導(dǎo)語：行政處罰設(shè)定權(quán)思考論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的幾點思考――從行政法治及保護相對人合法權(quán)益的角度

一

創(chuàng)設(shè)行政處罰的設(shè)定權(quán)以及規(guī)定相關(guān)的一整套法律制度，是《行政處罰法》引人矚目的亮點之一，是該部法律的重大創(chuàng)新。此前通說認為行政機關(guān)如無法律上的具體依據(jù)，不得規(guī)定針對相對人的行政處罰，否則，即屬行政違法。《行政處罰法》頒布實施以后，情況發(fā)生了很大的變化，依照《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，除限制人身自由的行政處罰須由法律作出原創(chuàng)性的規(guī)定（即“設(shè)定”）以外，其他各種類型的行政處罰可由一定范圍內(nèi)的行政機關(guān)，依照《行政處罰法》規(guī)定的權(quán)限分工，通過行政法規(guī)或規(guī)章的形式予以設(shè)定，而無須法律的具體授權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)如何看待和評說這一制度呢？在《行政處罰法》實施之初，為了維護新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，學(xué)者對《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰設(shè)定制度多持正面肯定的態(tài)度，偏重于論證其必要性與合理性，認為這一制度有利于彌補法律立法滯后的不足以及維護行政管理行為的效能和效力。現(xiàn)在，《行政處罰法》貫徹實施已近五年，其施行的初期階段已經(jīng)過去，我們完全有可能換一個視角來重新審視和反思《行政處罰法》所規(guī)定的行政處罰設(shè)定權(quán)制度，這個視角就是：《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰設(shè)定權(quán)及其相關(guān)制度是否有利于保護相對人的合法權(quán)益，是否有利于實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利之間的平衡。

二

“設(shè)定”，是在《行政處罰法》研究起草過程中首次出現(xiàn)，并由《行政處罰法》正式采用的一個重要的法律概念。在此之前，我國法學(xué)理論和法律制度中均沒有“設(shè)定”的提法。

1994年初，在全國人大法工委行政立法研究組草擬的《行政處罰法》專家試擬稿中，第一次出現(xiàn)“設(shè)定”的提法。該稿第二章的標(biāo)題為“行政處罰的設(shè)定”，第10條規(guī)定：“任何形式的行政處罰都必須依法設(shè)定”。1995年6月印發(fā)的《行政處罰法》征求意見稿繼續(xù)采用了“設(shè)定”的提法。在立法的推動下，行政處罰的設(shè)定權(quán)問題在1994和1995年成為我國行政法學(xué)研究的熱點，許多學(xué)者撰文發(fā)表自己對行政處罰設(shè)定權(quán)的研究成果和立法建議，從而擴大了“設(shè)定”一詞的學(xué)術(shù)影響。1995年底的《行政處罰法》草案同時使用了“創(chuàng)設(shè)”和“設(shè)定”兩種提法，但是很快在《行政處罰法》草案修改稿中又刪除“創(chuàng)設(shè)”一詞，而統(tǒng)一使用“設(shè)定”，此種立法安排最終在1996年3月正式通過的《行政處罰法》中得到確認，“設(shè)定”遂成為正式法律用語。

“設(shè)定”是《行政處罰法》的基本范疇之一，也是體現(xiàn)我國《行政處罰法》特色一個重要概念，然而，《行政處罰法》并未界定“設(shè)定”的涵義。我們只能通過法律規(guī)范上下文之間的關(guān)系去體會和把握它的涵義。

《行政處罰法》第10-13條規(guī)定：

“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”（第10條）；

“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”（第11條）；

“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。”（第12條）；

“省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。（第13條）

顯而易見，“設(shè)定”有別于在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出“具體規(guī)定”。那么，什么樣的立法行為才不屬于對法律、法規(guī)既有之規(guī)范作出“具體規(guī)定”的行為呢？答案只有一個，那就是不以任何法律的規(guī)定作為其存在依據(jù)的、制定“原創(chuàng)性法律規(guī)范”的行為。因此，“設(shè)定”是一種創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則的立法行為，凡是被“設(shè)定”出來的法律規(guī)則均具有“原創(chuàng)性”，也就是說，在這些法律規(guī)則所涉及的具體事項上，不存在更高級的法律規(guī)則，它們不是從任何更高級的法律規(guī)則中派生出來，不是任何更高級法律規(guī)則的具體化。設(shè)定權(quán)，是一種根據(jù)法律一般授權(quán)就法律、法規(guī)未曾規(guī)定的事項自行立法的權(quán)力。如果說《行政處罰法》第10、11條可以讓我們合乎邏輯地推斷出“設(shè)定”與“具體規(guī)定”不同，但對“設(shè)定”本身所具有的內(nèi)容尚存疑問的話，那么透過第12、13條關(guān)于規(guī)章在“尚未制定法律、法規(guī)”的情況下可以“設(shè)定”警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰的規(guī)定，則可清楚地看到“設(shè)定”的性質(zhì)和內(nèi)涵。

對于行政處罰的設(shè)定權(quán)，[1]中外觀念上的差別較大。在制定《行政處罰法》時，大多數(shù)人認為應(yīng)當(dāng)給予法規(guī)和規(guī)章行政處罰的設(shè)定權(quán)，否則，行政管理就會因執(zhí)法手段不足而受到影響。另外，我國實行的是多層次的立法體制，既然制定法規(guī)和規(guī)章也是立法，法規(guī)和規(guī)章就應(yīng)當(dāng)享有一定的行政處罰設(shè)定權(quán)。然而，西方人認為涉及公民權(quán)利義務(wù)的行為必須有國會制定的法律的具體明確依據(jù)，不承認行政機關(guān)和地方代議機關(guān)在尚未制定法律的領(lǐng)域有自行設(shè)定行政處罰的權(quán)力，他們認為這是嚴(yán)重違反法治原則的。在日本，“行政活動的目標(biāo)是實現(xiàn)由作為國民代表機關(guān)的國會的法律這一形式所表示的國民意志，不允許法律對行政府以一般性的空白委任”；[2]“今天人們幾乎都承認，至少權(quán)力行政需要法律依據(jù)，現(xiàn)行法也基本持這種態(tài)度”。[3]德國《違反秩序法》第3條規(guī)定：“一項行為，只有在其實施之前，其可處罰性已經(jīng)由法律予以規(guī)定，方可將其作為違反秩序行為處罰”。法國的行政機關(guān)依照憲法享有很大的條例制定權(quán)，中央政府有權(quán)在憲法劃定的范圍內(nèi)制定自主性條例，而無需國會法律作為依據(jù)，此外，政府還有權(quán)根據(jù)國會授權(quán)或憲法的特別規(guī)定，制定效力和法律相等，可以變更和修改法律的法令條例；總統(tǒng)還可以根據(jù)憲法第16條規(guī)定的特別權(quán)力，為應(yīng)付危機而就法律范圍內(nèi)的事項制定緊急情況條例。[4]如此削弱國會權(quán)力，擴張行政權(quán)，這在西方國家是極為罕見的，即便如此，行政機關(guān)也沒有行政處罰的設(shè)定權(quán)。法國《人權(quán)宣言》第4條規(guī)定：“個人自然權(quán)利的行使，以保證社會上其他成員享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”第5條規(guī)定：“凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”而根據(jù)法國憲法第34條，有關(guān)公民權(quán)和對公民為了行使公民自由而給予基本保障的內(nèi)容則屬于國會立法的事項，行政機關(guān)不能依自主條例予以規(guī)定。素有行政主導(dǎo)之傳統(tǒng)的大陸法系國家尚且不允許行政機關(guān)設(shè)定行政處罰，一向強調(diào)“議會主權(quán)”[5]和“法律至上”英美法系國家更不必說。雖然西方國家不準(zhǔn)行政機關(guān)設(shè)定行政處罰，但它們一般都允許行政機關(guān)依法定授權(quán)或依職權(quán)通過規(guī)范性文件將法律的規(guī)定具體化，但行政機關(guān)的此類規(guī)定必須受行政法院或普通法院的司法審查。

前蘇聯(lián)時期俄羅斯聯(lián)邦制定的《行政違法行為法典》對行政處罰設(shè)定權(quán)的處理與我國行政處罰法的相關(guān)規(guī)定有些類似。該法典分別規(guī)定了蘇聯(lián)、俄羅斯聯(lián)邦、自治共和國、地方人民代表大會及其執(zhí)行委員會在行政違法行為立法方面的權(quán)限，列舉了行政處罰的種類，規(guī)定：（1）征收實施行政違法行為的工具或直接目的物、沒收實施行政違法行為的工具或直接目的物、取消當(dāng)事公民的專門權(quán)利（駕駛交通工具權(quán)，狩獵權(quán)）、勞動改造只能由蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦的立法文件規(guī)定，而行政拘留，只能由蘇聯(lián)的立法文件規(guī)定，對于犯有行政違法行為的外國公民和無國籍人，蘇聯(lián)立法還可規(guī)定行政性驅(qū)逐出境；（2）對公民因行政違法行為科處的罰款一般不得超過10盧布，對公職人員因行政違法行為科處的罰款，一般不得超過50盧布。在個別種類行政違法行為必須加重責(zé)任的情況下，俄羅斯聯(lián)邦的立法文件可以規(guī)定對公民不超過50盧布的罰款，對公民不超過100盧布的罰款，蘇聯(lián)的立法文件可以規(guī)定對公民不超過100盧布的罰款，對公職人員不超過200盧布的罰款。在特殊情況下，為了履行蘇聯(lián)參加的國際條約義務(wù)或有特殊必要加重行政責(zé)任時，蘇聯(lián)的立法可以規(guī)定更高數(shù)額的罰款；（3）適用征收、沒收的辦法以及需要加以征收的物品種類以及不應(yīng)沒收的物品清單由蘇聯(lián)立法、本法典和俄羅斯聯(lián)邦的其他立法規(guī)定；（4）取消當(dāng)事公民的專門權(quán)利（駕駛交通工具權(quán)、狩獵權(quán)），適用于嚴(yán)重違反或經(jīng)常違反這種權(quán)利使用規(guī)則的行為，期限不超過3年。如蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦的立法文件沒有別的規(guī)定，取消這種權(quán)利的期限不能少于15天。對因殘廢而使用交通工具的人，不得適用取消駕駛交通工具權(quán)（醉酒駕駛的除外），對狩獵是其主要生活來源的人，不得適用取消狩獵權(quán)；（5）適用勞動改造不得超過2個月，不少于15天（蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦的立法文件另有規(guī)定的除外），在犯有行政違法行為的人的固定工作的進行，并扣除其不超過百分之二十的工資作為國家收入；（6）行政拘留不超過15天，只在特殊情況下，對個別種類的行政違法行為可以規(guī)定并適用。對于孕婦、有未滿12歲孩子的婦女、未滿18歲的人、一等和二等殘廢者，不得適用行政拘留。與我國《行政處罰法》的規(guī)定相比，俄羅斯聯(lián)邦《行政違法行為法典》對設(shè)定權(quán)的限制更嚴(yán)，主要表現(xiàn)在：

第一，有權(quán)設(shè)定行政處罰的行政機關(guān)僅限于前蘇聯(lián)部長會議、俄羅斯聯(lián)邦部長會議和自治共和國部長會議等少數(shù)高級合議制機關(guān)，其他行政機關(guān)，包括前蘇聯(lián)、俄羅斯聯(lián)邦、自治共和國政府各部、委員會在內(nèi)，均無設(shè)定行政處罰的權(quán)力。我國除國務(wù)院以外，國務(wù)院部、委，省一級地方人民政府，以及一定范圍內(nèi)的市人民政府均有權(quán)設(shè)定行政處罰。

第二，主要處罰種類必須由前蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦的立法文件設(shè)定。《法典》明確規(guī)定，征收、沒收實施行政違法行為的工具或直接目的物，取消當(dāng)事公民的專門權(quán)利，勞動改造只能由蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦的立法文件規(guī)定，而行政拘留只能由蘇聯(lián)的立法文件規(guī)定（第24條）。這意味著即使蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦部長會議的決定也不能規(guī)定上述行政處罰；而我國除限制人身自由的行政處罰必須由法律設(shè)定外，國務(wù)院的行政法規(guī)可設(shè)定其他任何各類的行政處罰，地方性法規(guī)可設(shè)定除限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的其他任何種類的行政處罰。

第三，蘇聯(lián)立法文件、俄羅斯聯(lián)邦立法文件以外其他符合法定要求的規(guī)范性文件雖然可以設(shè)定罰款的行政處罰，但《法典》對允許設(shè)定的罰款的限額作了嚴(yán)格限定，即對公民的罰款不得超過10盧布對公職人員的罰款不得超過50盧布；如果需要突破限額，加重處罰，則必須通過蘇聯(lián)和俄羅斯聯(lián)邦的立法文件加以規(guī)定，并且也有限額的限制，俄羅斯聯(lián)邦的立法文件對公民設(shè)定的罰款不超過50盧布，對公職人員設(shè)定的罰款不得超過100盧布，而蘇聯(lián)的立法文件對公民設(shè)定的罰款不得超過100盧布，對公職人員設(shè)定的罰款不得超過200盧布；只有在非常特殊的情況下，才可以由蘇聯(lián)的立法文件規(guī)定更高的罰款數(shù)額（第27條）；我國《行政處罰法》對行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定罰款的數(shù)額未作任何限制，按照《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，國務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定的罰款最高可達3萬元，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)還可以突破此限額。《通知》還規(guī)定地方規(guī)章設(shè)定罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人大常委會規(guī)定，可以不受上述規(guī)定的限制。

第四，俄羅斯聯(lián)邦《行政違法行為法典》分別就蘇聯(lián)、俄羅斯聯(lián)邦、自治共和國、以及地方蘇維埃有權(quán)設(shè)定行政處罰的事項作了規(guī)定，依照這些規(guī)定，俄羅斯聯(lián)邦可以就不屬于蘇聯(lián)管轄的行政違法行為立法；[6]自治共和國可就本法典違加調(diào)整的維護社會秩序問題，以及防止自然災(zāi)害和流行病問題，規(guī)定的行政責(zé)任；在地方各級蘇維埃中，只在邊疆區(qū)、州、莫斯科市、列寧格勒市、自治州、自治專區(qū)人民代表蘇維埃有權(quán)在立法文件規(guī)定的范圍內(nèi)，就本法典未加調(diào)整的維護社會秩序問題，以及防止自然災(zāi)害和流行病問題，作出對其規(guī)定行政責(zé)任的決定；區(qū)、市、市轄區(qū)人民代表蘇維埃只能就立法文件已經(jīng)規(guī)定的行政責(zé)任規(guī)定具體規(guī)則，這已不在“設(shè)定”的范疇之內(nèi)。而我國《行政處罰法》只是一般地規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章有權(quán)設(shè)定行政處罰的種類，對于它們可以何種事項上設(shè)定行政處罰，不可以在何種事項上設(shè)定行政處罰，《行政處罰法》未作任何限定。

與前蘇聯(lián)的有關(guān)制度相比，我國《行政處罰法》對行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定尚且顯得寬松，更不用說與西方發(fā)達國家相比了。西方國家在通過委任立法允許行政機關(guān)對法律有關(guān)處罰的規(guī)定作出具體規(guī)定的同時，也堅定地將這些行政機關(guān)制定的規(guī)則置于法院的司法審查之下，以對行政機關(guān)的行為進行牽制，確保其合乎法律的目的與授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。然而在我國，法院無權(quán)審查行政機關(guān)的抽象行政行為，全國人大的法律監(jiān)督機制也很不完善，在這種情況下《行政處罰法》在行政處罰的設(shè)定方面作出如此寬泛的授權(quán)，是非常危險的。

三

這樣看來，《行政處罰法》所確立的行政處罰設(shè)定權(quán)似乎與行政法治的理論和原則之間存在著某種矛盾和沖突，這是我們在研究行政處罰的設(shè)定制度時所無法忽視的。

行政法治是國家行政管理活動服從獨立于行政機關(guān)之外、凌駕于行政機關(guān)之上的法律的最高權(quán)威的一種狀態(tài)。對于它所包含的基本原則與主要內(nèi)容，學(xué)者之間的表述盡管不完全相同，但對其內(nèi)在精神的認識和把握卻是基本一致的。

十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初的英國著名學(xué)者A.V.戴西認為英國的法治包括三點內(nèi)容：（1）政府沒有專橫的自由裁量權(quán)。所有的人除非依法審明破壞法律，不受民事或刑事處分；（2）法律平等。官吏執(zhí)行職務(wù)的行為與私人行為一樣，受同一法院管轄，適用同一法律原則；（3）公民的權(quán)利不是來源于憲法，而是由普通法院的判例所形成。[7]戴西法治思想的前兩點直接涉及政府行政行為，盡管戴西的觀點后來受到不少批評，但其對于當(dāng)代英國行政法的影響仍然很大。表現(xiàn)在：（1）戴西認為行政自由裁量權(quán)是專橫的，反對給予行政機關(guān)自由裁量權(quán)，這一觀點顯然過于保守，但是英國以及其他英美法系國家的法律對行政自由裁量權(quán)的約束與大陸法系國家相比仍然是比較嚴(yán)格的，一切行政行為必須經(jīng)過法律授權(quán)，授權(quán)的條件和標(biāo)準(zhǔn)比大陸法系國家具體、明確，不象一些大陸法系國家那樣允許行政機關(guān)在無明確法律依據(jù)的情況下依職權(quán)自主立法；（2）戴西認為政府機關(guān)與私人之間的糾紛必須與私人之間的糾紛一樣由普通法院管轄，適用同樣的普通法規(guī)則的觀點已經(jīng)落后于當(dāng)代英國行政法的某些發(fā)展變化，例如，二戰(zhàn)以后英國設(shè)立了不少行政裁判所處理行政機關(guān)與公民、組織之間的法律糾紛，但是，當(dāng)事人如不服行政裁判所的裁決有依法向普通法院上訴的權(quán)利，即使成文法沒有規(guī)定當(dāng)事人可向普通法院上訴，普通法院仍依普通法享有對行政行為的司法審查權(quán)。在法律規(guī)則的適用上，雖然適用普通法以外的特殊法律規(guī)則（由成文法規(guī)定）的情形有所增多，但適用普通法仍然是原則。戴西關(guān)于英國法治構(gòu)成要素的理論中沒有涉及法律本身應(yīng)當(dāng)具備的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容，當(dāng)代英國的法治理論認為法治原則不僅要求政府的活動遵守法律，而且還要求法律必須符合一定標(biāo)準(zhǔn)，即要求政府遵守尊重公民自由和權(quán)利的法律。[8]美國法學(xué)家對于行政法治的理解與英國法學(xué)家相似，認為法治就是法律至上，尤其強調(diào)公民有權(quán)在普通法院提起對政府機關(guān)的行政訴訟是行政法治不可或缺的內(nèi)容。一位美國法學(xué)家在其著作中寫道：“對于法律至上來說，再沒有什么東西比一切公民有權(quán)對政府官員在普通法院中提起訴訟更重要的了。”[9]除此之外，美國非常重視要求行政機關(guān)遵守正當(dāng)法律程序，重視行政行為的公開性，為此，美國建立了居于世界領(lǐng)先地位的行政公開制度，這是美國行政法治的特色。法國行政法治則具有三個方面的特點：（1）在普通法院之外建立獨立的行政法院系統(tǒng)行使對行政行為的審查權(quán)；（2）行政法是在私法以外獨立存在的法律體系，而在英美法系國家，行政活動原則上適用和私人活動相同的法律；（3）行政法的重要原則由行政法院的判例產(chǎn)生。[10]日本著名法學(xué)家南博方認為行政法治原則包括三點內(nèi)容：（1）法律的保留。要求行政活動必須有國會制定的法律根據(jù)。至于是否要求一切行政行為都須有法律依據(jù)，日本學(xué)者觀點不一，南博方的觀點是無論侵益行政還是授益行政，在行政有首次性法律適用權(quán)時，便應(yīng)該有法律依據(jù)，這也是多數(shù)日本學(xué)者所持有的看法；（2）法律的優(yōu)先。要求一切行政活動都不得違反法律，且行政措施不得在事實上廢止、變更法律；（3）司法審查。要求行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統(tǒng)制。[11]還有一些日本學(xué)者把現(xiàn)代日本行政法治的基本原則概括為以下四點：（1）行政權(quán)依憲法的規(guī)定而存在，不承認行政權(quán)在憲法規(guī)定之外享有任何自由活動的空間；（2）行政活動的目標(biāo)是實現(xiàn)由國會制定的法律所體現(xiàn)的國民意志，不允許法律對行政機關(guān)給予一般性的空白授權(quán)；（3）法律以及基于法律的行政活動都直接受憲法的約束；（4）為保障國民的人權(quán)，要求擴大和強化司法權(quán)。[12]

我國一些權(quán)威行政法學(xué)者認為行政法治原則[13]由行政合法原則、行政合理原則、行政應(yīng)急性原則組成。行政合法原則的具體要求是：（1）任何行政職權(quán)都必須基于法律的授予才能存在；（2）任何行政職權(quán)的行使都依據(jù)法律、遵守法律；（3）任何行政職權(quán)的授予、委托及其運用都必須具有法律依據(jù)、符合法律要旨；（4）任何違反上述三點規(guī)定的行政活動，非經(jīng)事后法律認許，均得以宣告為無效。行政合理原則的具體要求是：（1）行政行為的動因應(yīng)符合行政目的；（2）行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上；（3）行政行為的內(nèi)容應(yīng)合乎情理。而行政應(yīng)急性原則是指在某些特殊的緊急情況下，根據(jù)國家安全、社會秩序或公共利益的需要，行政機關(guān)可以采取沒有法律依據(jù)的或與一般性法律相抵觸的行為。[14]也有學(xué)者認為行政合法原則具體包含以下三點內(nèi)容：其一，行政權(quán)力的存在必須有合法的根據(jù)；其二，行政權(quán)力的行使必須符合法律規(guī)定；其三，行政權(quán)力的行使違反法律規(guī)定即構(gòu)成違法，須承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。[15]有趣的是，法院有權(quán)對行政行為進行司法審查在歐美及日本等國的學(xué)者眼中是行政法治必不可少的要素，而上述在我國有一定影響的行政法治觀念則完全忽略了這一點，不能不引人深思。

就行政法治的基本目標(biāo)和精神實質(zhì)而言，各國不應(yīng)有什么不同，在這方面應(yīng)當(dāng)有一個國際公認的標(biāo)準(zhǔn)。但實現(xiàn)行政法治的途徑和方式不一定千篇一律，各國有各國的國情。例如，對行政行為的司法審查是公認的行政法治的基本要素之一，但英美法系國家對行政的司法審查由普通法院進行，而法國等一些大陸法系國家則由獨立的行政法院進行。分析各國學(xué)者關(guān)于行政法治的理論表述，可從中抽象出行政法治具有共性的基本內(nèi)涵：

第一，法律至上，這里的法律是狹義的，特指國會制定的成文法以及法院的判例法。法律至上包括兩方面內(nèi)容：

一是一切行政權(quán)力來源于憲法和法律，當(dāng)代行政法治理論不承認行政具有獨立于憲法和法律之外的固有權(quán)力，這就要求任何行政權(quán)力的行使都必須具有法律依據(jù)。當(dāng)然，要求行政行為具有法律依據(jù)并不排除法律給行政主體留下一定自由活動的空間，并不要求每一行政行為都必須直接從法律那里找到明確的法律依據(jù)，行政行為也可依照法律授權(quán)制定的其他法律規(guī)則，如地方人民代表機關(guān)以及行政機關(guān)制定的法律規(guī)則進行。但是，如果行政行為直接依據(jù)的不是法律，一般認為，這時須遵守兩項原則：第一，任何直接影響公民權(quán)利自由的權(quán)力性行政行為的行使最終可從法律那里找到明確的根據(jù)。第二，法律對于其他機關(guān)制定從屬性法律規(guī)范不得進行“空頭支票”式的授權(quán)，換言之，作為行政行為直接依據(jù)的立法規(guī)則不能沒有法律依據(jù)，也不能根據(jù)法律的空白授權(quán)作出。

二是任何行政行為均不得與法律相抵觸，行政行為違法必須承擔(dān)法律責(zé)任。按照國際上通行的觀點，“違法”并不單純指違反法律條文，還包括違反法律精神，即行為缺乏客觀上的正當(dāng)性，這與我國學(xué)者把行政行為遵守行政合理性原則視為行政法治一項內(nèi)容的理解是一致的。

第二，作為行政行為依據(jù)的法律以及其他附屬性立法規(guī)則必須尊重公民個人的權(quán)利和自由。法律至上要求法律在形式上具有最高權(quán)威，但如果法律本身是反民主、反人權(quán)的，是統(tǒng)治者恣意妄為的工具，那么這種法律至上決不是法治。我國一位著名的比較行政法學(xué)家說得好：“法治原則不局限于合法性原則，還要求法律必須符合一定標(biāo)準(zhǔn)，具備一定內(nèi)容。否則，專制主義是典型的法治國家。因為那里的政府隨意制定法律，那里的秩序和紀(jì)律較其他國家良好。但那里公民的人格和價值完全被忽視。”[16]任何破壞法治的行為都是與踐踏公民的人權(quán)聯(lián)系在一起的。因此，法治不僅有形式上的法律至上的要求，而且更要求法律以及依法律制定的其他附屬性法律規(guī)范的內(nèi)容必須體現(xiàn)尊重公民個人權(quán)利和自由的精神。指出這一點在我國猶顯重要。我國缺乏尊重個人權(quán)的傳統(tǒng)，歷來重視國家利益和社會利益，而漠視個人的權(quán)利自由，這在專制社會是很容易解釋的，因為專制社會的出發(fā)點是維護統(tǒng)治者的專制權(quán)力，而所謂國家利益和社會利益不過是專制權(quán)力的外化，它們理所當(dāng)然與個人權(quán)益相對立并凌駕于個人權(quán)益之上。然而，當(dāng)我國確立了社會主義民主制度以后，國家利益、社會利益就不可能離開公民個人利益而獨立存在，否則，我們無法理解國家的民主性質(zhì)。當(dāng)然，在我國行政法學(xué)界至今仍有學(xué)者主張我國行政法的基點應(yīng)是集體主義，國家利益是我國調(diào)整社會利益關(guān)系的出發(fā)點和歸宿，并認為這是我國行政法不同于西方行政法的重要之處。[17]這是一個需要認真思考的觀點。誠然，集體主義應(yīng)當(dāng)提倡，然而用在這里卻未必妥當(dāng)。我國與西方國家由于社會發(fā)展程度上的差異在人權(quán)保護水平上可以有所不同，但在是否需要尊重人權(quán)的原則問題上不應(yīng)有什么差別。現(xiàn)在是民主時代，國家是為人民服務(wù)的，我們怎么能說國家利益是國家調(diào)整社會利益關(guān)系的出發(fā)點和歸宿？集體主義、國家利益如果不與尊重人權(quán)相結(jié)合將會造成什么樣的后果？對此人們很容易從慘痛的歷史教訓(xùn)中得出正確的結(jié)論。

怎樣才能判斷一部行政性法律及其附屬性立法是否具有尊重公民人權(quán)的精神呢？我們認為可以通過以下幾個標(biāo)準(zhǔn)加以衡量：（1）是否侵犯公民依憲法享有的基本人權(quán)；（2）對行政機關(guān)的授權(quán)是否漫無邊際，以致行政機關(guān)得以隨意限制、剝奪公民的權(quán)利和自由；（3）是否將任何行政行為排除在法治監(jiān)督的范圍之外，是否合理設(shè)置防范行政行為違法、不當(dāng)?shù)募s束、監(jiān)督措施；（4）對行政行為的受害人是否規(guī)定了合理的救濟渠道和救濟手段。

第三，行政行為必須接受法院的司法審查。有無獨立的司法機構(gòu)對行政行為的合法性進行審查，是國際公認的行政法治的重要標(biāo)志。當(dāng)然，行政法治要求行政行為受到廣泛而嚴(yán)密的外部監(jiān)督，以使法律條文規(guī)定的行政法治轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中的行政法治，法院的監(jiān)督不過是外部監(jiān)督的手段之一，除此之外，議會對行政行為的政治監(jiān)督、社會輿論的監(jiān)、以及公民參與等監(jiān)督形式。按照國際通行的觀點，行政行為不受外部監(jiān)督的國家無行政治；行政行為受到外部監(jiān)督，但若缺乏司法監(jiān)督形式，同樣不能承認有行政法治的存在。

在以上行政法治基本原理中，行政行為須有法律依據(jù)是其中的一項基本要求。為了保證行政行為的活力，現(xiàn)代行政治理論并不要求每一行政行為都必須有具體明確的法律依據(jù)，只有在一定范圍內(nèi)行政行為才需要有法律具體明確的根據(jù)，在此范圍之外，行政行為可以沒有法律的明確依據(jù)，這就是“法律保留”原則。對于“法律保留”的范圍，學(xué)者觀點不盡相同，但是，行政機關(guān)作出侵害公民、組織權(quán)益的行政行為，即所謂“侵益性”行政行為必須有法律具體明確的依據(jù)，是學(xué)術(shù)界公認的“法律保留”的最低限度。行政處罰行為是一種典型的侵益性行政行為，按照行政法治理論，如無法律具體明確的依據(jù)，任何機關(guān)不得自行規(guī)定。而《行政處罰法》規(guī)定法規(guī)、規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)等于對地方人大和行政機關(guān)進行了一項“空白授權(quán)”，允許它們在沒有法律具體明確依據(jù)的情況下，自行規(guī)定行政處罰，這在法治完備的國家是沒有先例的。此外，《行政處罰法》對于法律設(shè)定行政處罰的種類、幅度未作任何限制，打個比方說，假如某項法律規(guī)定行政機關(guān)有權(quán)依照行政程序?qū)`反行政法的公民處以3年監(jiān)禁或者1000萬元巨額罰款，盡管不違反《行政處罰法》，但我們能認為這項法律符合法治精神與人權(quán)保障原則嗎？答案顯然是否定的。無庸諱言，我國《行政處罰法》關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定尚未達到國際公認的行政法治的一般標(biāo)準(zhǔn)，它們充其量只能算作是由人治轉(zhuǎn)向法治的過渡性規(guī)定。

四

法律必須反映社會生活才能起到調(diào)整社會生活的作用。超越階段、不切實際的立法不僅不能達到預(yù)期目的，而且還將損害法律的尊嚴(yán)，比不立法的效果更壞。行政法治的一般要求對于尚未建成法治的國家而言，它們只是一些理想和目標(biāo)，我們不能指望通過將這些理想和目標(biāo)簡單地規(guī)定在法律之中，通過法律革命而在一夜之間實現(xiàn)法治。我國是一個正在向法治目標(biāo)邁進的國家，社會生活中的許多現(xiàn)象用法治的絕對標(biāo)準(zhǔn)衡量是令人失望的，以這種方法論分析、研究我國行政法律制度，必然會抹殺改革開放以業(yè)我國行政法治建設(shè)取得的成就，得出全盤否定、消極悲觀的結(jié)論，此非客觀公正的研究態(tài)度。我國重視并大力加強法治建設(shè)的時間不長，雖然改革開放沿著建立、健全社會主義市場經(jīng)濟體制的方向深化為我國早日建成行政法治提供了前所未有的良機，但是，原有排斥法治、妨礙法治發(fā)展的因素遠未消失，它們在現(xiàn)實生活中還繼續(xù)發(fā)揮年作用，這些因素可以被改造，但不能無視其存在。因此，我國行政法治建設(shè)不能盲目與西方發(fā)達國家攀比，片面追求制度的先進性，試圖跨越過渡階段實現(xiàn)“一步到位”。通向法治的正確途徑應(yīng)當(dāng)是瞄準(zhǔn)先進方向，立足我國具體國情，著意追求具體措施的現(xiàn)實合理性與相對先進性。這就是說，評價一項制度的優(yōu)劣，應(yīng)當(dāng)把理想與現(xiàn)實結(jié)合起來考慮。在特定現(xiàn)實條件下，某一制度或行為倘若既堅持了法治方向，又具有良好的的可操作性，則即使該制度或行為不能達到法治的絕對標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)承認它是符合法治原則的；反之，如果某一制度或行為雖然具有可行性，但在規(guī)范和約束行政行為，減少行政行為的人治性質(zhì)方面沒有取得任何進展，甚至退步，就應(yīng)當(dāng)對其作出違反法治原則的評價。

如前所述，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定與國際上通行的行政法治標(biāo)準(zhǔn)之間存在差距，可以說在一定程度上偏離了法律至上原則。但是，這是在我國目前現(xiàn)實條件下“迫不得已”采取的立法措施。曹志同志在談到行政處罰設(shè)定權(quán)立法的指導(dǎo)思想時指出：“既要對現(xiàn)行某些不規(guī)范的做法適當(dāng)改變，又要考慮我國法制建設(shè)的實際情況”，[18]從而表明了對于不規(guī)范的現(xiàn)實作必要妥協(xié)，以使《行政處罰法》的規(guī)定具有可行性的立法意圖。在《行政處罰法》頒布實施之前，沒有任何一部法律允許行政機關(guān)和地方人大可以在沒有法律依據(jù)的情況下自行規(guī)定行政處罰，然而，實踐中卻大量發(fā)生了地方人大，尤其是行政機關(guān)自行規(guī)定行政處罰的事件，不僅行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章存在沒有法律依據(jù)或突破法律規(guī)定設(shè)定行政處罰的問題，而且更為嚴(yán)重的是，基層行政執(zhí)法機關(guān)擅自設(shè)定行政處罰的規(guī)范性文件的現(xiàn)象屢見不鮮，引起人民群眾的不滿。導(dǎo)致行政處罰設(shè)定權(quán)混亂的原因，當(dāng)然主要是因為執(zhí)法人員，特別是一些行政領(lǐng)導(dǎo)人員法治觀念差，平時不認真學(xué)習(xí)、掌握與本部門業(yè)務(wù)有關(guān)的法律知識，遇事獨斷專行，以致濫用處罰而不自知，更有甚者，有的行政機關(guān)及其工作人員受部門或地方利益的驅(qū)動，試圖借助行政處罰達到非法目的，因而故意有法不依，另搞一套，遂使濫設(shè)濫用行政處罰成為行政執(zhí)法中屢禁不止的一大公害。另一方面，行政機關(guān)和地方人大通過法規(guī)規(guī)章設(shè)定行政處罰也有情有可原之處，即由于法律制定工作的欠缺，導(dǎo)致行政機關(guān)和地方人大為維持行政執(zhí)法行為的權(quán)威和效能而不得不設(shè)定行政處罰。法律制定工作的欠缺表現(xiàn)在兩個方面：第一，法律制定工作落后于行政管理的需要，以致不少行政工作仍然處于無法可依狀態(tài)，在這種情況下，行政機關(guān)只好自行制定行政法規(guī)和規(guī)章或者通過地方人大制定地方法規(guī)對行政行為加以規(guī)范，并規(guī)定行政處罰或行政強制措施，以保障行政行為的強制性；第二，我國的立法習(xí)慣以及法治的發(fā)展過程與西方發(fā)達國家不同，西方國家在建國伊始便厲行法治，政府的職權(quán)完全依法律而定，法律未規(guī)定的事項，政府不能去做，也沒有義務(wù)去做，而我國一開始并沒有實行法治，行政權(quán)力并非來源于法律，也不必依賴于法律方可運轉(zhuǎn)。1966年國家制定的行政法律法規(guī)僅8件，1966年4月至1976年10月十年間竟然只有1件，[19]自1966年7月7日至1975年1月20日全國人大及其常委會停止了活動，而國家行政機器照轉(zhuǎn)不誤。直到70年代末期國家才重視法制建設(shè)，可以想象，要在短期內(nèi)將全部行政工作納入法制軌道是不可能的，對于那些來不及制定法律加以調(diào)整的行政工作還不能停止，必須繼續(xù)進行，因而行政法制建設(shè)實際上采取了“雙軌制”，即已經(jīng)制定了法律的，按照法律的規(guī)定辦，未制定法律的，照過去的人治的老辦法辦，并且，法律的制定通常由行政機關(guān)先行試驗，先制定規(guī)章和法規(guī)，待條件成熟后再將行政機關(guān)的做法上升為法律，不僅如此，法律的的修改竟然也常常以行政機關(guān)在實踐中突破法律規(guī)定為先導(dǎo)，這意味著法律的修改在某種意義上是將已經(jīng)存在的違法現(xiàn)象合法化，這種立法習(xí)慣毫無疑問損害了法律的權(quán)威，它使得我國行政與法律的關(guān)系以行政為中心的傳統(tǒng)狀況基本上沒有改變。由于“雙軌制”現(xiàn)象的存在，在尚未制定法律的行政領(lǐng)域，為使國家行政機器正常運轉(zhuǎn)，行政機關(guān)只好依職權(quán)自行立法，通過制定行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)范行政行為，并規(guī)定必要的行政處罰和強制措施（當(dāng)然，與此同時也造成了濫設(shè)濫用行政處罰的現(xiàn)象）。應(yīng)當(dāng)承認，行政機關(guān)在無法律可依的情況下，通過行政法規(guī)和規(guī)章設(shè)定必要的行政處罰是合理的，因為，如果不規(guī)定一定的處罰和強制措施，行政行為的實施便沒有保障；另外，行政法規(guī)和規(guī)章對行政處罰給予必要的規(guī)范，也可以遏制基層執(zhí)法機關(guān)濫施處罰。就保護公民的合法權(quán)益而言，允許行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章在一定范圍內(nèi)設(shè)定行政處罰比禁止它們設(shè)定行政處罰反而有利，這就是我國行政法制建設(shè)的實際情況。在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政處罰法》還不能完全禁止行政機關(guān)和地方人大設(shè)定行政處罰的行為，它將法律以外的其他規(guī)范性文件有權(quán)設(shè)定行政處罰的范圍縮小到行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，并以默示的方式禁止行政機關(guān)通過規(guī)章以下的規(guī)范性文件設(shè)定行政處罰，以及無立法權(quán)的地方人大設(shè)定行政處罰。據(jù)此，《行政處罰法》取締了對公民、組織合法權(quán)益威脅最大，而難于控制的中、低級地方人大及行政機關(guān)擅自設(shè)定行政處罰的行為，而保留了法律、政策水平較高，易于控制的高級行政機關(guān)和地方人大在一定范圍內(nèi)設(shè)定行政處罰的權(quán)力，這種立法思路和安排在總體上應(yīng)當(dāng)說是合理的。

另一方面，《行政處罰法》關(guān)于處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定有“過粗”的弊病。行政處罰是一種對公民、組織合法權(quán)益有直接威脅的行政行為，《行政處罰法》在規(guī)定行政處罰設(shè)定權(quán)時應(yīng)當(dāng)十分慎重，尤其是行政機關(guān)設(shè)定行政處罰的權(quán)力一旦濫用，公民、組織將幾乎處于無助狀態(tài)，這就是為什么法治完備的國家絕對禁止行政機關(guān)自行規(guī)定行政處罰，并盡量限制行政機關(guān)適用行政處罰的自由裁量權(quán)的原因。然而，《行政處罰法》有關(guān)行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定卻顯得“過粗”，對設(shè)定權(quán)的行使缺乏必要限制，似乎對現(xiàn)實的“妥協(xié)”與“讓步”有些過度。

首先，《行政處罰法》規(guī)定法律可以設(shè)定各種行政處罰，從而對于法律設(shè)定行政處罰未給予任何限制。難道法律可以任意設(shè)定行政處罰嗎？現(xiàn)代行政法治理論不僅在形式上要求法律至上，而且在內(nèi)容上要求法律本身必須符合一定標(biāo)準(zhǔn)，對于法律本身應(yīng)當(dāng)符合的標(biāo)準(zhǔn)，公認的觀點是法律必須體現(xiàn)尊重與保障公民人權(quán)的精神。此外，在程序上，發(fā)達國家非常重視法院對公民權(quán)利的保障，涉及公民人身權(quán)處罰必須由法院決定，涉及財產(chǎn)權(quán)的處罰原則上也必須由法院決定，如果法律授權(quán)行政機關(guān)對公民作出拘留、沒收、以及高額罰款的決定，則被認為是違反憲法和人權(quán)原則的。因此，對法律設(shè)定行政處罰的權(quán)力不加任何限制有悖于行政法治原則。也許有人認為，《行政處罰法》對法律的行政處罰設(shè)定權(quán)予以限制比較因難，因為《行政處罰法》沒有凌駕于其他法律之上的效力，當(dāng)其后制定的法律與《行政處罰法》的規(guī)定不一致時，按照后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)以新法為準(zhǔn)。這個問題的確存在，但是，《行政處罰法》仍然有辦法對法律的設(shè)定權(quán)規(guī)定必要的、效力可及于后法的限制：其一，可以通過在《行政處罰法》中宣示法律以及法規(guī)、規(guī)章設(shè)定行政處罰時必須遵守的憲法原則的方法達到限制“后法”的目的。其二，《行政處罰法》屬于全國人大制定的基本法律，依照憲法第67條第（3）項的規(guī)定，在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權(quán)對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是，“不得同該當(dāng)律的基本原則相抵觸”，由此可見，《行政處罰法》限制行政處罰設(shè)定權(quán)的基本原則對于全國人大常委會制定的法律有約束作用，不適用“后法優(yōu)于前法”原則。因此，目前《行政處罰法》對法律的行政處罰設(shè)定權(quán)絲毫不加限制是沒有理由的，假如某一部法律規(guī)定的行政處罰比刑罰還重，我們能認為這是適當(dāng)?shù)膯幔?/p>

其次，《行政處罰法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)除運用排除法對罰種進行了非常寬松的約束外，未對設(shè)行政處罰的條件以及行政處罰的幅度施以任何限制，這也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ栽O(shè)定罰款的處罰為例，《行政處罰法》授權(quán)行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定罰款的處罰，但未對罰款數(shù)額作任何限制，這項授權(quán)實在是太大了，大到我們可以認為《行政處罰法》實際上是以法律形式賦予了行政機關(guān)和地方人大一項漫無邊際、不受約束的權(quán)力。《行政處罰法》規(guī)定法規(guī)和規(guī)章不得設(shè)定限制人身自由的處罰，主要是因為在人們的一般觀念中，限制人身自由的行政處罰是最嚴(yán)厲的行政處罰，故其設(shè)定權(quán)應(yīng)專屬于法律。目前限制人身自由的行政處罰形式是行政拘留，[20]依照現(xiàn)行法律最多不超過15天，假如行政法規(guī)或地方性法規(guī)設(shè)定一項數(shù)百萬元的巨額罰款，顯然其嚴(yán)厲程度超過行政拘留，這就是說，行政法規(guī)和地方性法規(guī)雖然不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰，但它們完全可以通過設(shè)定巨額財產(chǎn)罰，使其設(shè)定的行政處罰的嚴(yán)厲程度超守限制人身自由的行政處罰，可見，盡管有行政法規(guī)不得設(shè)定限制人身自由的行政處罰，以及地方性法規(guī)不得設(shè)定限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰的約束，行政機關(guān)和地方人大設(shè)定的行政處罰仍然能夠?qū)瘛⒔M織的合法權(quán)益造成極大的威脅。有鑒于此，我們有理由認為，《行政處罰法》關(guān)于行政法規(guī)和地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定需要改進，它起碼應(yīng)當(dāng)對行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的幅度有所規(guī)定，使得行政處罰的嚴(yán)厲性低于刑罰。

再次，對規(guī)章設(shè)定罰款處罰的限制不明確，極有可能使《行政處罰法》嚴(yán)格限制規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的意圖落空。在《行政處罰法》起草過程中，立法人員已經(jīng)意識到允許規(guī)章自行設(shè)定行政處罰是不符合法制原則的，因為規(guī)章是由國務(wù)院部委和地方政府制定的，它們本身就是實施行政處罰的機關(guān)，如果行政處罰的設(shè)定權(quán)和實施權(quán)由同一機關(guān)行使，將導(dǎo)致行政處罰不受約束，還可能造成行政機關(guān)不加限制地擴大自己的行政處罰權(quán)。但是，我國當(dāng)前又處于改革開放中，某些領(lǐng)域一時還難以制定法律、法規(guī)，行政機關(guān)相當(dāng)多的工作還是依據(jù)規(guī)章進行的，完全不許規(guī)章設(shè)定行政處罰不大現(xiàn)實，解決這對矛盾的思路是允許規(guī)章有一定的設(shè)定權(quán)，但對規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)限要從嚴(yán)重掌握，不宜過大，必要時規(guī)章可以設(shè)定較輕種類的行政處罰。[21]一位參與《行政處罰法》起草工作的同志撰文寫道：“對規(guī)章設(shè)定權(quán)限的規(guī)定，反映了我國立法在過渡時期對規(guī)章的一種特殊的、暫進的、不得已而為之的處理辦法，隨著法制的完善，規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)力是要逐步取消的”.[22]曹志同志在《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉的說明》中也表達了差不多相同的意思：“在尚未制定法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的情況下，規(guī)章可以地其職責(zé)范圍內(nèi)的行政管理工作，規(guī)定一些較輕的行政處罰。隨著法律、法規(guī)的逐步完備，規(guī)章設(shè)定行政處罰的面將越來越小”。然而，《地政處罰法》對于規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的限定卻未必能夠?qū)崿F(xiàn)上述意圖。該法第12、13條規(guī)定規(guī)章可以設(shè)定警告和一定數(shù)量罰款的行政處罰，“一定數(shù)量”是一個彈性很大的概念，《行政處罰法》將確定具體數(shù)額的權(quán)力交給了國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人大常委會。國務(wù)院規(guī)定規(guī)章設(shè)定罰款最高可達30000元，這已經(jīng)不是一個很小的數(shù)目，而且省一級人大常委會規(guī)定的地方規(guī)章設(shè)定罰款處罰的數(shù)額還可以更高。“一定數(shù)量”的模糊用語對于規(guī)章的罰款設(shè)定權(quán)究竟能起多大的約束作用是很值得懷疑的，而《行政處罰法》將確定規(guī)章設(shè)定罰款限額的權(quán)力授予國務(wù)院和地方省一級人大常委會以后，嚴(yán)格限制乃至逐步取消規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的立法意圖能否實現(xiàn)就更值得懷疑。《行政處罰法》為什么不直接規(guī)定規(guī)章設(shè)定罰款處罰的限額呢？有資料表明，在《行政處罰法》的制定過程中，起草人員曾試圖規(guī)定：對公民五十元以下、對法人一千元以下的罰款，可以由規(guī)章設(shè)定。對此，一些行政機關(guān)的同志有不同意見，認為數(shù)額太少，起不到處罰作用，建議將數(shù)額擴大到對公民擴大到五百元以下，對法人擴大到一萬元以下。行政機關(guān)的意見也沒有獲得普通支持，反對意見認為給予規(guī)章較大數(shù)額的罰款設(shè)定權(quán)，不僅法理上難以自圓其說，實踐上也將后患無窮。[23]由于意見難于統(tǒng)一，《行政處罰法》將決定權(quán)分別交給了國務(wù)院和地方省一級人大常委會，顯而易見這是一個回避矛盾的做法。立法時，對于行政機關(guān)提出的500元、10000元的方案覺得數(shù)額太大，難于接受，而將決定權(quán)交出后，規(guī)章設(shè)定罰款的權(quán)限反而變本加厲，大大超過了行政機關(guān)原來所希望達到的標(biāo)準(zhǔn)，這是很值得立法者反思的。

總之，《行政處罰法》明確禁止法律，法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件設(shè)定行政處罰，從而治理了中下級地方人大、行政機關(guān)以及地方黨委擅設(shè)濫設(shè)行政處罰的現(xiàn)象，這是《行政處罰法》進步的地方，另一方面，《行政處罰法》在規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)時也暴露了不嚴(yán)重的弱點。

五

行政處罰的設(shè)定問題在《行政處罰法》中很突出，《行政處罰法》專設(shè)一章對行政處罰的種類和設(shè)定加以規(guī)定。然而以我們必須認識到行政處罰的設(shè)定權(quán)其實是一種輔助性和過渡性的權(quán)力。

由于法律是行政處罰的最終來源，因而法律對行政處罰的設(shè)定權(quán)不存在輔助性和過渡性問題，所謂行政處罰設(shè)定權(quán)的輔助性和過渡性是針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章而言的。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章對行政處罰的設(shè)定權(quán)的輔助性表現(xiàn)在：（1）法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)均受制于法律。法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)只有在法律對特定行政事務(wù)未作規(guī)定時方可行使，當(dāng)法津?qū)μ囟ㄐ姓聞?wù)是否應(yīng)受處罰作出規(guī)定后，[24]法規(guī)、規(guī)章不能行使設(shè)定權(quán)，只能在法律規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為、罰種和幅度內(nèi)作出具體規(guī)定。如果法規(guī)、規(guī)章行使設(shè)定權(quán)在前，法律規(guī)定在后，則法規(guī)、規(guī)章應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定對其已設(shè)定的行政處罰與法律相抵觸的的部分進行清理和修改；（2）地方性法規(guī)和國務(wù)院部委規(guī)章的設(shè)定權(quán)除受制于法律外還受制于行政法規(guī)，即以法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定為前提，并且在法律、行政法規(guī)作出規(guī)定后，已設(shè)定的行政處罰不得與法律、行政法規(guī)的新規(guī)定相抵觸；（3）地方規(guī)章設(shè)定權(quán)的行使必須以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)均無規(guī)定為前提，并不得與其后制定的法律、法規(guī)和地方性法規(guī)相抵觸。由于法規(guī)、規(guī)章設(shè)定權(quán)具有上述輔助性，因而造成此種權(quán)力的兩點缺陷：第一，為不致明顯與行政法治原理相沖突，行政處罰設(shè)定權(quán)必須局限于有限的范圍內(nèi)，這就有可能出現(xiàn)即使用足設(shè)定權(quán)也不能為行政執(zhí)法提供充分必要的執(zhí)法手段的窘?jīng)r，解決問題的根本方法還在于加強法律的制定工作；第二，行政處罰設(shè)定權(quán)是一種“不穩(wěn)定”或“不安全”的權(quán)力，因為一旦出現(xiàn)相應(yīng)的“上位法律規(guī)范”，行政處罰設(shè)定權(quán)便失去存在的前提，而必須隨之作出相應(yīng)的修改。

鑒于行政處罰的侵害性，允許法律以外的其他規(guī)范性文件在無法律的具體依據(jù)時自行規(guī)定行政處罰是不符合法治原則的，《行政處罰法》規(guī)定行政處罰設(shè)定權(quán)是在法制不完備的現(xiàn)實條件下所采取的一種權(quán)宜措施，隨著法律制定工作的逐步加強，留給設(shè)定權(quán)在其中發(fā)揮作用的“法律空白”將日益減少，因此，法規(guī)、規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)在具有輔助性的同時也具有過渡性。

指出法規(guī)、規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)所具有的輔助性和過渡性，是為了防止產(chǎn)生一種錯誤印象，即似乎行政處罰的法律依據(jù)主要是法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的，離開了法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定活動行政處罰制度就無法運轉(zhuǎn)。從根本講，法規(guī)和規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)力是一種有悖于現(xiàn)代行政法治原則的不規(guī)范的權(quán)力，無論是從發(fā)展我國行政法治，還是從推進我國行政法律制度與國際慣例接軌考慮，法規(guī)、規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)都不可能是一種長久的權(quán)力。由于法規(guī)和規(guī)章的設(shè)定權(quán)必須以“法律空白”為前提，隨著各個行政領(lǐng)域基本法律的制定，法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)總體上將趨于消亡。經(jīng)過改革開放以來二十多年的努力，我國法制建設(shè)取得了很大成就，已有法律調(diào)整的領(lǐng)域與尚未有法律調(diào)整的領(lǐng)域相比，前者占多數(shù)，因此，即使在當(dāng)前法制還不夠完備的現(xiàn)實條件下，法規(guī)和規(guī)章的設(shè)定也不會是行政處罰法律依據(jù)的主要來源，相反，法規(guī)、規(guī)章對其“上位規(guī)范”所作的“具體規(guī)定”是行政處罰法律依據(jù)的主干。隨著法制的完善，法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)將與“具體規(guī)定權(quán)”并軌，成為“具體規(guī)定權(quán)”的一部分。

對于規(guī)章設(shè)定行政處罰的輔助性和過渡性，立法者在制定《行政處罰法》的過程中似已達成共識，但對于行政法規(guī)和地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的輔助性和過渡性卻無人提及。在我國，行政法規(guī)的地位僅次于法律，在許多人的心目中，行政法規(guī)的合法性就象法律的合憲性一樣，是不用懷疑的。有關(guān)規(guī)章是不是行政法的一種表現(xiàn)形式，能不能設(shè)定行政處罰的問題常常引起學(xué)者之間的爭議，然而，對于行政法規(guī)的權(quán)限及其合法性卻很少有人提出質(zhì)疑。其實，行政法規(guī)雖然依照憲法享有很高的法律地位，但其本質(zhì)與規(guī)章并無二致，均屬于行政機關(guān)的行政行為，是由行政官員按照首長負責(zé)制的原則制定的，如果說規(guī)章無法律依據(jù)自行設(shè)定行政處罰違反法治原則，那么這一理由對行政法規(guī)同樣適用。地方性法規(guī)的情況略微復(fù)雜一些，從總體上講，如無法律特別授權(quán)，地方人大不能制定侵害公民合法權(quán)益的規(guī)范性文件，但地方性法規(guī)畢竟是人民代表機關(guān)制定的，是民主的體現(xiàn)，倘若法律賦予地方性法規(guī)有限的處罰設(shè)定權(quán)，是完全可以依據(jù)民主和法治理論加以解釋的，在那些實行地方自治的國家也可以找到地方自治團體在法律嚴(yán)格限定的范圍內(nèi)設(shè)定輕微的行政處罰的實例。我國沒有實行地方和中央分權(quán)的制度，原則上中央可就一切地方事務(wù)立法，沒有中央在法律上不能介入的地方事務(wù)，因此，地方性法規(guī)對行政處罰的設(shè)定也是“不穩(wěn)定的”，并且隨著法律的不斷完備，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政處罰的范圍也將逐步縮小。因此，不能認為只有規(guī)章的設(shè)定權(quán)是輔助性和臨時性的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)對行政處罰的設(shè)定權(quán)也不是一種主導(dǎo)性的、穩(wěn)定的權(quán)力，它們的作用同樣也將隨著法律的完備而減弱。

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[1]所謂行政處罰的設(shè)定權(quán)，依照我國行政處罰法的規(guī)定，是一種在沒有“上位”法律規(guī)范作為依據(jù)的情形下，“下位”法律規(guī)范自行規(guī)定行政處罰的權(quán)力。因此，行政處罰的設(shè)定與“下位”法律規(guī)范依據(jù)“上位”法律規(guī)范，并對“上位”法律規(guī)范作出具體規(guī)定的行為不可同日而語。從我國行政處罰法的規(guī)定出發(fā)確定“行政處罰設(shè)定權(quán)”的特定涵義，是本文對行政處罰設(shè)定權(quán)進行比較研究的基礎(chǔ)。

[2][日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版，第139-140頁。

[3]同上，第25頁。

[4]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年出版，第139—140頁。

[5]參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年出版，第13-14頁。

[6]法典第3條列舉了蘇聯(lián)在行政違法行為立法方面的權(quán)限。

[7]A.V.戴西《憲法研究導(dǎo)論》，1915年英文第8版，第179-202頁。

[8]參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年出版，第11頁。

[9]JohnDickinson：Administrativejusticeandthesupremacyoflaw，1927，p.33.

[10]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年出版，第16-20頁。

[11][日]南博方：《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社，第10-11頁。

[12]參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年出版，第22頁。

[13]行政法治在我國行政法學(xué)中是一個較新的提法，不少學(xué)者仍慣常使用“依法行政”一詞來表述我國行政權(quán)與法之間的關(guān)系，認為依法行政就是我國的行政法治原則，少數(shù)學(xué)者甚至認為沒必要在依法行政之外，再提出行政法治的概念。

[14]參見羅豪才主編《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年出版，第56、58、62、64頁.

[15]參見胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年出版，第34、36、-38頁。

[16]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年出版，第11頁。

[17]參見于安：《試論行政法的平衡論》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，第104頁。

[18]曹志：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法〉（草案）的說明》。

[19]引自張慶福主編：《行政執(zhí)法中的問題及對策》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年出版，第5-7頁。

[20]有學(xué)者認為勞動教養(yǎng)也是限制人身自由的一種行政處罰形式，但《行政處罰法》的起草者認為勞動教養(yǎng)是一種行政強制措施，不是行政處罰，所以《行政處罰法》規(guī)定的限制人身自由的行政處罰目前只有行政拘留一種形式。

[21]張世誠：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法〉的主要問題》（4），《中國行政管理》1996年第4期，第15頁。

[22]同上。

[23]參見張世誠：《知于〈中華人民共和國行政處罰法〉的主要問題》（4），《中國行政管理》1996年第4期，第14頁。

[24]需要指出的是如果法律規(guī)定了公民負有的行政法義務(wù)，如保障子女接受義務(wù)教育，但對違反義務(wù)的行為未規(guī)定行政處罰，這種情況屬于法律對于相對人行為應(yīng)否受罰已有規(guī)定，法規(guī)和規(guī)章不得行使設(shè)定權(quán)，擅自規(guī)定行政處罰。