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摘要：對行政指導應進行程序規制，并要設定相應的法律責任和救濟機制，以保障行政指導的正常運作。

關鍵詞：行政指導；法制化；程序規制；責任與救濟

一、行政指導存在的原因與意義分析

第二次世界大戰以后，特別是20世紀60年代以來，在實行市場經濟的國家的行政管理中，行政指導得到了越來越廣泛的應用，成為對傳統的行政法治的重要補充。所謂行政指導，是指行政主體在其職責任務和管轄的事務范圍內，為實現一定的行政目的，采用說服、教育、示范、勸告、告誡、鼓勵、建議、指示等不具有法律強制力的方法，促使相對人為或不為一定行為的非強制性行為。行政指導屬于“積極行政”的范疇。行政有積極行政與消極行政之分。古典市場經濟條件下的行政是消極行政，即政府扮演著“守夜人”的角色，奉行“管得越少，政府越好”的政治哲學，政府對社會經濟生活的干預達到了最低限度，而且，政府的干預完全是消極干預。由于社會經濟生活的日益復雜化和多樣化，公益和私益需要兼顧，效率和公平需要平衡，社會成本需要降低，社會福利需要增進，凡此種種，消極行政無能為力，遂轉向積極行政。在現代社會，行政對社會經濟生活的干預日趨增多，干預方式也越來越靈活多樣，除單純的行政強制外，還出現了行政指導、行政合同之類的非強制性的積極行政方式，有效地補充了行政強制的不足。行政指導是不具有法律強制力的柔性行政行為，與具有法律強制力的行政命令不同，它主要是以示范、勸告、建議、鼓勵等非強制性方式，甚至輔之以利益誘導，向相對人施加作用和影響，促使其為或不為一定行為，以此達到行政目的。對于行政相對人而言，是否接受行政指導，完全聽其自愿。行政指導在現代的興起是與注重行政權力和公民權利之間的平衡分不開的。在現代社會，一方面民主、法治、人權等觀念更加深入人心；另一方面，行政權力和行政作用急劇加強，行政機關通過擴大行政權力，加強行政干預，以提高行政效率，應付錯綜復雜的社會關系，推動經濟的高速發展。在現代社會條件下，傳統的“命令與服從”的行政模式已不能適應社會的實際需要。因為，行政強制并不總是萬能的，常常會因相對人的有形或無形的抵制而大大降低其功效。錯綜復雜的社會關系并不都需要運用行政權來強制實現行政目的，還可以運用一些權力色彩較弱的行政手段，使相對人主動參與，積極配合，以順利實現行政目的，因此，行政指導、行政合同等權力色彩較弱的行政手段就應運而生。有些行政指導不具有任何法律效力，不論相對人是否遵守，都不能以任何理由強制執行；有些行政指導雖然以希望、勸告、告誡、建議等方式出現并被作為可能實施某種法律行為的先行步驟，并且一旦不被遵守即會作出具有相同目的的法律行為，但行政指導的本身并沒有法律效力。行政指導的重要意圖就是以比較緩和的方式理順行政機關與相對人之間的關系，平衡兩者之間的權利義務，盡可能將雙方置于對等的地位，以更好地調動相對人參與行政管理的積極性，拓展行政干預的范圍，降低行政成本，增進社會效益。行政指導最早出現在日本，可以說日本是行政指導的“母國”。第二次世界大戰后，作為戰敗國的日本在各方面的壓力下，實現了由國家對市場進行直接行政管制為特征的傳統經濟體制，轉為以市場機制為核心，輔之以國家適度干預為特征的現代市場經濟體制。與之相適應，日本對行政管理的方式進行了改革，減少命令性行政，推行富有成效的行政指導制度，實行“市場經濟+行政指導”的發展模式，這乃是保證日本經濟走向成功的一個極為重要的因素。我國在建國后較長時間實行的高度集中的計劃經濟體制，指令性計劃居于主導地位，在年以前，行政指導在經濟領域和非經濟領域都沒有發揮太大的作用。十一屆三中全會以后到1992年鄧小平南巡講話之前，中國社會經歷了從傳統計劃經濟到有計劃商品經濟的轉型，指導性計劃逐漸成為政府調控經濟的主要方式，人們逐步認識到行政指導的意義并將其加以運用。[1]（P50）1992年鄧小平南巡講話以后，國務院出臺了《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》。該《條例》第40條規定：“按照政企職責分開的原則，政府依法對企業進行協調、監督和管理，為企業提供服務。”政府的“指導者”身份在該《條例》中得到了確認。1992年10月，中共十四大提出了將建立社會主義市場經濟作為下一階段的改革目標，從而為行政指導作為重要的行政行為與手段的最終確立和迅速發展奠定了基礎。隨著我國社會主義市場經濟的建立，政府與市場要重新定位，政府的主要職能轉變為“統籌規劃、掌握政策、信息引導、組織協調、提供服務和監督檢查”。因此，行政指導的重要性日益凸現出來：（1）行政指導是現代市場經濟條件下行政管理方式的一種理性選擇。我國正處在發展社會主義市場經濟的過程中，在現代市場經濟條件下，不可能完全取消政府對經濟的干預，但此種干預又不能完全采用強制性手段進行。市場經濟必然要求靈活性而非僵硬性、民主性而非專制性的行政管理方式，以適應現代民主化潮流。行政指導以其柔和的、富含民主的色彩，既體現了政府行為之目的性，又兼顧市場經濟之自由性，既是現代行政法中合作、協商的民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預失效雙重缺陷的一種補救方法。[2]（P247）為與市場經濟發展的客觀要求相適應，政府應采取積極靈活、注重效益、減少風險、適應時展要求的方式方法，來充分運用和合理配置其掌握的資源，并積極引導和影響社會資源的合理配置，以達到提高行政質量和效率，促進經濟與社會發展的目的。因此，在現代市場經濟條件下，政府在行政管理過程中積極采用具有柔性和靈活性特點的行政指導方式，就是面向現實和未來，適應市場經濟和社會發展趨勢的一種理性的行為選擇。（2）行政指導也是對行政法治的一種補充和配合。現代社會的飛速發展，引起政府職能的擴張，行政越來越及于整個經濟與社會生活領域。而立法因其周期、費用、知識等方面的局限，其滯后性、抽象性是難以避免的，法律空白始終存在，有時還存在“法律沼澤”[3]（P118），不可能完全滿足現代行政的需求，難以為行政法治提供詳盡、周全、有效的法律依據。但針對各種新出現的社會問題，又迫切需要政府有所作為，此時，如果以傳統的“無法律即無行政”的法治原則來限制政府，則有些行政管理領域可能陷入癱瘓狀態；如果以維持“無法律即無行政”的法治原則為由，一味地多多立法，以期用法律規范解決一切社會問題，則不但無法可依之處難以盡除，手段成本也難以支付。而采用成本較低的非強制性的行政指導手段，以其作為法律強制手段之補充和替代而用之于“法律空白”領域和“法律沼澤”地帶，進行積極有效和靈活機動的干預和調節，乃是必要與明智之舉。這樣做，一方面可以降低行政成本，另一方面也能更好地滿足現代公共行政之客觀需求。（3）行政指導是協調政府與公眾關系的有效手段。在我國，傳統的行政管理可簡單地歸結為行政命令，強制色彩極其濃厚，政府與公民之間幾乎是一種純粹的命令與服從的關系，行政活動的民主化程度極低，政府高高在上，發號施令；公民只有服從的義務，沒有獨立自主的身份和相應的權利，其精神壓抑，積極性與創造性難以激發出來。現代化與法治化要求現代政府應該是民主高效的政府。“民主”是改善政府與公眾關系的最好媒介。行政指導作為一種新型的行政手段因其具有的民主性、柔和性、非強制性，較大程度地代表了平等、獨立、民主、責任、寬容的人文精神，它以其制定時的公民參與、官民協商，以及執行時的靈活、簡捷、便利、柔和等特性，調動了“官民”雙方的積極性，有助于減少摩擦、降低行政成本，有效地實現行政目標。正因如此，行政指導這種新型的行政手段，廣泛運用于各個行政領域，是市場經濟條件下政府施政的中心，在現代行政中有著重要地位。[4]（P55）

二、行政指導的法制化探索

（一）行政指導中存在的問題

行政指導盡管作為現代政府施政的中心，在促進社會發展中能發揮其特有的作用，但其本身還存在著許多不成熟的因素，在實踐中還會產生負面影響。有學者將行政指導在實踐中存在的突出問題總結為如下五個方面：即行為不夠透明，動機不盡純正，關系尚未理順，責任不甚明確，救濟缺乏力度。[3]（P103～104）筆者認為，行政指導，由于較少受到行為法上的制約，主要依據行政主體的判斷，又缺乏必要的程序規制，加之責任機制與救濟機制不健全，容易導致行政指導隨意，行政主體借行政指導之名，行行政命令之實，有時甚至恣意專橫而導致損害相對人權利的結果發生。在規制性行政指導1中，當行政機關根據錯誤的判斷進行指導，或者濫用行政指導權時，從法律上講，認為行政指導的內容不正確或不適當的相對人，當然有權拒絕對該行政指導的接受與服從。因為行政指導是一種非強制性的行為，相對人對行政指導，沒有必須服從的義務，即相對人是否服從行政指導是任意的。相對人認為行政指導合情合理，便服從之；反之，認為行政指導有悖于情理，也可以不服從。但對于行政指導服從的任意性，僅限于原則而言，實踐中的行政指導，并不都具有服從的任意性。對于助成性行政指導，無論原則上還是實踐中，相對人是否服從，都是任意的。而規制性行政指導和調整性行政指導，盡管原則上是否服從是任意的，但實際上住往由不得相對人任意選擇。為達到一定的行政目的，追求行政指導的實效性，行政機關以其享有的行政權力為背景，要求相對人必須服從其行政指導的情形普遍存在，相對人如違背行政機關的旨意，拒絕接受行政指導，往往難免在其他毫不相關的事項上遭受行政機關的故意刁難與報復。行政機關甚至還可以利用各種手段懲罰那些不聽從行政指導者，或者同時利用幾種方法迫使行政對象服從行政指導。正因為如此，日本學者認為，行政機關實施行政指導時，所謂服從與否聽任相對人自愿只是一種表面規則而己，實際上強制相對人就范。[5]特別在我國，由于受傳統計劃經濟中的管制慣性的影響，我國的行政指導往往留給相對人的自主空間較小，相對人的自由選擇性難以實現，這就使得其在實施中更傾向于訴諸事實上的強制力。異化為行政命令的情形也多有發生，以至出現“許多指導性計劃實際上必須執行”的現象彼彼皆是。因行政指導往往具有事實上的強制力，相對人必須就范，又因行政指導不具有法律上的強制力，即使行政指導違法，相對人一旦服從并遭受損害，在法律上就被認為是自主自愿的服從，如果事后再主張行政指導的違法性并請求救濟，往往是相當困難的。這只能助長行政機關不負責任的瞎指揮，增加行政指導作為權力行政的代替物而得以實施的危險性。此外，當相對人請求行政機關提供行政指導時，行政機關卻拒絕或拖延提供行政指導，這也都會招致公民對政府的不信任。這些都表明，對行政指導急需進行規范與調整。

（二）法律對行政指導的約束

法律并不承認作為非強制性的行政指導行為可以隨心所欲地進行，因此需要解決的問題是法律對行政指導的約束。行政指導作為一種行政手段，實際上對相對人是具有某種程度的權力影響力的，相對人通常都得按行政指導辦事，行政指導也要受法律的約束與調整。這首先面臨的就是行政指導的法律依據問題，在日本行政法學界，有學者認為，關于行政指導的法律依據，涉及到行政組織法和行政作用法兩方面。在行政組織法方面，行政指導作為行政主體的行為，必須在該行政機關所主管的事務范圍內予以評價。在行政作用法方面，目前主要有兩類觀點，即“一般概括論”和“作用二分論”。“一般概括論”又可分為兩種：一種認為，一般的行政指導不需要作用法上的依據（即具體授權的規定）；另一種認為，根據“行政機關必須依據行政作用法的授權方可實施有關行為”這一原理，要求行政指導在原則上也要有作用法上的依據。“作用二分論”也可分為兩種：一種認為，授益性、促進性和協助性的行政指導無需作用法上的依據，但抑制性和調節性的行政指導則需要作用法上的依據；另一種認為，作為在法治行政原理基礎上起補充完善作用的行政指導（如宣傳指導、技術指導等）并不要求必須有行政作用法上的依據，但作為有較大可能使法治行政原理空洞化或不復存在的行政指導（如作為行政與企業融合的粘合劑而存在并發揮作用的價格指導等）則需要有行政作用法上的依據。[6]（P153～154）在我國，有學者認為，所有的行政指導都需要有法律上的根據，如果沒有法律根據，任何行政指導都不得實施。也有學者認為，至少規制性行政指導，需要有法律根據。并且，僅有組織法上的權限規范還不夠，還需要有行為規范作為其基礎。也就是說，為了防止行政指導的任意專橫，應通過法律的明文規定來約束規制性行政指導。[7]（P168）還有學者提出，行政指導必須有組織法上的依據；至于實施某種特定行政指導（含抽象與具體）時，如果是授益性與調整性行政指導，則不必有行為法上的依據，依據組織法上的權限以及政策或法律精神即可（遵循法律優先原則）；而對于規制性行政指導則必須有行為法上的依據（法律保留原則）；而且要遵循法律效力位階原則，沒有明確法律規定的，必須依據法律精神或政策。[8]（P50～51）筆者認為，要求行政指導都必須有行為法上的依據是不現實的，這樣只會大大縮小行政指導這種新型管理手段的生存空間，難于充分發揮行政指導在促進社會發展中的作用。因為“法律永遠落后于行政”，[9]（P425）“生活永遠走在制度前面”，立法投入再多仍難免存在疏漏和滯后現象，現實社會生活中總會存在缺少具體法律規范予以調整的“法律空域”。而且“如果一切行政活動都需要法律的依據，則法律將泛濫成災，以致國會的機能麻痹癱瘓。”[10]（P10）即使在沒有行為法依據的情況下，行政機關也要積極為社會提供服務，多為相對人提供指導和幫助，這是由現代政府的職責所決定的。但我們也不能因此就認為行政指導可不需要任何法律依據，畢竟行政指導是以行政權力為背景的，一旦不受任何法律約束，將會如脫僵的野馬，恣意橫行。因此，不要求所有的行政指導必須有行為法依據，但要求行政指導必須有組織法上的依據，必須在組織法所規定的權限范圍內行事，凡超越組織法規定的權限范圍所為的行政指導，即為無效的行政指導。同時行政指導必須遵循法的一般原理與原則，并受到政策的約束。實踐早已證明，一些基本的法律原理與原則，在法治實踐中具有難以替代的最基礎且最高度的導向功能，它在行政法治的過程中起著重要的指導作用，堪稱是有效克服行政專斷、行政濫權、行政失職、行政疲軟等行政陳疾的一種“理性補劑”。政策與法律的關系十分密切，政策往往成為法律的指導原則，或法律本身，或法律尚無成熟機會制定前的暫時決定，或法律無法適應瞬時變動的社會現實而對法律的必要彌補。[11]（P166～170）在法律規范調整作用發揮欠佳之處，政策可以發揮比較直接的調整作用，其原因在于行政法治的價值取向與執行正確政策的價值取向是競合的。可見，在有行為法依據的情況下，行政指導要遵從行為法上的規定，而不得與之相沖突；在無行為法依據的情況下，行政指導必須符合組織法規定的權限，遵從法的原則、精神，按政策的規定辦事，否則，就是對行政法治的違背。

（三）對行政指導的程序規制

行政指導必須通過程序來運作，程序實質上是引導行政指導實現其價值目標的一條預設軌道，如果缺乏程序，行政指導就不可能正常運行，并可能成為行政主體濫用職權、肆意侵犯相對人合法權益的手段，從而使行政法治空洞化。因此，為了保證行政指導實現從過程到目標的理性統一，必須借助于正當的程序，建立相應的程序制度，通過適當的程序約束來有效地保護相對人，防止行政專橫，提高行政效率，實現行政目標，這也是行政法治的內在要求。在行政指導中應重點建立與完善下列程序制度：（1）審議會制度。審議會是一種咨詢性、調研性、獨立性、非權力性的合議制組織，由專家學者和有關利害關系人組成。其任務是根據行政機關的咨詢就其活動和決定予以答復或自主陳述意見。行政指導作為現代政府施政的一種主要手段，其決策過程也就是一種資源配置過程與利益分配過程，在一定程度上甚至決定整個社會的發展方向。如產業政策之全局性，決定了政府的產業政策決策，應當讓各種利益群體都有表達自己意愿的機會，因此，決策過程中實行審議會制度，既是利益表達渠道暢通的保障，更是決策結果公正而符合理性的保證。（2）信息公開與告示制度。要發揮行政指導的作用，行政機關本身要增強其透明度，最大限度地取得公眾的支持與認同。（3）聽證制度。行政機關在實施行政指導時，應就有關問題聽取相對人的評論意見，同時要向相對人進行說明和解釋，回答相對人的提問。聽證制度被公認為是現代行政程序法的核心制度。

（四）行政指導的法律責任與救濟制度

現代行政是一種責任行政，行政指導也不例外。盡管行政指導不具有法律上的強制力，是否接受指導聽憑相對人的自愿，但如果行政指導本身違法、違反政策與不當，而相對人未能識別判斷出這一點，接受了行政指導并產生了危害后果，此時，實施行政指導的行政機關應承擔責任（包括承擔賠償責任）；如果相對人在接受行政指導時已識別判斷出該行政指導違法、違反政策或不當，卻出于個體利益的某些考慮而自愿服從指導并產生了損害后果，則行政機關不承擔責任，后果由相對人自己承擔；如果相對人已識別判斷出行政指導違法、違反政策與不當，本來不愿服從該行政指導，但事實上又不得不服從，因為行政機關已為實施行政指導采取了或變相采取了強制措施迫使相對人就范，對此產生的損害后果，行政機關應承擔責任。如果理應實施行政指導，行政機關卻不積極主動作出，或者在相對人提出申請后，行政機關卻拒絕作出或拖延作出的，則該行政機關就未能盡到職責，應承擔因失職而引起的責任。規定行政機關對行政指導行為承擔法律責任，這對于促進行政機關積極履行提供行政指導的職責，確保行政指導的質量，防止行政機關濫施行政指導，保護相對人的合法權益，保障行政指導的正常運行具有重要意義。

在明確了行政機關應對其違法與不當的行政指導行為，或失職而不積極提供行政指導行為應承擔法律責任的基礎上，應建立相應的救濟制度。按照現代行政法治的要求，無責任即無行政，無救濟便無權利。因此，由行政指導方的責任造成了受指導方的權益損害，理應予以救濟。遺憾的是，對行政指導的救濟制度目前還很不完善，存在著大的缺陷，這已成為公眾責難行政指導制度的一個重要原因。故如何建立與完善行政指導的救濟制度已成為立法、學術界及判例需要解決的重大課題。我國有學者提出，有關行政指導的救濟制度應主要包括苦情處理制度、復議制度、訟訴制度和賠償制度。建立這些救濟制度的目的首先是保護行政相對人的合法權益，同時要保護行政機關實施行政指導以維護社會公益、達成行政目標的積極性。[3]（P110）筆者認為，盡快建立和逐步完善行政指導的救濟制度，有助于防止行政指導的功能缺陷和功能異化，它對于切實發揮行政指導的良性作用，減少其負面影響，促使相對人對行政指導的充分參與和積極配合，促進行政指導在更廣闊的空間內生存和發展起到有力的保障作用。

注釋：1根據作用的不同，人們一般將行政指導分為規制性行政指導、授益或助成性行政指導和調整性行政指導三大類。規制性行政指導，是指為了維護和增進公共利益，對違反公共利益的行為加以規范和制約的行政指導。授益或助成性行政指導，是指以幫助和促進相對人自身利益或事業的發展為目的，為相對人出主意、指方向的行政指導。調整性行政指導，是以調整相互對立的當事人之間的利害關系為目的的行政指導。

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