活動干預的增強，在現實中存在大量行政與民事法律關系并存的案件。但我國行政訴訟法對于這類案件處理未有明確規定，最高法院的司法解釋也不能盡如人意，導致在實踐中各個法院自行其是，對當事人權益的保障、訴訟經濟的保證等都非常不利；因此，應當在立法中明確這類案件的處理程序。由于行政與民事法律關系并存案件有不同的類型，其審理程序需要分別進行考察。

1．直接對行政機關的權屬確認不服發生的糾紛

行政機關對權屬的確認是一種具有私法效力的行政行為，在實踐中主要是行政機關對房地產、山林等不動產產權（所有權和使用權）歸屬的確認。對此類糾紛的處理應區別對待：相對人申請確認行政機關不予答復的，相對人可以向法院提起行政訴訟；如果行政機關以已經有人登記或另外也有人提出申請駁回申請，則這時存在一個民事法律糾紛，行政機關對這類糾紛如有裁決權則加以裁決，如沒有裁決權則相對人應向法院提起民事訴訟；如果行政機關僅以申請人不符合條件為由駁回申請，則相對人應提起行政訴訟。

2．民事訴訟中，一方當事人以行政機關的確權行為違法為由進行抗辯23

此時實際上在訴訟當事人之間發生了權屬爭議，對此處理要區分兩種情形：一是法律規定對權屬爭議應當先由行政機關裁決的，則應先向行政機關申請裁決；二是法律沒有對行政裁決作出規定，或者規定既可以申請裁決也可以提起民事訴訟24，這時法院可以直接對權屬進行確認。那么業已作出的確認行為處于什么地位呢？在第一種情形下，可以視為法律要求行政機關對前一個行為進行重新審查；在第二種情形下，法律的規定實際上意味著承認法院對權屬的判斷優于行政機關的判斷，因此法院判決的效力當然優于行政確認的效力。

3．行政裁決案件

行政裁決案件主要有民事侵權賠償裁決、（土地、房屋等）權屬糾紛裁決以及關于征用補償的裁決等。在這類案件中原始的糾紛是民事爭議，行政機關裁決的目的也在于解決民事糾紛，但因為民事爭議的當事人對行政機關的裁決不服又產生了行政爭議。對這類案件到底是作為行政案件還是民事案件，抑或作為行政附帶民事訴訟案件，尚有很大爭論，主要有以下幾種觀點：（1）作為行政訴訟中的撤銷訴訟處理。將行政機關作為被告對行政行為的合法性進行審查必然增加審理的難度，無法通過授予法院對這類案件的完全管轄權或作出變更判決所能克服。（2）作為行政附帶民事訴訟處理，顯然在這一方式中行政訴訟的弊端并未解決。（3）作為民事訴訟處理。以民事訴訟來解決的優點在于，由于這類爭議在本質上是民事爭議，民事法官對此類案件的審理特別是對法律的適用更為熟練，而且由于此類裁決的爭議與既存的民事糾紛存在密切聯系，因而作為民事訴訟可能更為簡便經濟。在行政裁決案件中，對當事人來說具有意義的是民事爭議的解決，在此雖涉及行政機關的裁決行為，但并非必須以行政機關為被告提起訴訟，正如當事人不服一審法院的民事判決向上級法院提起上訴并不是以一審法院為被上訴人一樣。但是作為民事訴訟處理亦有其弊端，即不能利用行政機關的專業知識和經驗，行政機關耗費人力、物力調查取得的證據也不能發揮作用。（4）作為當事人訴訟處理。日本的（形式）當事人訴訟適用的一種情形即在于當事人對行政機關就土地征用所作裁決提起訴訟，它有兩個特征：一是雖屬于行政訴訟案件，但行政機關不是作為被告，原被告雙方都是私人；二是行政機關以第三人的身份參加訴訟，這樣既可以利用行政機關在行政裁決中所調查收集的證據和行政機關的行政管理知識，又可以使在判決中撤銷違法行政裁決的效力，也不存在障礙。對上述四種方案的利弊綜合加以權衡，筆者更傾向于以當事人訴訟的形式來解決這種爭議。

4．在行政訴訟中要求解決民事爭議

實踐中主要是相對人對行政處罰決定不服提起行政訴訟，同時要求解決民事賠償問題。對此若被處罰人不服，這類案件中存在兩種爭議并且可以分離（一種爭議的解決并不以另一種爭議的解決為前提），兩種訴訟的結果之間不存在必然的聯系，但其間又具有內在的關聯并且行政爭議處于核心地位。對此應當區分兩種情形：一是行政機關在處理行政違法的同時已經對民事侵權進行過處理，如公安機關在作出治安管理處罰決定的同時要求被處罰人給予受害人一定數額的賠償，對此若被處罰人不服，則應提起兩種行政訴訟，一個是撤銷訴訟，一個是當事人訴訟，可以合并審理；二是行政機關僅處理了行政違法，對民事侵權未作處理，這類案件與刑事附帶民事訴訟適用的情形非常相似，作為行政附帶民事訴訟來處理并無爭議。

（四）第三人參加訴訟的完善

第三人參加行政訴訟，具有多方面的意義：給第三人維護與該項訴訟標的有關的權益的機會；使更多了解案件事實的人參加訴訟活動，有助于確保裁判的公正性；將確定判決的既判力及于第三人，符合程序經濟和法律安定原則；可以避免同一訴訟標的產生相互沖突的兩個裁判，有利于保證裁判的權威性。我國行政訴訟法對于第三人參加訴訟規定得較為簡略，未能充分發揮這一制度的機能，應當借鑒法治先進國家的經驗加以完善。

在日本以及我國臺灣地區，第三人參加訴訟一般分為如下幾類：（1）必要參加。這是指訴訟標的對于第三人及當事人必須合一確定時，法院應以裁定命該第三人參加訴訟。根據德國行政訴訟上通說的見解，如果裁判的作出直接且不可避免地涉及第三人的權利，則屬于訴訟標的對于第三人及當事人必須合一確定，如針對有第三人效力的行政處理提起的行政訴訟即是。25（2）獨立參加。如果法院認為第三人的權利或法律上的利益將受到行政訴訟結果的影響，則可以依職權命其參加訴訟或根據第三人的申請裁定允許其參加。（3）輔助參加。指行政機關或利害關系人有輔助一方當事人必要時，法院可以命其參加訴訟。行政機關參加訴訟的情形，主要是因為除被告以外的行政機關與成為訴訟標的的行政行為具有密切的聯系（如在多階段的行政處理中，做成前一階段處理的行政機關），能夠有效地提供相關的知識、經驗和資料來證明行政行為的合法性，但也不排除行政機關為了私人的利益而參加行政訴訟；另外，即使未參與原行政行為作成的行政機關，如果具有該訴訟事項的專業知識，并且裁判結果可能影響其執行行政任務時，也可以作為第三人參加訴訟。利害關系人的輔助參加，只要其具有一般法律上的利害關系即可，而不以其權利或法律上的利益受侵害為必要。

我國行政訴訟法對第三人規定得非常簡略，僅第二十七條規定與案件有利害關系的公民、法人或其他組織組織可以作為第三人參加訴訟，對第三人的種類、訴訟上的權利義務以及行政機關參加訴訟都缺少規定，未能充分發揮第三人參加訴訟制度的功能，有必要參照國外的規定加以完善。

三行政訴訟體制的不足與優化

我國目前行政訴訟所面臨的困境和問題，在很大程度上暴露出我國行政訴訟司法體制和結構存在很多不完善之處。

（一）司法獨立的保障

公正是司法的生命，司法獨立是公正的基礎。在現代國家權力結構中，司法系統必須被賦予一種獨立的地位。司法獨立的功能在于排除司法活動中的法外干涉，保證“法官根據他們自己對證據、法律和正義的認識對案件進行裁判時獨立于政府權力和私人的壓力、誘惑、干涉和威脅”。26我國作為一個行政權長期占據優勢、司法權威一直未能確立的國家，更需要采取切實有效的措施強化司法的權限，提高法官的威信，以及在此基礎上確立組織上和職能上的司法獨立。

與民事審判和刑事審判相比，行政審判對司法獨立的要求更顯迫切。行政審判作為司法機關對行政機關的權力加以監督和制約的一種制度，如果作為監督者的司法機關不獨立，特別是相對于被監督者的行政機關不獨立，那么這一制度的命運也就可想而知了。實際上在造成目前行政審判難的諸多因素中，由于司法不獨立而造成的執法不公正是最核心也是最為棘手的一環。我國現行憲法和組織法都明確規定，人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體與個人的干涉。但這一規定因為嚴重的司法體制障礙而不能得到有效貫徹落實。就法院來說，除了在法官的任免等人事管理方面須受地方黨政機關的領導外，在編制、經費的預算、撥給方式、基礎設施和裝備等司法行政事務方面也受制于行政機關。就法官個人來說，由于資格認定、身份保障等一系列規章制度尚不健全，個人無法抵御龐大的關系網，無法與掌握著各種資源分配權的行政權相抗衡。27這一體制導致在我國行政訴訟實踐中，有的地方黨委、行政機關對行政訴訟的受案范圍加以限制，造成法院有案不能收，群眾起訴難，特別是對亂處罰、亂攤派、侵犯企業經營自主權等較為敏感的案件，往往以維護大局、便于政府工作為由，規定法院不得受理此類案件。有的地方甚至規定法院受理行政案件要經過黨委、人大、政府或政法委的批準。

目前無論是理論界還是實務界對司法體制的改革都非常重視，提出了很多有價值的建設性意見28。解決行政審判獨立問題的途徑可以有兩種方案，一種是將行政審判的獨立問題與民事、經濟審判等一同解決；另一種方案則是通過建立獨立的行政法院系統單獨解決行政審判的獨立問題。考慮到司法改革涉及問題的廣度和難度，并兼顧行政審判的專業性，筆者更傾向于后一方案，在設立行政法院的同時對現行的行政審判體制進行改革與重構，并將其作為我國司法體制改革的先鋒隊和試驗田。關于行政法院的設置問題，在行政訴訟法立法審議時即已引起探討和爭論，而最后的結果是以在法院內部建立行政審判庭作為具體負責審判行政案件的機構。這一選擇在很大程度上是一種“路徑依賴”，因為在行政訴訟法制定以前全國已經建立了眾多的行政審判庭受理行政案件，而并不一定是最優的方案。目前重提行政法院的設置問題，主要在于可以此為突破口進行行政訴訟司法體制的改革，并更有力地保障司法獨立。

筆者參考國內現有的研究成果，擬對我國建立行政法院審判體制提出下列設想：

1．行政法院的設置。行政法院共分為三級，最高行政法院、高級行政法院和初級行政法院。為保障司法的統一，最高行政法院是隸屬于最高法院的正部級專門法院，享有獨立的審判權和終審權。高級行政法院的設置不按行政區劃設置，而是根據各地的經濟、地理與人文等因素，從方便民眾訴訟的角度加以設置。全國高級行政法院可設置10個左右，這樣轄區增大有利于減少行政機關的干預；每個高級行政法院還可以另設兩個左右的分院以方便當事人訴訟；高級法院與其分院一般仍應設在各省的政治經濟中心。29高級行政法院主要是作為上訴法院而存在。我國目前的絕大多數行政案件都是由基層法院一審、中級法院終審，審判法院級別過低是造成案件審理質量不高和產生地方保護主義的重要原因之一。針對這一問題，筆者認為，應當取消基層法院審理行政案件，而設置相當于中級法院級別的初級行政法院。初級行政法院作為行政案件的一審法院，其設置思路與高級法院相同，即不按行政區劃設置，每一初級行政法院一般管轄幾個省轄市和地區，每個大城市可設立一個初級行政法院，在農村可以設分院或巡回法庭代行初級法院的職能。

2．行政案件的審級原則上仍為二審終審制，但最高行政法院對具有重大法律意義的案件可實行有條件的三審終審。第二審與第三審均為法律審。第三審為書面審。絕大多數行政案件由初級行政法院進行一審，但可以將對抽象行政行為進行審查的案件、對省級人民政府及其職能部門以及國務院及其部門的具體行政行為進行審查的案件，劃歸高級行政法院進行一審。

3．各級行政法院的活動經費由中央財政直接撥付，行政法院的人、財、物權由最高法院集中掌握，不受行政機關的控制，設在地方的行政法院不向地方人大負責和報告工作。

4．提高行政法官的素質。應當以精英化、專業化為指導思想建設行政法官隊伍，確立和實行統一、嚴格的法官任用和考核標準。具體可從以下幾個方面考慮：（1）控制行政法官的來源。結合行政法院的建立，從優秀律師、具有法律專業知識的行政官員和行政法學教授中選拔行政法官。現有行政法官中經驗豐富、具有一定理論素養的予以保留，其他人員可以轉到其他部門工作，一部分可以作法官助理。高級行政法院和最高行政法院的法官從下級行政法院的行政法官中選任。（2）限制行政法官的數量。在中國目前的法律教育水平之下，要維持法官的高素質必須限制法官的數量。將行政法官保持在一個較小的數量內，大量事務性的工作由法官助理和書記員去作。（3）提高行政法官的待遇。只有提高法官的待遇才能吸引高素質的人才進入行政法院系統。在減少法官數量提高法官素質的基礎上，提高法官待遇的障礙和阻力就會減少。

（二）法律解釋體制的完善

在報章雜志中我們經常會看到要求對現行法作更加具體、詳細和明確規定的呼吁。這雖然有相當的合理性，但更應注意的是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，同時為了給具體的法律實施留有靈活的空間，因而機械適用法律的要求是難以實現的。“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認為，法律本身的局限性就是法律解釋學的根源。”30結合行政訴訟中的特殊問題，可以將我國目前的法律解釋體制存在的主要弊病歸納如下：（1）抽象解釋與具體解釋不協調。由于最高法院將法律解釋權作為一項獨立的權力，導致其在實踐中過份重視對法規范進行脫離具體案例的抽象解釋，而對結合個案的具體解釋多有忽視，在行政訴訟法領域同樣如此。最高法院長期以來致力于對行政訴訟法進行抽象解釋，耗費了大量的精力；但抽象解釋的性質實際上即為一種立法活動，因而立法行為自身所具有的局限性也不可避免地出現在司法解釋中。例如“115條”對具體行政行為概念所作的解釋，為使得這一概念變得明晰，反倒不合理地排除了一些本應包含在此概念中的若干行為形式，如行政合同等。而國外由法官通過判例結合個案所作的法律解釋的優點，恰恰就是運用經驗主義的點滴積累，彌補理性主義的規則建構的不足，值得我們重視。（2）行政解釋與司法解釋界限不清，并且行政解釋在很大程度上優越于司法解釋。第五屆全國人大常委會1981年通過的《關于加強法律解釋工作的決議》規定，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門解釋。但是何為屬于法院審判工作中的具體應用法律的問題，何為不屬于，規定得并不明確。在行政訴訟中，法院對法規范的適用是二次適用，是對行政機關在行政管理過程中適用法律活動的再審查；因此，對其中涉及的法律的解釋權由誰來行使，或者何者的解釋具有優先地位，顯然十分重要。另一方面，在現行的法律解釋體制中，行政法規的解釋權屬于國務院及其主管部門31，地方性法規具體應用問題的解釋權屬于相應的地方政府主管部門32，而法律的解釋權順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍33；另外，根據行政訴訟法第53條規定，法院認為規章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這些都在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關對法律的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此。“在行政機關與法院之間意見出現分歧時哪一種解釋優先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”34，我們有必要對現行體制進行反思。（4）立法解釋適用情形不明，并處于主導地位。在其他國家的法律實踐中，法律解釋一般是指法律適用者與其在個案中的適用法律相聯系的一種活動。但在我國，除了法律適用的解釋以外，還特別重視立法解釋，人們普遍承認的一種觀念是“有權制定法律，就有權解釋法律”，并賦予立法解釋更高的地位。而立法解釋所適用的范圍一般是對法律條文本身需要進一步明確界限的情形，35但是現有的認識和規定存在很大的缺陷。首先，在立法解釋與行政解釋、司法解釋之間，在“條文本身”與“具體應用”之間，并無一條真實的界限。因為法律條文由于其自身的抽象性與概括性，其對“條文本身”的解釋需要是沒有窮盡的，而對法律條文本身進行解釋的需要，只能產生于適用法律的過程中，產生于法律的“具體應用”中。其次，“有權制定法律，就有權解釋法律”36的命題并不具有認識上的合理性。因為具體法律條文在制定過程中的原初涵義，由于立法活動的復雜性以及立法材料的欠缺，并不容易把握，而且從法治原則所要求的法律安定性來看，只能假定立法者原意已經體現在法律條文之中，而不能在法律條文本身的涵義之外再去尋求所謂的立法原意；因此，作為立法者并不天然地具有法律解釋權，它的解釋并不天然地具有更高的效力；實際上，由立法者之外的實施者解釋法律，尤其是由作為法律專家的法官在多方利害關系人的充分參與下解釋法律，更符合客觀公正地適用和理解法律的需要。37立法解釋處于主導地位在行政訴訟實踐中的一個重要弊端是，最高法院對于法律文義的含義有疑義需要解釋，或者認為法規與法律的規定相沖突時，總要征求全國人大常委會（實際上是其法制工作委員會）的意見，而由于法工委人手有限，事務繁多，往往導致行政案件審理被長期延宕。

現行的法律解釋體制已經給行政訴訟制度的發展造成了很大的障礙，需要進行改革。根據前面的分析，筆者提出以下幾點改革的思路：（1）使各級法院和法官的司法解釋正當化和合法化，并通過判決書的改革促使法官提高法律解釋的水平。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現就是判決書中對判決理由的詳盡說明。“在學術性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對無法想象的”38。但現階段我國法院判決恰恰如此，判決的內容過于簡單粗糙，雖然有要件事實的敘述和法律根據的援引，但大多缺乏充分的研析、論證、推理以及作為決定根據的命題討論，也即沒有真正的判決理由。因此，應當對判決書進行改革，加強說理成分，要將有無充分正確的判決理由作為衡量判決是否合格的一個主要標準。（2）探索建立判例制度，強化司法解釋的司法裁判背景。判例制度并非英美法系的專利，大陸法系各國對判例也都予以高度重視。在行政法領域，由于行政法調整范圍的廣泛性和復雜性，無法制定一個統一完整的法典，因而判例更是發揮了重要的作用。在我國，不僅承認判例事實上的拘束力沒有障礙，承認最高法院判例的法律拘束力也不存在理論和實踐上的障礙。1981年《關于加強法律解釋工作的決議》明確承認最高法院的司法解釋權；最高法院于1997年7月的《關于司法解釋工作的若干規定》，則明確賦予了最高法院的司法解釋具有法律效力。雖然以往對司法解釋的理解主要是從抽象解釋的角度，但判例作為司法機關最能發揮其功能和結合個案所進行的法律解釋，賦予其法律效力同樣無法理上的障礙，同時還可以賦予高級法院判例以法律效力。如果建立行政法院體系，則可以賦予最高行政法院和高級行政法院的判例以法律效力。（3）明確法律解釋的涵義和司法解釋的優越地位。法律解釋是指法律實施者在適用法律前對法律涵義進行理解的活動。立法者在法律制定完成后，除非運用修法的形式，否則無權再對法律的涵義進行解釋。法院對于其在適用法律過程中遇到的法律文義的模糊等問題，也無需征求立法機關的意見（但可以索取相關的立法資料作為自己解釋的根據）。考慮到行政機關所擁有的豐富的行政管理知識與經驗，法院對行政機關的解釋應當予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導地位。（4）提高法官的素質。“法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的實踐和學習。”只有精英化和專業化的法官才能承擔起法律解釋的任務。

（三）行政訴訟構造模式的選擇

行政訴訟的構造，是指由一定的訴訟目的所決定并由主要訴訟程序所體現的行政訴訟主體（原告、被告和法院）的法律地位和相互關系。行政訴訟的構造可以分為職權主義和當事人主義兩種基本模式39。英美法系由于不強調公私法的劃分，司法審查程序基本上適用普通民事訴訟的規則，因此與民事訴訟一樣適用當事人主義。大陸法系國家，如法國和德國等均采用職權主義。大陸法系國家認為，行政訴訟由于事關公共利益，法院應當依職權調查事實關系，不受當事人主張的拘束，“撤銷訴訟的當事人，一為公權力主體之政府機關，一為人民，兩造不僅有不對等之權力關系，且因政府機關之行政行為恒具專門性、復雜性及科技性，殊難為人民所了解。又政府機關之行政行為，每涉及公務機密，人民取得有關資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，爰規定行政法院于撤銷訴訟應依職權調查證據，以資解決。又行政訴訟以保障人民權益及確保行政權之合法行使為主要目的，故遇與公益有關之事項，行政法院亦應依職權調查取證，期得實質之真實”。40可見，行政訴訟在事實關系的調查和證據收集上應采取職權探知主義并由此決定了其整體構造的職權主義。日本在二戰前采取職權主義，二戰后受美國的影響改采當事人主義。41我國行政訴訟雖然從微觀上看也有當事人主義的成分，但其構造模式（特別是從實際運行來看）應屬職權主義42。

我國目前行政訴訟程序（主要是審判程序）的運作過程還存在若干很多問題，例如法官與當事人的責任混淆，法官的角色過于積極，甚至代替行政機關舉證，與行政機關一起審被告；法官庭外活動過多，庭審職能淡化，庭前調查取證并進行實體審查等；對此，很多法官和學者都將其歸結為我國行政訴訟所采取的職權主義構造模式，并希望參考民事訴訟領域進行的當事人主義的改革來轉換我國的行政訴訟模式。筆者認為，首先應當明確，不能把目前行政實踐中的問題都歸結到行政訴訟構造上，很大一部分是在于法院不遵守法律規定以及法院內部結構上的缺陷。而我國行政訴訟構造的理想模式，筆者認為應當以借鑒大陸法系職權主義模式為基礎，同時注意明確職權主義的界限，并結合中國的實際對其加以弱化和限制。

1．我國行政訴訟構造仍應以職權主義為基礎。這主要是因為當事人主義的正常運行建立在雙方當事人參與能力大體對等的前提下43。但在我國行政機關擁有強大的行政權，并且常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據，公民、法人調查事實、收集證據以及對法律掌握的能力都無法與行政機關相抗衡，而且由于大多數行政訴訟的費用較少，并且阻力和壓力大，不能吸引更多的律師（特別是優秀律師）作為人參與訴訟；因此，如果實行當事人主義，必將嚴重影響行政審判的實體公正，不利于對相對人權益的有力保護。以職權主義為基礎應當體現在下列方面：（1）法院對行政行為合法性的審查，不以原告所主張事實為限，而應當從行政行為合法性的要件出發對其進行全面審查。（2）法院對于有助于查明被訴行政行為違法的證據，應當依職權進行積極全面的調查。44（3）當事人的自認對于法院沒有拘束力。所謂自認是指一方當事人所主張的事實對他方當事人不利，但他方當事人對該事實的真實性予以承認。在當事人主義（辯論主義）下，自認具有排除事實提出者舉證責任的效果；而在職權主義（職權探知主義）下，法院仍應當調查必要的證據。

2．應當充分調動原告主張和舉證的積極性。法院在原告因為正當原因不能提供證據時可以進行調查取證，但不應完全取代原告的取證，這樣既影響訴訟效率，也不利于原告積極性的發揮；因此，應當通過設定原告的協力義務，來減輕法院的負擔。職權探知原則也未免除當事人依法提出證明及證據的責任，當事人的行為在實際上構成了法院調查的界限。因為法院不可能漫無目標地探知事實關系和調查取證，法院調查的強度和界限范圍在很大程度上取決于當事人的陳述主張。特別是該項必須查明的事實屬于原告所了解的領域更是如此。如果原告對于行政機關的意見未予答辯，則法院僅依照卷宗資料審查行政行為在事實與法律上有無瑕疵，即已盡其調查義務。

3．完全的職權主義有其弊端，應當加以必要的修正和限制。行政訴訟中采取職權主義的主要目的，是保障作為弱者的原告能夠與行政機關形成有效的對抗。如果法院在行政審判活動中為行政行為合法性提供事實和證據加以支持，則將造成相對人更大的困難，并使其對提起行政訴訟視為畏途，這在我國行政案件偏少、相對人訴訟意識淡薄的情形下是應當加以克服的。為此，應當明確行政訴訟中職權探知主義的單方性，即法院調查的事實和證據只能用以證明行政行為的違法性，而不能用來證明行政行為的合法性。這與典型的職權探知主義存在很大的區別。在典型的職權探知主義下，法院對判斷行政行為合法性的所有事實和證據，無論是對原告有利還是對被告有利，都應當進行調查，而不限于對被告不利的證據。不僅如此，法院還可以依職權對被訴行政行為的理由（包括事實認定和法律適用）進行替換，通過用合法的理由對非法理由的代替來治愈被訴行政行為的瑕疵并作出駁回訴訟判決。45筆者認為，這一規定的主要優點在于保證行政行為，但弊病在于不能達到有效全面控制行政行為的目的46，并且容易給公民、法人留下法院和行政機關共同對付自己的印象。規定職權探知的單方性則沒有這方面的弊病，這似乎對保護公共利益不利（大陸法系國家在行政訴訟中采取職權主義的主要理由之一即在于公共利益的維護），但是筆者認為，行政機關的能力已經足夠收集到其所作的證據，法院不協助被告舉證，對實體真實的發現一般并無影響。

三、行政訴訟文化的畸形和重塑

我國目前行政訴訟文化的缺陷，主要體現在公務員憲政和法治意識的缺乏、民眾訴訟意識的淡薄以及法院和法官角色意識的錯位。“進行任何形式的改革，必須輔之以觀念的變革。制度的變化或許在一朝一夕之間就可以完成，但是觀念的變革往往需要一代人甚至幾代人的努力。”47我們不是文化和觀念決定論者，但對于久遠的民族傳統以及長期運行的體制給人們觀念所造成的影響應當予以充分的重視，對于在深層次支配人們行為的那些陳舊落伍的觀念應當存有足夠的警惕，對阻礙行政訴訟制度發展的畸形法律文化應當盡力加以改造和重塑。

（一）公務員的憲政與法治意識

在目前的行政訴訟中，一些行政機關及其工作人員表現出對行政訴訟制度強烈的排斥和抵觸心理，這是導致行政訴訟制度陷入困境的主要原因之一。有些行政機關成為被告后，不應訴，不出庭，不舉證，不移送材料，不履行法院裁判。一些行政機關利用本系統所掌管的人財物的權力對法院行政審判施加壓力，法院如判決其敗訴，就對法院的工程建設、人員待遇、辦公設備添置、車輛申請等設置種種不便。有的行政機關在法院審理過程中找領導說情或借助黨委、人大的力量對法院施加壓力。48憲政與法治的精髓在于通過限制政府及其官員的權力來保障公民權利。憲政與法治意識即是指政府及其官員對其權力的有限性有清醒的認識，對公民權利予以足夠的尊重。我國公務員憲政和法治意識的缺乏，既有傳統的因素，也有現實的原因。從傳統上看，我國經歷了長期的封建專制統治，在官民關系上官員有高高在上的優越感，欠缺為人民服務的公仆意識。在新中國成立后，由于實行計劃經濟體制和集中化的權力體制，國家權力無所不在地支配著社會的一切，權力一直缺少制度化的制約。雖然在意識形態上強調為人民服務，但官員享有的種種特權以及政府支配和壟斷社會的一切資源，又從另一方面助長了權力無限的意識。一些行政官員對自己的權力應受到憲法與法律限制沒有認識，不能忍受自己的權威受到挑戰，對憲法和法律缺乏應有的尊重，更勿談信仰。改革開放以來，雖然政府在一定范圍內退出了社會經濟領域，但仍然在很大程度上保留了原有體制下的權力，而長期形成的觀念更是很難在短期內得到扭轉。另外，在我們普及法律的宣傳活動中，習慣于強調對公民進行守法教育，對政府以及官員守法宣傳不夠。有的地方在進行普法活動后，官員反映：“老百姓聽話多了”，“工作好做了”，這就使將普法教育當成了“聽話教育”，官員的法律意識、守法觀念沒有得到應有提高。

要樹立行政機關及其工作人員的憲政和法治意識，首先，要進一步轉變政府職能，政府應從眾多經濟社會領域退出；因為如果民眾生存所必須的資源都由行政機關操縱和控制，行政機關必然會有一種高高在上的主人意識，權力有限的觀念就不可能真正樹立。其次，要對政府官員進行憲政與法治觀念的宣傳，使其明確法治的精髓在于依法治官而非依法治民，依法治權而非依法治事，依法治自己而非依法治他人，認清權力的法律界限（包括實體與程序）。在對官員的教育上，不僅要重視為人民服務的政治教育，也要進行尊重公民權利的法律教育，以免用空泛的政治口號取代實在的法律保障，以抽象的人民置換具體實在的個人。最后，在公務員考試中應加強貫徹現代法精神的法律課程的比重。這方面日本的做法值得我們借鑒。日本通過“資格任用制”把掌握法律知識和技能的程度作為錄用和使用公務員的標準，使現代法的精神滲透到官制管理之中，從而對日本行政法治程度的提高作出了重要貢獻。

（二）民眾的行政訴訟意識

行政訴訟制度一方面有助于培養公民的權利意識、主體意識，建立以個人人格、個人主觀自由為基礎的民族心理結構；49但另一方面，權利意識和主體意識的欠缺又阻礙了我國行政訴訟制度功能的發揮50。我國行政訴訟受案率偏低，一個很重要的原因在于公民訴訟意識不強，不愿通過行政訴訟的途徑來保障自己的合法權益。造成公民訴訟意識淡薄的原因，可以歸結為如下幾個方面：（1）行政訴訟案件的審判質量缺乏有力保障。（2）行政機關的打擊報復。（3）公民權利意識的欠缺。前面兩個方面前文已有論述。下面僅對權利意識問題進行詳細探討。

權利意識是對抗和克服人治、制約權力的重要自覺力量，是實現依法治國、依法行政的重要社會基礎。只有確立起普遍的權利意識，才能更有效地實現法律的權威性，公民的主體地位和理性自由才能得到更可靠的保障，社會主義法治國家也才能最終建立。德國法學家耶林有句名言，為權利而斗爭就是為法律而斗爭。在耶林看來，斗爭是法和權利的生命，為權利而斗爭是國民法感情的體現，國民不應膽小怕事、息事寧人地回避權利遭受侵害的事實，而應勇敢地主張自己的權利。51但可惜的是，由于長期的專制統治、傳統文化和主流意識形態的影響，我國公民心目中個人權利的觀念仍然極為淡薄。改革開放以來，在私法領域個人的權利意識雖有了一定程度的增強，但從總體上看仍然缺乏與建立市場經濟和法治國家相適應的權利意識，特別是在與政府交往時，官貴民賤的觀念仍然根深蒂固。造成這種狀況的原因在很大程度上還是由于政府仍控制著經濟、社會中各種資源的分配，市民社會與政治國家的二元分離尚未最終完成，從而缺乏個人權利發育的社會基礎；但從另一個角度來看，公民權利意識的欠缺在很大程度上也構成了中國社會進一步發展的障礙。我們且不談國人所表現出來的對權勢者的盲從和對同胞斗爭的殘酷與無情，就是在改革開放二十年中，以言代法、以權代法、權力濫用等現象層出不窮，也表明了國人對于法上權力、法外權力以及權力不合目的性運作的寬容，表明了國人對自身自由和權利的一定程度的疏怠。52

對民眾訴訟意識的改造，需要作以下幾個方面的工作：首先，要通過行政訴訟制度改革推動民眾訴訟意識的提高。公民在其正當權益受到侵犯后不提起行政訴訟，不能一概地責備其權利意識的欠缺，而只能承認這在很大程度上是理性選擇的結果：如果對行政機關的大量違法行為根本不能提起行政訴訟，司法公正不能得到保障，如果即使勝訴也未必能夠得到執行，如果在一個案件中的勝訴卻導致以后受到行政機關的各種打擊報復，我們又怎能苛求他們必須提起訴訟？從行政訴訟的角度來看，必須擴大行政訴訟的受案范圍，保障民眾出現訴訟需求時能夠獲得法律的支持；通過司法體制改革保障司法的獨立與公正，以免破壞民眾對司法脆弱的信賴；采取切實有效的措施對行政機關打擊報復原告的行為進行有力的懲處，以保障民眾的訴訟安全。其次，進一步完善市場經濟體制。實踐證明，市場經濟最能體現平等利益關系和相應的權利要求。市場經濟要求建立一個權力有限的政府，一個保障權利充分行使的政府。通過市場經濟體制的確立，市民社會與政治國家相對分離，社會利益主體趨向多元，個人主體地位得以確立，民眾的權利意識、主體意識和公民意識必然不斷強化，從而形成對國家權力擴展的有效制衡機制。最后，要對民眾進行新法律觀的教育。我國以往在宣傳提高人民群眾的“公民意識”時，過于重視公民的義務意識，而不太強調公民的權利意識，53這是對現代法的價值定位在認識上存在偏差的表現。現代法的精神是公民權利的保障書，法治教育不應當是訓練公民成為法律的順民，而應喚醒公民的權利意識，鼓勵公民利用法律的武器來保障自己的合法利益。應當通過各種途徑，包括學校教育、普法宣傳、新聞媒介等加強對公民權利意識的宣傳。法律意識和權利意識的啟蒙是一項崇高、偉大的事業，在我國現階段仍然是一個尚未完成的使命。

（三）行政法官的角色意識

在目前的行政訴訟實踐中，一些行政法官與行政機關一起審原告，為被告的行為千方百計尋找理由，對原告施加壓力促使其撤訴，對于法律的解釋往往求助于立法者或對于行政解釋無條件地予以服從；以考慮“社會效果”為名往往不正當地限制了當事人的訴訟權利和實體權利，等等。造成這種現象的原因是多方面的，但與行政審判人員未能樹立正確的角色意識，未能擺正自己的位置有很大的關系。

行政法官的角色意識是指行政法官對自己充當的社會角色所要肩負的使命的認識。行政法官的角色使命是通過準確地適用法律（包括實體法與程序法）來監督行政行為，實現公平正義。行政法官的這一角色使命意味著他是法律的專家，是法律內涵的權威判斷者，法官應當根據自己的知識和經驗對法律的涵義進行解釋和判斷，并合理使用自由裁量權；意味著法官僅對法律負責，而不應向權力低頭；意味著法官不應當僅僅是某一種利益的維護者，無論是公共利益還是個人利益，而應當通過適用法律實現各種利益之間的平衡；意味著法官應當對行政行為的合法性進行監督，而非代替或幫助行政機關尋找論證行政行為合法性的事實與法律根據。從行政訴訟實踐可以看出，我國目前行政法官角色意識的最大缺陷在于將自己的角色混同于行政官員。造成這一現象的原因主要有以下幾個方面：（1）傳統法律文化的影響。傳統上我國不存在立法、行政與司法的劃分，“行政兼領司法”，解決糾紛、懲罰犯罪是政府對整個社會進行統治的一部分內容，從而構成了“全能型衙門”的政治結構。54（2）法院定位的偏差。雖然根據我國法律規定，法院是平行于行政機關的一個獨立部門，但具體體制的運行以及功能定位都呈現出強烈的行政機關的色彩。一方面，法院的內部管理體制行政化，法院與行政機關的管理不存在實質性的差別；另一方面，改革開放以后，雖然我們不再或很少提司法機關是無產階級專政的工具或“刀把子”，但我們對法官的教育往往過多強調考慮辦案的社會效果，要求法律在政策和現實需要面前讓步。法院定位的行政機關化導致法官往往將自己作為公共利益的維護者，對于行政機關具有一種天然的親和力，而對于作為原告的相對人卻具有排斥甚至厭惡（視為刁民）的心理，在政策與法律相抵觸時則往往傾向于遵循政策。（3）法官選任的非專業化。將法官等同于普通的“國家干部”，大批沒有經受過正規法學教育的人員得以暢通無阻地進入法院，甚至擔任較高級別的領導。從事法官職業卻沒有厚實的法學專業知識和豐富的法律實踐經驗，就不可能深刻體會自己作為法律專家的身份，對行政機關進行監督也缺乏信心和勇氣。（4）法院對行政機關的依附。法院的財政、人事等均控制在行政機關手中，法院對行政機關這種體制上的依附性，導致法官難以具有作為中立的裁判者所應當具備的超脫意識。

為端正行政法官的角色意識，筆者認為可以著手以下幾個方面的工作：（1）將法院定位為中立的裁判者而非公共利益的代表。“在法治社會中，之所以將司法獨立定位為一種憲法原則，正是因為司法既要調整社會關系，維持生活秩序，又必須能夠有效地抑制和制裁發生于廣泛機構的違法行為。司法決定的執行固然有國家的強制力作為后盾，但這種強制力不只是針對一般公民，同樣也針對官方組織與其他團體。”55法院應當是居于政府與民眾之間的中立的仲裁人，法院不是政府的一個部門，也不應當實際從事政府部門的工作。法院與法官所追求的價值目標也與行政機關不同，行政機關的使命是公共利益至上，法官的任務在于準確適用法律，實現公平正義。（2）保障法官職業的專業化和精英化。法官職業是一個具有極高專業化要求的職業，只有具有深厚的法學理論功底和長期的法律實踐經驗的人才能勝任司法裁判的工作，也才能具有通過自己的判斷實現正義的勇氣與信心。（3）進行司法體制改革，按照司法職能的本來性質建構司法內部管理體制，并保障法院獨立行使審判權。

結語

由上可見，造成我國目前行政訴訟制度困境的原因是多方面的，既有行政訴訟法律規則本身的缺陷，也有行政訴訟體制（實際上是國家憲政體制的一個重要環節）的弊端，還有落后的法律文化的影響；因此，要真正走出困境，必須從多方面對現有的行政訴訟制度加以完善，從規則、到體制、再到法律文化都有許多工作亟待去做。我們確實應該承認我國行政訴訟制度的完善是一個艱巨復雜的系統工程。不僅如此，行政訴訟制度的現狀是與國家整體的經濟、政治和文化的整體發展水平相適應的，行政訴訟法的很多問題必須將其放置到中國整體社會結構的大背景中加以審視才能深刻理解。中國的經濟、社會和文化正處在轉型期的實際情況，決定了我國行政訴訟制度的道路必然是艱難而曲折的；但我們不能坐等執法環境的變化，而應積極創造良好的條件。所謂的系統工程不能成為我們消極無為的遁詞，而必須尋找改革的突破口。有學者認為：“國家主導的有目的的社會變革是一個極其復雜的系統工程，不可能一蹴而就。而各項改革措施之間的功能關聯性非常強，如果沒有其他制度條件的配合，一項改革措施往往不能見效。關鍵在于正確地選擇突破口，適當地決定應當采取的改革措施的順序和日程。為此首先需要能夠縮減社會復雜性并能使改革設想轉換成容易操作的形態的某種方法或方式。”56筆者認為，就行政訴訟而言，目前的突破口可以定位在司法體制的改革上。這一方面是因為司法制度已經成為我國法治建設的瓶頸，司法改革與規則建構相比具有更大的嚴重性與緊迫性：如果司法不能保證公正，則規則無論多么完美先進也沒有意義，“在政府仍然控制司法活動，在民眾仍然把司法機構視為政府的一個部門的地方，強把問題‘納入法律軌道’的辦法并不能起到減輕社會振蕩的作用，因為法院實際上不可能真正以‘法律的方式’解決問題”57；另一方面是因為法律文化的建設是一個長期積累的結果，對其改造工作很難在短期內獲得成果，而且法律文化的變化在很大程度上也必須依賴于制度建構提供其生長的土壤和環境。

1.1914年5月18日北京政府公布《行政訴訟條例》，仿效法國的Conseild''''Etat設立平政院受理行政訴訟。1933年11月17日國民黨政府公布《行政訴訟法》和《行政法院組織法》，第二年9月行政法院成立，開始受理行政案件。

2在平政院時期，平政院每年接案不及十件，無案可審，被譏為“貧癥院”。行政法院時期，每年受案也僅百件左右。參見翁岳生：《行政訴訟制度現代化之研究》一文，載其所著：《行政法與現代法治國家》一書，1990年第9版，第390頁。

3龔祥瑞主編：《法治的理想與現實》，中國政法大學出版社1993年版，第5頁。

4薛剛凌：《行政訴權研究》，華文出版社1999年版，第213頁以下。

5楊海坤：《擺脫行政訴訟困境的出路》，《中國法學》1994年第3期，第52頁。

6彭貴才：《關于行政訴訟困境的法律思考》，《法制與社會發展》1998年第3期，第14頁。

7弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社1994年版，第16頁以下；《法治、現代化與司法》，《北大法律評論》第1卷第1輯，第298頁。

8最高人民法院于1991年了《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》（因該意見共有115條，行政法學界習稱之為115條），今年又對原來的意見作了較大的修正和補充，了《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。

9參見周漢華：《論建立獨立、開放與能動的司法制度》，《法學研究》1999年第5期，第12頁。

10如日本和我國臺灣地區的學者一般認為，關于抽象法規的爭議，原則上尚非具體的公法上的爭議范圍，無法提起行政訴訟。德國行政訴訟法對于法規命令的審查范圍也受到很大的限制，只有高級行政法院才可以對依據建筑法制定的自治規章和法規命令以及其他邦法律位階之下的法規命令的有效性加以直接審查（附帶審查是法院當然的權力）。

11參見崔卓蘭：《行政規章可訴性之探討》，《法學研究》1996年第1期，第141頁。有的學者所主張的抽象行政行為只有通過具體行政行為才能發生法律效果，是著眼于必須通過行政強制執行才能夠實現抽象行政行為所處以的義務。但實際上下命性的具體行政行為（具體行政行為可分為下命行為、形成行為和確認行為三種。下命行為是以命令或禁止的形式對相對人設定特定作為、不作為或容忍義務的行政行為。下命行為所設定的行為義務，相對人如果不履行即無法達成目的，因而具有強制執行的必要。形成行為，即用以設定、變更或廢止具體法律關系的行政行為。許可與特許屬于形成行為。確認行為，指確認權利或義務，或確認在法律上具有重要性的人或物的法律性質的行政行為）所確定的義務也必須通過強制執行才能保障得到貫徹。

12當然如果將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，必須要對抽象行政行為進行類型化的處理，其中行政機關內部頒布的行政規則（關于行政規則的概念，參見鹽野宏著、楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第72頁以下；于安著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第84頁以下），因為不具有法的效力，不直接涉及相對人的權利義務，對法院也沒有拘束力，在原則上不能納入行政訴訟的范圍。

13在法國，利害關系人認為條例違法，可以向行政法院提起越權之訴，請求撤銷不合法的條例。在英國，法院可以用確認判決宣告違法的行政管理法規的無效。

14烏勒在傳統的特別權力關系內區分基礎關系（外部關系）與經營關系（內部關系），前者是指有關特別權力關系的產生、變更與消滅，如公務員的任免與退休，公立學校學生的入學與退學；后者則是指公行政主體為達成特定權力關系的目的而采取的“管理規則”，如長官對下屬的勤務指示和考績，公立學校對學生的服裝、儀表和作息時間等所作的規定等。根據基礎關系與經營關系理論，基礎關系對相對人利益影響較大，應適用法律保留原則與司法救濟以保障相對人的基本權利；與經營關系有關的事項，應視為行政內部的指示，對相對人利益影響較小，無須法律規定，也不存在法律救濟，以此來維持行政內部秩序和達成行政目的。

15德國特別權力關系理論變遷的契機是聯邦憲法法院于1972年3月14日的“刑事執行判決”。聯邦憲法法院在該判決中認為，在監獄服刑的囚犯也享有基本法規定的基本權利，對其通訊自由等基本權利的限制只能用法律或根據法律的授權進行，而不能僅根據監獄的管理規則。憲法法院明確宣稱，“認為刑罰執行作為特別權力關系的主張，把刑事囚犯的基本權利置于不確定的狀態，這是不能接受的。”此后司法實務界和學術界都認為，基本權利保護、法律保留和司法救濟對傳統的特別權力關系應當適用。

16將監獄管理機關作為司法機關，將監獄管理行為作為司法行為，這是我國法律界對司法概念濫用的一個方面的體現。司法在本質上是中立機構依據嚴格的法律程序對法律爭議進行被動裁決的活動，公安機關和監獄管理機關的活動雖然與司法活動具有密切的聯系，但其行為的性質和特點決定了其只能是行政職能。當然這并不意味著行政行為都應納入行政訴訟的范圍，對于那些適用刑事訴訟法、與刑事職能具有密切關系、并且受到法院直接控制的行為可以作為例外加以排除。

17將公立學校作為所謂的事業單位與行政機關并列，并排除在行政主體的范圍之外，這是我國行政法學界對實踐缺乏反思的一個表現。行政機關、企業和事業單位、社會團體的劃分，是傳統單位體制的一種表現，是為了編制管理的需要所作的一種分類。而從法律的角度來看我國的事業單位，可以將其分為下列幾種類型：其一為企業組織，如所謂實行企業化經營的事業單位；其二是行政機關，如中國證監會，名義上是事業單位，但在實質上與國務院其他機構并無區別；其三是提供公共服務的公共機構（公共營造物），其實質也是行政主體，如公立學校這樣的組織，實際上從事的活動也是一種行政活動，雖然它較少傳統的高權色彩（當然也有例外，例如對學生的懲戒），而提供的是服務，但行政的內涵在現代已經有了很大的拓展，并非只從事高權活動的才是行政，服務行政（給付行政）也是行政的一個重要類型。

18此處是根據德國和日本對主觀訴訟與客觀訴訟概念的理解，與法國的概念不同。關于法國行政法（學）上這一對概念的含義，參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第641頁以下。

19根據日本案件訴訟法第5條的規定，民眾訴訟是請求國家或公共團體的機關的違法行為的訴訟，是以選民資格以及其他與自己的法律利益無關的某種資格進行的訴訟。民眾訴訟在日本有選舉無效訴訟、當選無效訴訟、居民訴訟等。美國聯邦和州法均承認納稅人訴訟，允許納稅人對政府的財政行為提出司法審查。參見施瓦茨著、徐炳譯：《行政法》，群眾出版社1986年版，第424頁以下。美國法院判例還確認了公民具有公共利益代表人的資格，建立起私人檢察總長制度。參見王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第628頁。

20根據日本行政案件訴訟法第6條的規定，機關訴訟是指國家或公共團體的機關相互間就權限存否或其行使的糾紛的訴訟。其目的在于保障分權、地方自治和維護公法秩序。日本地方自治法第146條規定，主管大臣與都道府縣知事的爭議、都道府縣知事和市町村長的爭議可以通過機關訴訟解決。在法國，一個行政機關在其利益受到其他行政機關決定的侵害，而其本身不能撤銷或改變該決定時，可以向行政法院提起越權之訴。這種訴訟可以發生在同一行政主體內部機關之間，也可以發生在不同的行政主體之間。德國行政法院法對于機關訴訟未設明文規定，但通說和判例均承認機關訴訟。

21我國《專利法》的規定是一個例外，根據該法第41、42和43條的規定，任何單位或者個人認為發明專利權的授予不符合該法規定條件的，都可以請求專利局撤銷該專利權；如果專利局駁回該請求，請求人可以申請專利復審委員會復審；如果對復審決定仍不服，可以提起行政訴訟。

22參見黎軍：《社團在行政訴訟中的作用》，《法商研究》2000年第1期，第86頁。

23參見建設部《城市房地產轉讓管理規定》（1995年8月7日）第7條。與此有關的一個案例是高永善訴焦作市電子光源總店房產糾紛案。1993年5月原告提起民事訴訟，要求被告搬離其營業場所，其理由為該房屋已經由其向焦作市紡織集團公司購得，并取得了市房產管理局頒發的房屋所有權證。被告認為市房產局發證錯誤，拒不承認原告對該房屋擁有合法所有權。參見《中外法學》1998年第2期。

24例如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第21條規定：“因房屋產權引起的糾紛，可以由當事人共同協商解決，也可以申請房地產仲裁機構申請仲裁或者訴請人民法院裁決。”

25有第三人效力處理(verwaltungsaktemitDrittwirkung)，是指一個行政處理除對相對人(Adressat)，即其內容中所指定的人產生法律效果外，同時對第三人產生法律效果。它既包括對相對人授益而對第三人增加負擔的行政處理，也包括對相對人增加負擔而對第三人授益的行政處理。可能受行政處理影響的第三人有建筑法和公害防治法上的相鄰人和同業競爭者等，在商標與專利權案件中也往往涉及第三人的利益。

26參見章武生、吳澤勇：《司法獨立與法院組織機構的調整》（上），《中國法學》2000年第2期。

27石佑啟、周佑勇：《試論市場經濟條件下行政訴訟制度的發展》，《法商研究》1995年第3期，第12頁。

28這些建議可以分為兩類。第一類觀點主張通過法院財政人事制度的改革來解決司法獨立的問題，不涉及法院設置的調整。持這種觀點的學者基于司法不獨立的起因在于地方黨委、人大和行政機關在法院人、財、物等方面享有決定權這一事實，主張通過把這些權力收歸中央或較高級別機關，來克服司法權力地方化和不獨立的弊病，保障國家法制的統一。第二類觀點則將改革的目標直接指向各級法院的設置。這種觀點認為，地方法院司法區域與行政區域的重合，是滋生地方保護主義并從而導致司法不能獨立的制度性根源，因而改革現行司法體制的關鍵是打破現行法院體系，對各級法院進行重新設置。參見：章武生、吳澤勇：《司法獨立于法院組織結構的調整》（上），《中國法學》2000年第2期。

29對高級行政法院設置的構想，參考了章武生等對高級法院設置的建議。同前引文。

30季衛東：《法律解釋的真諦――探索實用法學的第三條道路》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第87頁－88頁。

31國務院辦公廳于1993年3月的《關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》規定，凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，按照現行做法，仍由有關行政主管部門負責解釋。

32這是1981年全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》的規定，這里應當注意的是在此處沒有區分司法與行政工作中具體應用的解釋。另外，在單行的地方性法規中有時也規定對具體應用問題由本級政府解釋或由本級政府法制部門解釋。

33這是指在法律中一般總是授權有關機關制定實施規定，這些機關包括國務院、國務院主管部門、省級人大常委會、省級政府等，而這些實施規定又進一步按照行政法規、地方性法規或行政規章的方式，對解釋問題作出規定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第224頁。

34季衛東：《中國法文化的蛻變和內在矛盾》，載于李盾編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第226頁。

35根據1981年《關于加強法律解釋工作的決議》，凡屬法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人大常委會解釋；凡屬于地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作出補充規定的，由制定地方性法規的地方人大及其常委會進行解釋。國務院辦公廳1993年的通知規定，凡屬于行政法規條文本身需要進一步明確界限或作出補充規定的，由國務院作出解釋。

36這里的解釋法律，不包括用立法的形式所進行的解釋。立法者當然可以通過立法的形式對其所制定的法律條文進行解釋，但是如果它不采取這樣一種立法的解釋形式，就需要從“解釋活動本身的規定性出發”來衡量其正當性。參見張志銘前引書，第250頁。

37張志銘，前引書，第251頁。

38季衛東：《法律職業的定位――日本改造權力結構的實踐》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第229頁。

39職權主義和當事人主義的核心問題在于把訴訟的主動權交給法院還是當事人，采取前者的是職權主義，采取后者的是當事人主義。對職權主義和當事人主義可以從宏觀和微觀兩個方面來把握。職權主義和當事人主義宏觀上的含義是指作為兩種不同的訴訟模式。職權主義訴訟模式在民事訴訟領域的代表是前蘇聯的訴訟模式，而西方大陸法系和英美法系的民事訴訟均采用當事人主義的訴訟模式；在刑事訴訟領域，大陸法系國家一般采用職權主義訴訟模式，而英美法系國家則采用當事人主義訴訟模式。由于在行政訴訟中舉證責任的配置所面臨的問題與民事訴訟存在更大的相似之處，因此本文主要是根據民事訴訟領域展開討論。

作為微觀意義上的職權主義和當事人主義，與不同的訴訟事項相聯系。（1）訴訟程序的運行。分為當事人進行原則和職權進行原則。這是當事人主義和職權主義在訴訟程序運行上的分別體現，前者是指訴訟程序運行的主導者是當事人，法院只負責最后作出判決來終結訴訟，其他程序全部由當事人進行；而后者則是指訴訟程序的主導者是法院，一旦進入訴訟，當事人必須通過法院來向對方提出自己的要求和主張。決定開庭辯論的日期也屬于主審法官的專有權限，一旦決定了日期，雙方當事人都不能隨意改變。各國民事訴訟程序一般采用職權進行的原則，但也有例外，如日本的家事審判。（2）訴訟的開始和終結。在民事訴訟中，訴訟的開始和終結一般采取當事人主義，此即所謂的處分權主義。在處分權主義下，訴訟程序的開始、審理對象的內容、訴訟標的的變更和訴訟終止等問題都由當事人決定。處分權的主體是原被告雙方，而其客體則是請求或訴的內容本身。處分權主義也為各國的民事訴訟立法所保障，但有時也受到一定的限制。（3）訴訟資料的收集。當事人主義在訴訟資料收集（具體事實主張和舉證）上體現為辯論原則，它包括三個方面的含義：第一，由當事人提出并加以主張的事實，法院才能予以認定；也就是說，作為法院判決基礎的訴訟資料只能由當事人提供，法院不得隨意改變或補充當事人的主張。第二，對雙方當事人都沒有爭議的事實，法院必須照此予以認定。這種事實被稱為自白事實，法院受自白事實的拘束。第三，法院原則上只能就當事人提出的證據進行調查。職權探知原則是職權主義在訴訟資料收集這一層次上的體現，其內容包括：即使是雙方當事人都未主張的事實，法院也能予以認定；法院的行為不受當事人自白的拘束；可以依職權廣泛地調查證據。參見谷口安平著、王亞新等譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1994年版，第101頁以下；張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《現代法學》1996年第6期，第4頁以下。

40引自我國臺灣地區行政訴訟法立法理由書，其針對的是該法第133條的規定：“行政訴訟于撤銷訴訟，應依職權調查證據；于其他訴訟，為維護公益者，亦同。”

41日本《行政案件訴訟法》第24條規定：“法院在認為必要時，可以依據職權進行調查”。也就是說，由于當事人舉證的不充分，法院無法得到有關爭訟中事實部分公正的心證時，可以依據職權傳喚證人，督促提出物證，以自己的職權進行證據調查。但通說認為，對于當事人之間無爭議的事實，仍不允許法院擴大自己紛爭的范圍進行審理。日本行政法學界有很多學者對現行行政訴訟制度進行批判，認為應借鑒以德國為代表的大陸法系國家的規定。

42這體現在法院在行政訴訟中，對于事實認定不限于當事人主張的范圍，即使當事人未提出的事實法院也可以認定；法院為了查清案件事實，可以積極主動地調查取證；當事人的自認對于法院沒有拘束力。

43陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第332頁。

44最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋〉》第29條規定：“有下列情形之一的，人民法院有權調取證據：（一）原告或者第三人及其訴訟人提供了證據線索，但無法自行收集而申請人民法院調取的；（二）當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。”這一規定體現了對法院調取證據的限制，但是若將所列兩點作為法院能夠調取證據情形的窮盡列舉則是不恰當的，與職權主義的精神不合，是否與行政訴訟法規定契合也令人懷疑（行政訴訟法第34條規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據”，這其中蘊藏的精神應是職權主義）。我國民事訴訟法第64條第二款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認定審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”這一規定適用于行政訴訟倒是合適的。

45如德國通說認為，行政法院在判斷行政行為是否合法時，應當斟酌被訴行政行為的一切法律的上理由和事實，而不以被告在作出行政行為時所依據的事實和理由為限。但也有少數學者對此持不同意見，如Kopp即認為，在法院已經確認行政行為是通過足以影響其決定的瑕疵程序作出，或作為行政機關決定基礎的事實和法律上的考慮錯誤有瑕疵時，即應撤銷該行政行為，而不許考慮行政行為是否可以根據其他的事實與理由合法作成。參見陳清秀：《行政訴訟法》，第392頁以下。

46我國對行政行為合法性的判定，不僅在于最后的處理結果（例如處罰的數額，是否予以許可等），還包括其事實認定和法律適用，而德國法則認為審查的對象即是最后的處理結果，如果處理結果正確而事實認定和法律適用有瑕疵，行政機關或法院變更或追加理由后該瑕疵即可治愈。

47陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社，1999年版，第401頁。

48根據北京大學法律系和高級法官培訓中心聯合進行的調查，這些情況在各地普遍存在。參見姜明安主編：《中國走向行政法治進程》，法律出版社1997年版。另參見江必新：《行政相對人的權利救濟》，載夏勇主編：《走向權利的時代――中國公民權利發展研究》，中國政法大學出版社2000年版。

49陳端洪：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第127頁。

50梁漱溟先生指出：“西方法的精神在保護個人的權利，但這種法律移植中國之后因不合中國人情，反為禍甚烈。柔懦怕事甘心吃虧以消極為良善的中國人，則于他這種法律下，享不著一點權利保護。……法官是不能自作主張，扶弱鋤強的。”梁漱溟：《我們政治上第一個不通的路》，載《梁漱溟全集》，山東人民出版社第5卷，第166頁。

51耶林著，胡寶海譯：《為權利而斗爭》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版。

52參見馬長山：《公民意識：中國法治進程的內驅力》，載《法學研究》第18卷第6期（總第107期），第5頁。

53郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第525頁以下。

54參見賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學》1997年第6期。

55參見賀衛方：《通過司法實現社會正義》，載夏勇主編《走向權利的時代》，中國政法大學出版社2000年版，第184頁。

56季衛東：《法律程序的意義》，載于《法治秩序的建構》，第66頁。

57梁治平：《轉型時期的法律與社會公正》，載李盾編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第350－351頁。