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［摘要］傳統行政法學認為，行政強制不得和解。然而，三環家具城案促使人們不得不對這種傳統學說展開反思。傳統學說不得和解的原則，其成立的前提和局限性是法律、法規為行政行為規定了羈束性，有關權利義務是明確、合法、合理的。只要法律、法規賦予行政主體一定幅度或范圍行政裁量權，那么，有關權利義務就有變動的可能性，就應該是可以“和解”的。只不過這里的和解要受到比民事法律關系中的和解更加嚴格的限制而已。中國學者應特別注意參與型行政或互動型行政的理念，應強調能動法治主義更有利于公共利益和個體利益的協調。和解的法理及各個階段對行政強制中的和解控制，可從立法政策層面和解設置、行政執法階段的和解以及爭訟階段的和解三個層面得到闡釋。

［關鍵詞］行政法學；行政強制；和解；三環家具城

一、問題的提出

世紀之交，正好為人們回顧過去、展望未來提供了絕好的契機。對于行政法學界來說，同樣需要總結經驗，吸取教訓，反思傳統，面向未來。在長期的行政法學研究過程中，我經常思考的一個問題是，傳統行政法學中的單方性、從屬性、高權性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎？這種思考，在我的潛意識中縈繞了多年以后，終于形成了要寫點東西的欲望。不過，成為我真正著手寫點東西的契機的是，在這個過程中我接觸了兩個發人深省的案件：其一是劉燕文訴北京大學及其學位評定委員會案；其二是國東公司訴北京市海淀區規劃管理局強制拆除案（以下簡稱三環家具城案）。關于前者，我已發表了《行政訴訟與司法能動性-劉燕文訴北京大學（學位評定委員會）案的啟示》[2]，對法律沒有明文規定的情況下，法院應如何發揮其能動性的問題闡述了自己的看法。當然，促使我深刻反省行政強制不得和解之原則的，是三環家具城案。[3]

三環家具城案是一個非常復雜且一度引起強烈反響的案件。這里省略一系列復雜情節，僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司（以下簡稱“紙張公司”）系中國外文出版發行事業局（以下簡稱“外文局”）所屬國有企業。受外文局的委托，紙張公司將該局管理使用的西三環89號院（原為庫房，閑置多年）出租給北京市國東經濟發展公司（以下簡稱“國東公司”），并由國東公司以外文局的名義辦理有關手續，出資建設臨時商業用房，約定“雙方不得中途終止協議，國家征地除外”。根據北京市海淀區規劃辦公室（以下簡稱“規劃管理局”）建筑施工許可證的規定，該臨時建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日，但明確強調“因綠化、交通、自來水等項協議規定期限二年，各項手續到期前一個月應到我局續辦手續，過期按違章處理。”1995年12月，規劃管理局收取了國東公司交納的三年臨時建設工程費。

1996年起，紙張公司兩次欲與國東公司中途終止合同，國東公司兩次訴至法院。經北京市第一中級人民法院、高級人民法院兩審終審，均判決確認房屋租賃合同協議有效，要求雙方繼續履行合同，并要求雙方按照房地產管理法規的規定，到房地產登記機關補辦登記備案手續。國東公司于1997年12月向房屋登記機關補交了房屋租賃手續費，紙張公司未補辦相關手續，外文局也沒有向規劃管理局申請延長臨建使用期。盡管國東公司多次申請規劃管理局補辦臨建延期手續，但由于外文局和紙張公司不予協作，遲遲未能辦妥有關手續，致使其所使用的臨建成為違法建設。

1998年4月，規劃管理局通知外文局和三環家具城該臨建已超期，屬于違法建設，要求外文局迅速拆除該臨建，恢復原狀。1999年5月25日，規劃管理局執法人員向外文局的工作人員調查核實了三環家具城的批準期限情況，于同年6月2日向外文局發出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內容通知了國東公司。同一天，規劃管理局向海淀區人民法院申請強制執行。在強制執行期間，因國東公司以規劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執行異議書，法院決定中止執行。1999年9月28日，海淀區人民法院判決維持被告規劃管理局的限期拆除通知，駁回原告國東公司的其他訴訟請求。原告不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴，維持原判。

經過幾番周折，爭議標的物臨建被強制拆除了。有人認為，這是依法行政的結果，值得慶賀；有人認為，超期臨建，屬于違法建設，違法必究，維持了法律的尊嚴。然而，這個案件卻將我帶進了對行政強制原則的反思之中。實際上，許多行政法學者都不能不思考這樣一個問題-行政強制真的不能和解嗎？

二、行政強制中和解的必要性及可行性

（一）有關法律根據的剖析

在上述三環家具城案中，從表面來看，被告規劃管理局對第三人外文局作出并送達限期拆除決定，符合法律規定。根據《城市規劃法》第33條規定，“在規劃區內進行臨時建設，必須在批準的使用期間內拆除”。《北京市城市規劃條例》第36條第3項則規定，“臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時，使用單位必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。”然而，只要我們對法律規定作簡要剖析就會發現，規劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規定。

首先，從《城市規劃法》的規定來看，我們可以肯定的是，只要不是“在規劃區內進行臨時建設”，那么，即使其“批準的使用期間”屆滿，也不一定要拆除。也就是說，這里存在一種協商、協力和協調的空間。這種規定，顯示了立法者的智慧，間接地授予行政管理部門以必要的行政裁量權。換言之，對于那些“批準的使用期間”屆滿的臨時建設，簡單、粗暴地責令拆除或強制拆除，并不是對法律的正確執行。行政管理機關對各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握，以準確地作出判斷，命令。

其次，《北京市城市規劃條例》似乎對拆除條件有所改變，“臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時”，可以理解為“臨時用地和臨時建設工程使用期滿”時和“在城市建設需要時”，分別滿足其中任何一個條件，都要求“必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。”然而，如果這樣理解，顯然不符合《城市規劃法》的前述立法旨意，實質上是通過下層位法規定了嚴于上層位法的義務條件，這是現代法治國家應當盡量避免的。因此，我們只能認為，這里所規定的意思是，只有“臨時用地和臨時建設工程使用期滿”，并且“在城市建設需要時”，才要求“必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。”這樣，也只有這樣，才是對《城市規劃法》的規定予以具體化，是對行政管理機關的行政裁量權的行使條件予以進一步明確，將什么是“在城市建設需要時”的判斷權賦予行政管理機關。同樣的道理，如果不存在這種條件，那么，即使是臨時建設也并不一定必須拆除。

（二）有關事實情況的確認和分析

1、臨建占地情形

國東公司投資改造庫房，興建臨時建筑，開辦了三環家具城。上述臨建占地不是綠地，不是消防通道，不是國家規劃用地。并且，臨建和三環家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一。

根據上面對有

關法律規定的分析，我們完全有理由認為，三環家具城的臨時建筑可以拆，因為其已超期，成為違法建設；也可以不拆，因為其不是“在規劃區內”的臨建，也不是“在城市建設需要時”必須拆除的臨建。在這種情況下，是否責令拆除或者強制拆除，應該根據利益衡量來作出結論。很顯然，既然該臨建和三環家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一，那么，拆除該臨建，必定影響三環家具城的正常經營。問題在于，對這種正常經營的影響，是否會對公共利益造成損害？

2、拆除臨建與公共利益

三環家具城服務好，宣傳到位，經營效益不錯，開張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個廠家提供經營場地，安排下崗職工近400人，年納稅1000多萬元。僅憑這幾個枯燥的數字就可以判斷，三環家具城的正常運營，不僅在一般意義上有利于公共利益的實現，而且，在安置下崗職工，維護社會穩定和發展的意義上，也是公共利益的較好的體現。因此，維持三環家具城的臨建與“違章建筑”必須拆除的一般法要求之間，同樣存在一個利益衡量的問題。和解不僅有利于當事人，而且也有利于國家。以行政處罰為例，某企業生產假冒產品，被行政機關罰款數額較大。如果立即強制執行，該企業只有破產倒閉，可能仍然無法交足罰款。但是，若行政機關與企業達成分期繳款協議，則該企業避免了倒閉，罰款亦可足額交納，其持續發展對社會的繁榮和穩定當然有意義。稍加比較，哪種辦法更能體現依法行政的精神，更能維護公共利益呢？這是不言自明的道理。在三環家具城案中，如果規劃管理局不是簡單地作出限期拆除決定，而是根據其對事實的掌握和有關法律的要求，以其自身的管理權為背景，對有關當事人進行行政指導，比如說以相應提高租金為條件，敦促第三人提供有關證件，協助原告辦理臨建延期手續，使臨建成為合法的建筑，使原告能夠維持正常經營，則不僅對當事人各方都有利，而且也有利于公共利益的維護和實現。

綜上所述，在行政強制過程中，基于對公益的全面理解，實踐中可以允許執行和解。

3、行政管理機關的職責

在現行法體制下，誠如被告規劃管理局答辯所稱，原告對本案臨建的占用僅為一種事實狀態，（有關租賃糾紛的）兩審法院判決并沒有涉及本案臨建的合法性，更沒有使過期臨建合法化，也未給被告課加為超期臨建申報延期的義務。

但是，作為行政管理機關，如果對當事人之間的合同糾葛聽而不聞，視而不見，也不進行任何利益衡量，就不能充分而準確地行使法律賦予其的行政裁量權，不能充分考慮形式法治主義和實質法治主義之價值觀的異同，結果只是形式地理解法律、法規的意思，簡單地作出強制拆除決定。被告明知臨建過期系紙張公司拒不履行法院判決，不辦理相關手續，故意拖延時間所致這一事實，卻無視原告多次向其反映的有關情況，無視原告辦理延期手續的請求，采取消極拖延戰術，一直不予辦理。這實質上等于沒有發揮現代國家對行政機關所要求的積極能動作用。盡管法律、法規沒有明確賦予規劃管理局以“為超期臨建申報延期的義務”，但是，充分運用行政指導手段，調整當事人之間的各種利害關系，在進行利益衡量的基礎上作出行政決定，這應該是現代行政機關的起碼職責。

并且，當確認了上述事實和有關糾葛以后[4]，我們更能夠確信，規劃管理局作出限期拆除決定，實質上是第三人外文局惡用行政管理權，以實現自己私利的結果。我們說，行政管理機關為當事人提供服務，是其職責。但是，不進行利益衡量的服務提供，不是現代行政組織法所要求的職責要素。

被告不僅在作出決定前和作出決定時沒有正確考慮當事人（原告和第三人）的利益保護，而且，在作出限期拆除決定后，故意不向原告送達，剝奪了原告依法享有的行政復議權和行政訴訟權，違反了法定程序，嚴重侵犯了原告的合法權益。關于這一點，一審法院判決理由中指出：“被告在執法中已向行政管理相對人即本案第三人送達了拆除決定，城市管理法律、法規沒有規劃機關應向行政管理相關人送達行政決定的規定，且原告現已實際行使了起訴的權利，……；被告作出的限期拆除決定不存在違法之處，依法不負賠償責任，……”這種觀點是非常危險的。在現代法治國家，向有關利害關系人說明理由、告知權利，已經成為現代行政程序法的重要原理之一，而我們的規劃管理部門竟然可以完全無視被強制拆除標的物的使用人的存在，連限期拆除決定都不予送達！而我們的法院針對這種危險現象，竟然予以絕對的支持，判決指出：“被告依職權對違法建設進行查處，責令負有拆除義務的使用單位即第三人限期拆除，證據充分，適用法律正確，被告在采取這一行政強制措施的過程中，亦履行了向行政管理相對人進行調查、送達行政決定的執法程序。”而第二審判決更進一步指出：“原審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請人和被許可人，故盡管拆除上述違法建設工程將影響其利益，其亦不能由此成為上述限期屆滿后行政拆除通知的直接相對人。”

我認為，判決的這種立場，實際上是以國外傳統行政法學上的“法律上的利益”和“反射性利益”的概念區分觀念為前提的。在國外，隨著權利保障意識的普及和有關學術研究的深入，已經呈現出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢，我們更不應該以“相對人”和“相關人”的概念游戲，來損害當事人的權益。[5]

（三）對傳統學說的反省

在民事強制執行中，和解是較常見的。而在行政強制中，傳統的學說一直認為，法律、法規的規定必須堅決貫徹實施，不允許和解。其主要理由是：

首先，關于行政強制能否和解的問題，《行政訴訟法》等一般法典沒有明文規定，各個具體行政領域的有關法律、法規上也并無明文規定。

其次，“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，已成為家喻戶曉的政策和依法行政的基本內容，也是各行各業執法工作的奮斗目標。因此，人們當然地認為，行政行為的特殊性質決定了其不適合于和解。

學界一致認為不能和解的傳統觀點，是在大陸法系國家有關行政行為權力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認為，行政強制機關采取相應措施，責令相對人履行義務，是該機關所應承擔的責任，允許相對人不履行其法定義務，就意味著失職，為法律所不允許，也有悖于行政管理的宗旨，因而在強制執行過程中不能與相對人和解；[6]我本人曾經也一直強調行政行為的不可處分性，主張在強制執行過程中，對義務主體-行政相對人來說，只有一個選擇，即履行其應履行的義務。而行政權力享有者不可能免除或變更相對人義務，這是行政機關的責任。[7]

傅雷在“譯者弁言”中寫道：“如何在現存的重負之下掙扎出一顆自由與健全的心靈，去一嘗人生的果實，豈非當前最迫切的問題？”對于行政法學者來說，繼承前人的成果當然是非常重要的；而反省傳統學說，回答現實需要，發展傳統學說，也許是當前最迫切的問題。

實際上，傳統學說有關不得和解的主張之所以能夠成立，是以“其應履行的義務”明確、合法、合理為前提的。或者說，行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權，那么，這里的所謂“其應履行的義務”就有變動的可能性，就應該是可以“和解”的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。

在三環家具城案中，只要我們稍加分析，就會留意到“其應履行的義務”具有不明確性和一定程度上的可變動性。

在美國，行政機構不僅可以設定一些規則，而且，它還可以通過一系列的手段來保障規則的實現。其中在防止污染等重要的領域，行政機構可以采取較多的手段來防止和治理水、空氣等的污染，包括執行前的一些監控和調查等。這就要求被監控的企業等遵紀守法，并且履行報告、登記等方面的義務。而行政機關則可以充分利用視察權，有效監控有關標準的實現情況。通過視察，對檔案進行檢查，對機器等設施進行檢查，以確定其是否已經達到行政機關所設定的一系列標準。如發現不符合標準的，可以起訴，通過起訴以尋求對不符合標準之企業的制裁。然而，在美國，越來越多的現象是，行政機關盡量不通過司法途徑，而是盡量通過協商、談判等方式來解決。行政機關和當事人未達成協議的話，就可能真正啟動執行程序，甚至可能付諸于司法審查。美國的行政執行程序，是開放的，是非正式的，其主要目的在于促使當事人磋商，以達到問題的解決。并且，只要在法定的幅度或范圍內，行政機關所作的決定得到包括司法機關在內的各部門和個人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國學者特別注意的一種趨勢或者傾向。

三、行政強制中和解的幾個階段

（一）在立法政策層面的和解

設置現代社會紛繁復雜，價值觀已呈現出多樣化，各個領域的情況也呈現出不斷變化的趨勢。因此，在立法和制定政策階段，就應該盡量預測各種變化的可能性，力求通過設定一定的范圍或者幅度的方式，將有關問題的解決權具體地賦予相應行政主體。如果過于追求所謂明確性和不可更動性，結果可能會影響或阻礙行政機關履行職責、發揮其應有的作用。從行政強制的目的來看，其最終的目標是實現義務的履行，或者說是為其后的行政行為準備條件。既然如此，在立法或制定政策階段，對應那些有一定不明確性或者可更改性的規定，盡量周詳地承認當事人之間的和解，促進和激勵用行政指導方式進行動態的、開放的、各方當事人能夠通力合作的行政管理，應當是必要的，同時也是可行的。

（二）行政執法階段的和解

在具體執行法律的實踐中，我們常常看到執法人員和被執行人員相互對峙的現象。也許，在法治觀念尚未普及，協作狀態尚未形成的現階段，甚至在相當長的未來階段，這種抵觸、對抗甚至激烈的沖突，都是不可避免的。但是，作為人民共和國，作為人民的政府，作為人民的服務員，必須首先考慮的是如何與人民同心協力，共同建設自己的國家和城市，建設自己的家鄉和生活共同體。既然法律規定有一定的幅度，有一定的范圍，那么，執法階段如何使用行政裁量權的問題，直接關系到法律、法規或者政策所確立的目標能否實現的問題。“執法必嚴”，要求對法律、法規乃至政策有較為全面和準確的把握，為達到既定目標，應該允許執法機關根據具體情況采取必要的變通措施。應該說，在整個行政管理過程中，行政執法階段是行政主體和行政相對人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認行政強制等行政行為的和解，通過行政指導等方式作好協商與和解，不僅有利于相對人合法權益的保障，也必定有利于行政執法最終目的的實現。當然，這種情況下的和解，最能體現執法人員的判斷力與素質。

（三）爭訟階段的和解

爭訟階段的和解，包括行政復議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認為，關于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權限。在行政訴訟中的原告請求，是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在復議、訴訟或非訴案件的過程中，作出具體行政行為的行政機關承認其具體行政行為具有違法或不當的瑕疵，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實定法上應該說不存在任何障礙。在復議中撤回復議申請，在訴訟中撤回訴訟請求，以及在非訴行政案件中撤回執行請求，都是和解的一種表現形式。實際上，在非訴行政案件的執行中，不僅從理論上說雙方當事人可以和解，而且有一定數量的非訴行政執行案件是這樣結案的。[9]

行政強制是基于民事強制的有關制度而創建、發展起來的。既然在民事執行中雙方當事人可以和解，那么，在行政執行中，只要存在“可處分性”或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除這種可能性。當然，由于行政案件的特性決定了行政執行的和解量要遠遠少于民事執行中的和解。

行政機關既然有權對行政管理相對人作出處理決定，也有權在一定幅度或范圍內選擇處理決定，并且有權撤銷原處理決定，那么，為促使相對人履行行政行為所確定義務，避免人為制造的違法現象的發生，行政機關就應該具有通過和解方式了結行政爭議的權能。尤其是在復議機關或者人民法院的主持下，行政執行的和解將更加具有合法性和合理性。因此，爭訟中的和解，更值得肯定和提倡。[10]

四、對行政強制中和解的控制

當然，我們說行政強制可以和解，并且必須實行和解，并不是意味著和解可以無視依法行政或法治行政的原理。毋寧說，行政強制的實施，無論是立法層次的，還是執法層次的，或者是爭訟階段的，都必須依照法律的規定或法律的根本精神來進行。

首先，在立法層次，如果對有關規制事項能夠有較為全面且正確的把握，就應該盡量避免對幅度和范圍等的過度寬泛設定。或者說，應當針對形勢和情況的變化，及時清理、修改和完善有關標準、幅度和范圍等的立法。

其次，在執法層面，必須強化提高執法人員素質的措施，致力于對現行法律、法規及其他規范性文件以及國家政策的理解，以確保其正確運用行政強制和解的權力，在確保公共利益得以維護和實現的同時，盡量容納私人-行政管理相對人或者相關人的意見，維護或實現他們的利益，以形成一個祥和、協力、共同奮斗的局面。

再次，在爭訟領域，無論是在行政復議中，還是在行政訴訟中，或者在非訴行政案件中，都應該充分運用現有法律、法規以及現行體制的優點，避免制度等方面的缺點，避免濫用和解而損害法律的尊嚴和嚴肅性。如前所述，在這些情況下，和解是在復議機關和法院的監督下進行的，和解如果不合理或者不合法，將比較容易及時阻止和糾正。例如，《行政訴訟法》第54條第4項規定，人民法院經過審理，認為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這里所說的“行政處罰顯失公正的”，應該是執法階段的結果。既然法院能夠變更執法階段行政機關所作出的決定，當然也能夠矯正爭訟階段的和解。《行政訴訟法》第51條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”我認為，這就是法律賦予法院以爭訟階段行政行為和解監督權的具體體現。

[1]這是我參加中國法學會行政法學研究會2000年會時提交大會的論文。在此發表，只是對個別資料及文字做了必要的修改和補正。值得強調的是，我在本文中論行政強制中的和解，主旨在于說明行政強制不得和解的原則之外應該有一些靈活的例外考慮，并不是要全盤否定不得和解的原則。關于這個問題，請讀者予以足夠的留意。

[2]載《法學前沿》第四輯，法律出版社2001年版，第209-29頁。

[3]不過，由于時間過于倉促，這篇文章無法展開深刻而全面的剖析和闡述，只能待今后進一步完善。值此討論行政強制執行的理論與實踐的年會，我愿將這個課題提出來，和學界同仁共同來思考和探討有關問題。行文中若有不妥之處，還望諸位批評指正。

[4]本案中，規劃管理局所作的限期拆除決定，是以第三人外文局的主動申請為前提的。這里省略有關具體情節。

[5]關于“法律上的利益”和“反射性利益”的問題，請參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法律出版社1998年版，第198-206頁。

[6]姜明安主編《中國行政法治發展進程報告》，第62頁。

[7]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第186頁。另見胡建淼著《行政法學》，法律出版社1998年版，第365頁。

[8]2000年5月8日，在中美行政強制法研討會上，美國專家BANKS所介紹的情況。例如，法律規定對違反環保法的企業可以罰款4000美元到10000美元。A企業嚴重違反了有關規定，但其積極配合污染治理，并及時采取補救措施，那么，行政機關可以對其課處4000美元罰款；相反，B企業雖然違法程度較輕，但對行政機關所提出的環保建議沒有給予積極的配合，則可能被課處10000美元罰款。若按照機械法治主義論，這種處理似乎違背了比例原則，違反了合理性原則，屬于權力濫用，應當被撤銷。然而，能動法治主義論告訴我們，這樣處理更符合現代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協調。而美國的經驗則告訴我們，這樣處理不僅是能動法治主義理念的體現，而且極具實效性。

[9]據北京市高級人民法院統計，1990年10月1日至1999年底北京市三級人民法院共執結行政機關申請強制案件23533件，雙方當事人執行和解的有1178件，占結案數的5%.

[10]參見［日］南博方著，楊建順譯《行政訴訟中和解的法理（上）》，載《環球法律評論》2001年春季號，第88-102頁。