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【內容摘要】國家行政與公共行政是不同的概念。隨著社會的發展，國家行政的內涵也在不斷地發展變化，同時，國家行政的管理的方式和手段也在變化。傳統的命令服從型管理方式已經不能完全適應現代行政的需要，行政指導是在行政管理事務日趨專業化、復雜化的背景下產生的一種新的行政行為。

【關鍵詞】國家行政行政權弱化非強制性手段行政指導新型行政行為

行政指導（administrativeguidance）是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規則或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等行為。

第二次大戰以來，特別是60年代以來，隨著市場經濟的實踐和理論的不斷發展，行政指導作為一種靈活、有效的行政管理方式越來越多地被市場經濟國家采用，成為現代行政管理的一種重要手段，發揮著不可替代的作用。但是，由于各種原因，我國法學界對行政指導的研究遠遠不夠，對于行政指導的性質，一直是眾說紛紜。有的學者認為行政指導是“權力性的事實行為”；有的學者將其界定為“非權力行為”；也有學者稱行政指導是“不屬處分的行為”。筆者認為，行政指導之所以在世界各國得到廣泛運用，是因為行政指導制度是“對獨立、平等、民主、寬容、責任等最具實質意義的人文精神因素的認同”，充分體現了現代行政的發展趨勢。簡言之，現代行政的發展決定了行政指導的產生和發展。因此，探討作為現代行政重要管理手段的行政指導的性質，應該首先明確國家行政在現階段的發展特點。

本文嘗試從國家行政的演變角度，對行政指導的性質作界定，認為行政指導是行政主體為適應行政管理的需要，在其職權范圍內作出的一種“新型行政行為”。

一、國家行政與公共行政

行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家），其要生存和發展，都必須有相應的機構和人員執行和行使管理職能（行政職能）。行政是指社會組織對一定范圍內的事務進行組織與管理的活動，它存在于所有的社會組織之中。

國家行政是指國家行政機關對國家事務的組織與管理活動。一般來說，人們往往將公共行政等同于國家行政，講行政法是關于行政的法，行政法上的行政是指公共行政即國家行政。事實上，國家行政與公共行政不是同一概念，公共行政的范疇要遠遠大于國家行政的范疇。公共行政是指社會組織不以營利（不以追求利潤最大化）為目的，旨在有效地增進與公平地分配社會公共利益而進行的組織、管理與調控活動。也有學者將其概括為公行政：“國家行政屬于公行政，但公行政并不等同于國家行政。公行政除了國家行政以外，還包括其他非國家的公共組織的行政，如公共團體（律師協會、醫生協會等）的行政以及公共企事業單位（國有企業、公立學校、研究院所等）的行政”。任何一個社會都存在大量的公共事務管理活動，這些活動涉及到社會公眾的切身利益。從事社會公共事務管理活動的，除了政府之外，還有其他的社會組織。政府的管理活動只是社會管理活動中的一部分。公共行政與國家行政是一般與特殊的關系。隨著社會的發展進步，民主參與的提高，政府的職能正在發生變化，政府正逐漸把一部分職能交由非營利的社會組織來承擔。“對這些非政府、非營利性組織對社會公共事務的管理活動，筆者將其稱為社會行政”。公共行政包括國家行政和社會行政。國家行政的范圍與社會行政的范圍此消彼長，在不同的社會發展階段，國家行政與社會行政的范圍也是不同的。在自由資本主義社會時期，社會事務相對少，政府承擔“守夜人”的角色，實行消極行政。此時，國家行政與社會行政的范圍都相對較小。19世紀末20世紀初，隨著行政國的出現，國家對經濟和社會生活干預的增強，國家行政范圍不斷擴大，空前膨脹。此時，在社會生活中，國家行政處于絕對主導地位，而社會行政的范圍相對很小。但是國家干預并不是十全十美，與市場機制失靈一樣，也存在著國家干預失靈的現象，20世紀70年代未80年代初，世界上許多國家興起了一場公共行政改革運動，重新思考國家與市場的關系，尋求國家干預與市場調節的有機有效結合，其結果導致國家行政的范圍縮小。隨著公共管理的社會化，國家逐步還權于社會，社會行政的范圍也隨之擴大。

伴隨著國家行政的演變，政府的職能出現了擴張和縮小的趨勢，政府對社會、經濟生活的干預時強時弱，政府行政管理的目的也經歷了以維護安全和秩序為己任，到把積極增進公民福利作為終極目標的變化。國家行政由消極行政發展到積極行政，必然使得不同社會階段的行政管理方式也呈現出不同特點。

二、不同社會階段的國家行政

（一）18－19世紀自由資本主義時期的國家行政

在自由資本主義時期，人們尊崇經濟自由主義的觀點，實行放任自由的經濟制度，信奉“最好的政府，管理最少”，認為自由市場是經濟生活的萬能主宰，政府作為一種“必要的罪惡”越小越好，反映在國家管理方面，就是政府扮演“守夜人”角色，推行消極行政。

此階段的國家行政具有以下特點：

1.政府是唯一的行政主體

行政主體是指行政權的享有者和操縱者，在自由資本主義時期，行政權作為國家政權的組成部分，只被嚴格地授予行政機關，無論從理論上還是實踐上將行政權授予其它社會團體或個人都是不可想象的。行政被看成是與國家有必然或特定聯系的組織與管理活動，認為公共事務的管理權專屬于國家，國家是管理公共事務的唯一主體。有學者從歷史發展角度強調國家對公共事務管理的獨占性：“只有國家出現以后才有行政，將來國家消亡了，行政也自然消亡。”

2.國家行政范圍很小

資本主義初期，國家行政管理的主要任務是維護安全與秩序。近代經濟學鼻祖亞當•斯密認為國家的職能應有三項：（1）保護國家安全；（2）保護社會上的個人安全；（3）建設并維護某些私人無力或不愿辦的公共事業及公共設施。亞當•斯密反對國家干預經濟，認為要靠市場這只“看不見的手”來支配和調節社會經濟活動，政府只扮演“守夜人”或“警察”的角色，所以這一時期又被稱為警察國。此階段行政事務相當狹小，正如美國總統約翰•亞當斯執政時宣稱的那樣：“只需要一張桌子就可以處理完畢（公務）”而桌子上的文件格分別存放著每個部門的文件。政府的這種職能是與當時社會信奉個人主義和自由放任主義的思想相和諧的，也與當時社會對政府的實際需要相吻合。

3.政府實施行政管理的方式主要是單方面的強制性和命令性行政行為

政府管理社會就需要作出行政行為。此時國家行政的目的主要是維護“安全與秩序”，受其目的的影響，政府進行行政管理的方式，大都表現為單方面的強制性和命令性行為。行政行為在行政法學上是對行政活動的理論概括。最早給這種行政行為下定義的是德國行政法學鼻祖奧托•梅葉爾，他認為行政行為是行政機關運用公權力，對具體行政事務適用法律、作出決定的單方行為。其理論對一些國家的行政法理論和實踐產生了較深的影響。我國行政法學界對行政行為的定義也持相同的觀點：行政行為是行政主體依法代表國家，基于行政職權單方面作出的能直接或間接引起法律效果的行為。“行政行為是一種單方行為，而不是雙方行為。單方行為意味著，行政行為的成立只取決于行政主體的單方意志，不以相對人的意志為轉移。”同時行政行為還具有強制性，行政主體有權以強制手段保障行政行為內容的落實。即行政行為具有單方意志性和強制性的基本特征。“行政行為的單方意志性是行政行為的前提，行政行為的強制性是行政行為單方意志性的結果”。

（二）19世紀未20世紀60年代行政國時期的國家行政

隨著經濟與科技的發展，生產的高度社會化，純粹市場調節的弱點開始暴露：經濟上和政治上過分的個人自由主義，導致財富過分集中，分配懸殊，經濟的弱者陷于失業與赤貧；所謂的契約自由與意思自由，反而成為強者對弱者的剝削與壓迫；再加上市場經濟本身所具有的自發性、盲目性、事后性等非有序化的傾向，導致經濟危機的爆發，生產倒退，社會停滯。特別是20世紀20年代未30年代初（1929－1933）爆發的一場世界經濟危機，給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊。市場失靈為政府干預帶來了契機，長期占統治地位的以亞當•斯密自由市場經營論為中心的經濟自由主義學說讓位于凱恩斯的政府干預主義。政府干預主義主張國家應當積極地干預經濟，擴大政府職能，刺激投資和消費。隨著國家對社會生活干預的日益增強，政府職能迅速擴張，政府權力大為膨脹，政府管理模式由“有限控制型”迅速轉變為“全面控制型”，國家行政權滲透到人們生活的各個領域，行政國隨之產生。

此階段的國家行政具有以下特點：

1.政府行政職能的擴張，導致國家行政范圍的空前擴大

自由資本主義時期，國家行政職能通常僅限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數項。行政國階段，國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域，人們在其生命的整個過程中都離不開行政機關，行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物。國家行政新涉及的領域主要有：（1）干預經濟，對經濟進行調控；（2）管理國內國際貿易，國內國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險；（4）管理教育、文化和醫療衛生；（5）保護知識產權；（6）保護、開發和利用資源；（7）控制環境污染和改善生活、生態環境；（8）監控產品質量和保護消費者權益；（9）城市的管理規劃和鄉鎮建設；（10）直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。政府介入的領域包括社會生活的各個方面，從貿易、金融、交通、運輸、環境、勞資關系到工人的失業保險、養老保險，工傷事故，統統納入政府的管理范圍。因此，國家行政的范圍也得到前所未有的擴大。

2.政府實施行政管理的方式仍然以單方面的強制性和命令性行為為主

行政主體對行政權的行使方式大都表現為強制性和命令性行為。這種行為由行政主體單方面作出，行政相對人必須服從，如果違抗，隨之而來的是懲罰性后果。行政主體與行政相對人的關系上，強調命令和服從關系，行政主體與行政相對人法律地位不平等，強調行政主體對行政相對人的優越領導、管理和監督權力。行政主體單方面的意思表示即可引起行政法律關系的產生、變更和消滅，無需征得相對一方當事人的同意。

（三）20世紀70年代公共行政改革階段－行政權弱化與以行政指導為代表的非強制性行政行為的廣泛運用

市場失靈，以及壟斷資本主義引發的種種生活問題，為政府全面深入地干預社會生活提供了契機。但是，政府同樣不是萬能的。政府在有效實現資源配置方面也存在缺陷。同時，行政權力的膨脹，政府行政職能的擴張，以及隨之而來的行政機構和行政人員的大量增加，也帶來了嚴重的社會問題。其主要表現有：（1）對民主、自由和人權的威脅。為了保障民主、自由、人權，必須有強有力的行政權，然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府。（2）腐敗和濫用權力。在為公眾提供“公共產品”的幌子下，行政權可能被行使權力的人用來提供“私人產品”。（3）官僚主義和效率低下。行政人員增加，行政機構膨脹，機構之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮。另一方面，公共事務的日趨多樣化與復雜化也往往使得傳統的政府架構、運作流程以及行政人員顯得捉襟見肘，無法招架。“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務的有效性，反思負擔過重和過分官僚化的政府是否有能力負擔起指派給它的繁重的工作任務。一場放松管制和部分公共管理社會化為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。無論是發達國家還是發展中國家，都把提高政府效能，促進政府改革看成是提高國際競爭能力，應對經濟全球化挑戰，推動本民族文明發展，增進社會公共利益的關鍵問題。在西方，這場公共行政改革運動被看作是一場“重塑政府”、“再造公共部門”的“新公共管理”運動。

此階段國家行政具有以下特點：

1.放松政府管制，縮小國家行政的范圍

放松管制代表著現代政府管制的發展趨勢，是指政府削弱或取消某些對經濟和社會管制的政策或過程。放松管制的意義大致是指：（1）就范圍而言，國家和政府縮小其管制界域，盡可能從社會可以自行更為有效管理的地帶解脫出來；（2）就性能而言，國家和政府對其管理的對象采取多種不同的方式（如政府指導和契約），并更多地允許被管理的利益相關者參與政府決策（如通過聽證程序），從而弱化傳統管制的“權力－命令”色彩。放松政府管制，在縮小了國家行政的范圍的同時，使得社會行政范圍不斷擴大。

2.公共管理社會化，導致公共行政主體多元化

公共管理的社會化是指政府雖然還是專門的公共管理機構，但卻不是唯一的機構。原先由政府承擔的公共管理職能中的很大一部分，轉移給非政府的社會公共組織，同時，政府對公共權力壟斷的局面被打破，日常公共管理中的公共權力隨著這種管理的社會化也被轉移給政府以外的社會公共組織。

3.以行政指導為代表的非強制行政方式得到廣泛使用

隨著放松管制和公共管理的社會化的深入進行，在行政領域出現一種重要的現象：非強制行政方式的廣泛使用。

“行政并不僅是行政行為和行政強制執行，而是使用各種各樣的手段來實現其目的。行政，除從前范圍內的公法上的方法以外，也使用所謂私法上的手段進行活動。在現實行政中，除此之外，還存在裁量基準、行政指導、行政計劃、行政調查等各種行為和制度。”為了增進公共利益，強制行政行為與非強制行政行為都應當得到合理應用。隨著經濟和社會的發展，強制性行政權從經濟和社會生活各個領域的漸次退卻，強制性行政行為的適用空間會逐步縮小，而非強制性行政行為的廣泛運用將成為社會發展的主流，傳統的“命令與服從”的行政模式已不能適應社會發展的客觀需要。因為強制性行政并不是萬能的，常常會因相對人的有形或無形地抵制而大大降低其功效。錯雜復雜的社會關系并不都需要運用強制性的行政手段來實現行政目標，還需要大量運用一些權力色彩較弱的行政手段，促使相對人積極參與，主動服從與協助，以降低行政成本，順利實現行政管理的目標。

因政府放松管制，強制性行政權的“驚人退卻”，一些權力色彩較淡和強制功能較弱的行政方式便應運而生，越來越成為公共事務管理的主流方式而被人們廣泛采用。如行政指導這種新的基于行政相對人同意或協作而發生作用的非強制性的行政活動方式，被廣泛運用于各個行政領域，成為“現代政府的中心施政手段之一”。作為現代市場經濟和民主法治不斷發展的產物，行政指導以其柔和的、富含民主的色彩，既體現了政府行為之目的性，又兼顧市場經濟之自由性，是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預失敗雙重缺陷的一種補救方法。

三行政指導的概念及性質

二戰后日本經濟迅速恢復，并取得了令世人矚目的成就。人們在探究日本經濟繁榮的同時，把目光聚焦在在日本盛行的行政指導制度。有人主張，在日本政府特別是以通產省為首產業行政機關與產業界的緊密合作關系之下實行的產業政策是引導日本經濟成功的主要原因。國內學者也給予行政指導以很高的評價：“因此，日本之所以能成為讓美國坐臥不安的經濟大國，這部分地可歸結為戰后美國的經濟扶持，另外還應歸因于日本政府在美國啟迪、甚至推波助瀾下而廣泛、深入、持久地以行政指導作為管理經濟的重要手段。”

行政指導在世界各國都有。20世紀后半期，行政指導陸續在德國、法國、英國、美國以及其他市場經濟國家出現并逐步發展，發揮出特殊的功效，成為當今市場經濟國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責。當代行政法意義上的行政指導這一概念，首先出現于“二戰”后的日本。在歐美國家稱之為非強制性行政行為（non-coerciveformofadministrativeaction）,或稱為非正式行政行為，簡便式行政活動、非正式的協商程序裁決等。行政指導之所以引起各國的普遍重視，除了因為行政指導在日本經濟發展中的重要作用，更主要的是由于“行政指導是本世紀30年代特別是‘二戰’結束以來市場經濟理論和實踐出現一系列重大變化，從主張完全排斥政府干預到主張政府強硬干預再到主張政府進行柔軟干預之后的產物。”

自從建國后，我國就存在行政指導了。但是，行政指導的迅速發展還是1978年后，中國政府開始了工作重點的轉移，并提出了有計劃商品經濟理論，計劃和市場共同調節社會資源的配置，行政指導與行政指令共同參與社會主義經濟、政治、和文化建設；82年憲法確認了改革以來多種經濟成分并存的現實，并就其在國民經濟中的地位與對應的管理方式做了明確規定，為行政指導廣泛運作提供了憲法依據；《中國共產黨關于經濟體制改革的決定》（1984年10月，十二屆三中全會通過）及黨的十三大報告成為推動行政指導制度迅速發展的主要動力之一。1992年10月，中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制的改革目標，為行政指導的發展提供了政策依據。同年，國務院《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》的出臺，標志著行政指導的主導地位正式確立。1993年3月通過的憲法修正案規定：國家實行社會主義市場經濟，國家加強經濟立法，完善宏觀調控，國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。至此，經濟管理領域中行政指導的主導地位已具有充分的法律依據。

但是，目前行政法學界對行政指導的研究卻遠遠滯后于實踐，最重要的一點是對行政指導的性質始終存在著較大爭議。這與行政指導在經濟發展和社會管理中的重大作用極不匹配。

（一）行政指導的概念

行政指導的概念無疑與行政指導的性質有著密切聯系。行政指導的定義，正反映著人們對行政指導行為的本質理解。

1.國外關于行政指導的概念：

（1）日本學者原田尚彥：行政指導，是指行政機關為達到行政目的，采用被稱為建議、指導的非權力手段鼓勵國民、誘導國民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。

（2）日本學者南博方：行政指導是現代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導、指示、希望、勸告、鼓勵、懇請、協力、警告等等一系列行為。…...行政機關為實現一定的行政目的，而謀求相對人同意的行政作用。

（3）日本學者室井力：行政指導是行政機關未實現一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機關意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此，它是權力性事實行為。

（4）日本學者和田英夫：行政指導是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據，行政機關對特定的人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意協作，采用非權力的、任意的手段進行工作，以實行行政機關的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等。

（5）日本《行政程序法》第2條：行政指導，是指行政機關在其職權或其所管轄事務的范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。

（6）韓國《行政程序法》第2條對行政指導下的定義：“行政指導”,謂行政機關為實現一定的行政目的,在所管事務范圍內為使特定人做或不做一定行為而進行的指導、勸告及指教等行政作用。

2.中國臺灣地區關于行政指導的概念：

（1）林紀東：行政指導乃行政機關就其所掌之事務，對于特定之個人，公私法人或團體，以非強制手段，取得相對人之同意與協力，以達到行政目的之行為。

（2）林江山：行政指導，亦稱行政輔導，通常指作為政府的行政機關，在其職權責任范圍內，或結合其承擔的具體任務，采用提出希望、建議、勸告、告誡、敦促等方式，謀求行政相對方的響應乃至主動配合，以最終實現其所期望的行政目的或狀態之行為。

（3）臺灣1998年《行政程序法草案》將行政指導稱為是“為實現行政行為―不具有法律強制力”的“促請行為”。

3.國內關于行政指導的概念：

（1）羅豪才：行政指導是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應負責多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制性手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效力的行為。或，行政指導是一種非以行政強制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。

（2）應松年：行政指導是指行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動，“行政指導事實行為”。

（3）楊海坤：行政指導就是行政機關（包括其他行政主體）為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制性手段，使相對人接受意思表示并付諸實施（包括作為和不作為）的新型行政行為。

（4）胡建淼：所謂行政指導，是指行政主體為實現一定行政目的，基于職權對行政相對人所作的非強制性的行政活動，如勸告、指導、指引、鼓勵等，它不是行政處分，屬非正式行政行為。

（5）王連昌：行政指導是指國家行政機關為了實現一定行政管理目的，針對社會上具體的公民、法人或其他民間組織，主動采取不直接產生法律效果、不具有法律約束力和國家強制力的行為，取得相對人的同意，并協助去實施。

關于行政指導的性質，從上述列舉的行政指導的概念來看，各國關于行政指導的定義是不一致的。日本傾向于將行政指導界定為行政作用，日本《行政程序法》采用以排除的方法，認為行政指導是不屬于“處分的行為”。除了室井力將行政指導界定為“權力性事實行為”外，其他學者對于行政指導是否是行政行為，未置可否。韓國《行政程序法》認為行政指導是“行政作用”。臺灣地區在1990的《行政程序法草案》認為行政指導是“事實行為”，1998年的草案則稱行政指導是“促請行為”。

國內學者對行政指導的認識可歸納為以下幾種觀點：一種認為是無直接強制力的權力性行政行為，一種認為是非權力性的事實行為，另有學者認為屬非正式行政行為。筆者比較贊同楊海坤的觀點，認為行政指導是行政行為。所謂行政行為，是指行政主體在實施行政管理活動，行使行政權過程中所作出的具有法律意義的行為。

首先，行政指導是行政主體實施的行為。指導者以行政主體的身份實施行政指導，這符合行政行為的主體條件。學者們在這一點上是沒有爭議的。行政主體，即指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應的法律責任的組織。實施行政指導是行政主體履行職能、職責的一種表現。行政主體根據組織法或行為法的授權，在其職權范圍內，借助行政主體本身在知識、資訊、資源、社會角色等多方面的優勢，建議、勸告、指導、鼓勵等柔軟的非強制性手段對經濟和社會生活進行管理。

其次，行政主體必須依法在其職權范圍內實施行政指導。對于這一點，學者們的意見也是一致的，都認為行政主體實施行政指導應該有法律依據，分歧點在于實施行政指導需不需要直接的法律依據。有的學者認為實施行政指導必須同時有組織法上的依據和行為法上的依據，行政指導缺乏行為法上的依據，會使“依法行政”成為空談。

從行政指導的產生和發展過程可以看出，行政指導就是適應復雜多變的現代行政而產生的一種靈活的行政手段。過于強調行政指導必須具有行為法上的依據，會使行政指導所特有的優勢不存在。筆者認為，實施行政指導必須有法律依據，至于是否需要行為法作為直接的法律依據，應該根據不同類型的行政指導而定。

從行政指導的作用看，行政指導一般可分為助成性行政指導、規制性行政指導和調整性行政指導三大類。助成性行政指導是指以幫助和促進相對人自身利益或事業的發展為目的，即為相對人出主意的行政指導，故又稱為出注意的行政指導。規制性行政指導是指為了維持和增進公共利益，預防危害公共利益的現象發生，對違反公共利益的行為加以規范和制約的行政指導。調整性行政指導是以調整相互對立的當事人之間的利害關系為目的的行政指導。對于規制性行政指導，應該嚴格遵循法律保留原則，要求必須有行為法上的依據。而對于助成性行政指導和調整性行政指導，則不必有行為法上的依據，依據組織法上的權限和法律精神即可。

關于行政指導的依據問題，應松年教授認為行政指導須有組織法上的依據，同時，行政指導也可以依據政策實施。這種觀點符合我國行政管理的實際。在我國，政策的地位和作用不容忽視，大量的行政指導是依據政策實施的，將政策列為行政指導的依據之一，有利于全面對行政指導進行疏理和規范。

第三，行政指導具有單方性。行政指導一經作出便告成立。行政主體單方面的意思表示，就可以決定行政指導的成立。至于行政指導能否最終實現行政目的，需要行政主體通過建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，來爭取獲得行政相對人的同意與協助，并最終接受行政指導。有學者認為，行政指導需要“相對方的同意或協助”，認為只有當行政指導取得“相對方的同意或協助”時，行政指導才成立。這顯然視行政指導為一種行政主體與相對方的合意行為，與事實相悖。行政指導所負載目的之實現確實依賴于相對方協助，但不能將“目的”的實現條件與“手段”的成立條件混為一談，否則，行政指導就會質變為一種雙方合意行為。

最后，行政指導具有間接的法律效果。行政指導是行政主體為了實現一定的行政目的，行使行政權而作出的具有間接法律效果的行政行為。

是否具有法律效果，是區分行政行為和事實行為的標準之一。“事實行為是指行政機關所實施的本身不直接或間接不直接或間接引起相對人權利、義務的得、喪、變更等法律后果的行為”行政指導具有間接的法律效果，不屬于事實行為。行政指導是政府為了實現特定的行政目的，或者是如一些學者所說的是為了實現所期望的行政狀態，積極地引導相對人以形成一定的行政秩序。為了實現行政目標，行政主體往往借助一定的制度或其權力背景誘使或“迫使”相對人接受行政指導。一方面，行政主體設立了利益誘導機制，來促使相對人積極協助、配合行政管理，例如在貸款等方面給予優惠。另一方面，作為溫和的行政管理手段，行政指導不同于傳統行政權的運作方式，不具有強制性。但是，行政指導依然是行政主體運用國家權力所作出的權力性行政行為，只是在權力行使方式上靈活化，民主化了。各國都一致認為實施行政指導應充分尊重相對人的意愿，不得強迫相對人接受行政指導，而實際上，由于行政主體的權力背景－有時行政主體“強烈”希望實現其行政目的時更會突出這種權力背景，要求相對人必須服從行政指導。因為“行政指導大多是在審批、發放低息貸款何補助金等方面有權給予或拒絕企業各種重要利益的行政機關來行使的”，行政主體往往以不服從行政指導便要加重課稅，撤銷許可等手段來影響相對人，直至相對人“自愿”接受。此時的“行政指導根據行政機關在法律上或事實上的統治地位，實際上與有法律拘束力的公權力的行使具有相同的作用”。因此，行政指導通常具有事實上的強制力。無論相對人是自愿還是“被迫”接受行政指導，“一旦指導關系成立，那么，在指導與被指導者之間就形成了行政法上的權利與義務關系”，行政指導很顯然會對相對人的權利義務產生影響。行政指導具有明確的目的性和間接的法律效果，影響相對人在行政法上的權利和義務，當然就具有法律意義，行政指導是行政行為，是顯而易見的。

綜上所述，筆者同意楊海坤的觀點，認為行政指導“是行政機關（包括其它合法主體）為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，使相對人接受其意思表示并付諸實施（包括作為和不作為）的新型行政行為。”

行政指導是適應現代行政管理的需要而產生并發展的。行政指導在各國行政管理中是必要而客觀的－隨著行政領域的拓寬、行政對象的復雜化、行政事務的多樣化、專業化與技術化，行政機關在無適當的立法措施情形下，必須肩負起行政責任，以彌補這一法律規范之不存在或不盡與人意。由于“在現代給付國家里，國民已不是行政的客體，而是行政的共同創造者”，現代行政更多地通過非強制性手段以達到行政目的。此時就“不可能以公法關系還是私法關系這一歷來的區分來演繹地引出具體解決辦法”，而應“基于其法律關系的具體性質和利益狀況綜合判斷”。在現代行政管理中，行政權的行使方式，與傳統行政有著許多明顯的不同，應當拋棄行政法學傳統理論，對行政指導的正確定性，以便于對行政指導制度展開全面深入的研究，更好地發揮其制度功能。