導(dǎo)語(yǔ)：行政法學(xué)行政主體概念論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegerderVefwaltung）是德國(guó)行政法學(xué)中具有中心地位的概念之一，它加強(qiáng)了行政法學(xué)與憲法學(xué)之間的密切聯(lián)系，反映了行政法學(xué)作為法學(xué)（權(quán)利義務(wù)之學(xué)）的基本特征，并在諸多方面指導(dǎo)行政法具體制度的設(shè)計(jì)。德國(guó)的行政主體概念因其較為深厚的理論底蘊(yùn)，對(duì)于大陸法系很多國(guó)家和地區(qū)（如日本與我國(guó)臺(tái)灣）的行政法學(xué)有著重要影響，深入研究和理解這一概念，對(duì)于進(jìn)一步深化外國(guó)行政法學(xué)的研究，反思中國(guó)的行政主體理論[1]，推進(jìn)我國(guó)行政法學(xué)理論體系的重構(gòu)，具有一定的意義。

一

在德國(guó)行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問(wèn)題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過(guò)設(shè)定權(quán)利義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來(lái)看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來(lái)自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國(guó)是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國(guó)，公法人包括國(guó)家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國(guó)私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來(lái)代替德國(guó)民法典中的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說(shuō)，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國(guó)家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無(wú)承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國(guó)家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過(guò)強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國(guó)家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國(guó)家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過(guò)渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國(guó)家，因此國(guó)家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國(guó)家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國(guó)公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問(wèn)題，作一介紹。

1國(guó)家法人說(shuō)。從法學(xué)史來(lái)看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國(guó)家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒有法人的概念，但國(guó)庫(kù)是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國(guó)家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國(guó)18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國(guó)庫(kù)學(xué)說(shuō)，則極具特色的將國(guó)家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來(lái)說(shuō)，當(dāng)時(shí)，德國(guó)處于警察國(guó)家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國(guó)家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國(guó)際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國(guó)內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國(guó)家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國(guó)家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過(guò)促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來(lái)增加稅收，提高國(guó)庫(kù)收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開，國(guó)家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國(guó)庫(kù)理論在國(guó)家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國(guó)家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國(guó)家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國(guó)家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國(guó)庫(kù)之內(nèi)，由國(guó)家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國(guó)庫(kù)是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國(guó)家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)執(zhí)可以向國(guó)庫(kù)請(qǐng)求并向普通法院提起訴訟，在涉訟時(shí)國(guó)庫(kù)具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國(guó)庫(kù)為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國(guó)家。

國(guó)庫(kù)理論使得國(guó)家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來(lái)解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭(zhēng)議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國(guó)庫(kù)理論將國(guó)家區(qū)分成一個(gè)公法的國(guó)家法人及私法的國(guó)庫(kù)法人，在理論上存在困境，法國(guó)著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國(guó)家人格二元化的觀念。米旭說(shuō)，“國(guó)家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來(lái)，那么不論把國(guó)家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無(wú)法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說(shuō)，國(guó)家按公共權(quán)利來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過(guò)來(lái)說(shuō)也一樣……。無(wú)疑地，在國(guó)家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國(guó)家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了。”國(guó)庫(kù)理論還使得國(guó)家法人逸出了國(guó)家法律的約束之外。在德國(guó)進(jìn)入自由法治國(guó)家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國(guó)家人格兩元化的觀點(diǎn)已被推翻。國(guó)家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國(guó)家法人，并無(wú)區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國(guó)家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國(guó)家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國(guó)家作為一法人，與自由法治國(guó)保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說(shuō)是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國(guó)家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國(guó)家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國(guó)王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國(guó)家主權(quán)說(shuō)。18、19世紀(jì)的德國(guó)資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過(guò)程，而是受到英法等國(guó)工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國(guó)家，為與英法等老牌資本主義國(guó)家抗衡，德國(guó)需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主主權(quán)說(shuō)與當(dāng)時(shí)流行于法美等國(guó)的人民主權(quán)說(shuō)外，國(guó)家主權(quán)說(shuō)在德國(guó)應(yīng)運(yùn)而生。[17]國(guó)家主權(quán)說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國(guó)民，而是歸屬于國(guó)家，但要把主權(quán)歸屬于國(guó)家，須認(rèn)為國(guó)家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國(guó)家主權(quán)說(shuō)的大多主張國(guó)家有機(jī)體說(shuō)或國(guó)家法人說(shuō)。[19]德國(guó)的國(guó)家主權(quán)學(xué)說(shuō)是在對(duì)法國(guó)主權(quán)學(xué)說(shuō)的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國(guó)的人民主權(quán)理論認(rèn)為，主權(quán)的原始執(zhí)掌者為民族，即國(guó)民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來(lái)負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國(guó)家才能出現(xiàn)，故民族先于國(guó)家而存在，無(wú)論國(guó)家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有主權(quán)。德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，法國(guó)的理論承認(rèn)國(guó)家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國(guó)家人格只有一個(gè)，民族是國(guó)家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國(guó)家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，并無(wú)人格。“象哲學(xué)家所說(shuō)的那樣，德國(guó)的學(xué)說(shuō)肯定了國(guó)家，并使國(guó)家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、主權(quán)的執(zhí)掌者。國(guó)家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國(guó)家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國(guó)家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無(wú)論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國(guó)家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國(guó)，一般將國(guó)家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國(guó)家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是主權(quán)（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非主權(quán)本身，故權(quán)限的分配與主權(quán)的分割不同。由于各國(guó)一般通過(guò)各種制度將國(guó)家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國(guó)家主權(quán)的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國(guó)家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國(guó)家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國(guó)家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國(guó)這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國(guó)庫(kù)行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營(yíng)利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過(guò)與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營(yíng)利行為。指國(guó)家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國(guó)庫(kù)收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國(guó)家任務(wù)的作用。國(guó)家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國(guó)家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營(yíng)利活動(dòng)，另一是國(guó)家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營(yíng)利行為。國(guó)家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營(yíng)者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國(guó)家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來(lái)規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國(guó)家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國(guó)家及其他行政主體從事國(guó)庫(kù)行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國(guó)庫(kù)行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國(guó)庫(kù)行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問(wèn)題。[25]

二

德國(guó)的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國(guó)家。德國(guó)學(xué)者所理解的國(guó)家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國(guó)家的權(quán)力固然來(lái)自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來(lái)，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國(guó)家權(quán)力的政治組織體，具有國(guó)家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國(guó)家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的主權(quán)和管轄權(quán)與自己的憲法。國(guó)家包括聯(lián)邦與州，國(guó)家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國(guó)家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國(guó)家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長(zhǎng)指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長(zhǎng)所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國(guó)家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國(guó)家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過(guò)所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過(guò)或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車?guó)家的約束：其存在與職權(quán)由國(guó)家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國(guó)家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提起訴訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國(guó)家通過(guò)高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少?gòu)男问缴峡词侨绱恕?屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國(guó)家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國(guó)家法律并接受國(guó)家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國(guó)行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國(guó)公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國(guó)家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國(guó)家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國(guó)家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國(guó)家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過(guò)選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)福瑓⒓余l(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過(guò)多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬(wàn)，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國(guó)的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國(guó)的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營(yíng)造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營(yíng)造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營(yíng)造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國(guó)對(duì)營(yíng)造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營(yíng)造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營(yíng)造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國(guó)時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營(yíng)造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營(yíng)照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營(yíng)造物可以制定內(nèi)規(guī)來(lái)規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭(zhēng)訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國(guó)家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國(guó)家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營(yíng)造物，來(lái)執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國(guó)營(yíng)企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等。可見公共營(yíng)造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國(guó)家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無(wú)關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無(wú)成員。

公共營(yíng)造物有如下特點(diǎn)1、公共營(yíng)造物是非社團(tuán)的組織體。營(yíng)造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營(yíng)造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營(yíng)造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營(yíng)造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營(yíng)造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)。可見營(yíng)造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營(yíng)造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營(yíng)造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營(yíng)造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國(guó)家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國(guó)目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營(yíng)造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無(wú)社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過(guò)任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營(yíng)造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營(yíng)造物來(lái)得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營(yíng)造物組織體則除目的受營(yíng)造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營(yíng)造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營(yíng)造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營(yíng)以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無(wú)權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營(yíng)造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國(guó)家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國(guó)家或教育部提起訴訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國(guó)聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國(guó)家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現(xiàn)代國(guó)家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國(guó)家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過(guò)公權(quán)力授予，國(guó)家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國(guó)家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國(guó)家的“制度法律保留”，國(guó)家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來(lái)。后者是指國(guó)家通過(guò)與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營(yíng)建筑公司接受國(guó)家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長(zhǎng)之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國(guó)家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國(guó)家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無(wú)行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國(guó)會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無(wú)異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過(guò)授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠(chéng)義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國(guó)庫(kù)行政。此時(shí)國(guó)家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國(guó)學(xué)者中間較有爭(zhēng)議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問(wèn)題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國(guó)家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的主權(quán)學(xué)說(shuō)為國(guó)家主權(quán)理論，無(wú)論在國(guó)法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無(wú)理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國(guó)基本法都明確規(guī)定了人民主權(quán)的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民。人民通過(guò)選舉和投票表決并通過(guò)特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國(guó)家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國(guó)家行政的民主合法性還通過(guò)國(guó)家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國(guó)行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國(guó)，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國(guó)家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國(guó)家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國(guó)家亦然。因此只有國(guó)家本身之外才有法可言，國(guó)家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無(wú)關(guān)的。在國(guó)家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國(guó)家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國(guó)家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國(guó)家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律。”國(guó)家如同自然人一樣是法主體，國(guó)家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國(guó)家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國(guó)家沒有機(jī)關(guān)即無(wú)人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無(wú)法律上的人格。只有當(dāng)國(guó)家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過(guò)為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來(lái)劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國(guó)家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國(guó)家內(nèi)部（包括國(guó)家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無(wú)主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國(guó)家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國(guó)家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說(shuō)，這種規(guī)定是在劃定國(guó)家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國(guó)，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國(guó)家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說(shuō)，國(guó)家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國(guó)家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國(guó)行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過(guò)程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無(wú)（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國(guó)家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來(lái)確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問(wèn)題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問(wèn)題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國(guó)的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國(guó)家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國(guó)家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國(guó)家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國(guó)家的委托以自己的名義執(zhí)行國(guó)家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國(guó)家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國(guó)家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問(wèn)題。這在德國(guó)是一個(gè)聚訟紛紜的問(wèn)題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家主權(quán)。在當(dāng)今德國(guó)，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國(guó)家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國(guó)家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過(guò)并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國(guó)的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國(guó)行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國(guó)家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國(guó)家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭(zhēng)訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭(zhēng)訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過(guò)行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過(guò)行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議當(dāng)涉及到權(quán)限問(wèn)題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說(shuō)，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國(guó)家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國(guó)所謂國(guó)家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說(shuō)法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對(duì)德國(guó)行政主體概念的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以歸納出德國(guó)行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國(guó)行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國(guó)的公法理論如國(guó)家學(xué)說(shuō)，主權(quán)學(xué)說(shuō)，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國(guó)客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的。行政主體概念可以說(shuō)是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說(shuō)及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國(guó)行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。

2德國(guó)行政主體概念強(qiáng)調(diào)國(guó)家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過(guò)行政主體概念，將國(guó)家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國(guó)家一般行政職能中分離出來(lái)，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國(guó)家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國(guó)家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國(guó)家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國(guó)家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國(guó)家法律的約束并接受國(guó)家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國(guó)家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國(guó)行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國(guó)客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問(wèn)題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來(lái)。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過(guò)公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來(lái)自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問(wèn)題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國(guó)政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠(chéng)摯的感謝。

注釋

[1]我國(guó)行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來(lái)有學(xué)者從與國(guó)外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說(shuō)提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國(guó)行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭(zhēng)必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國(guó)外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁(yè)。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國(guó)家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁(yè)，第50－54頁(yè)。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁(yè)。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國(guó)政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁(yè)。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國(guó)一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁(yè)。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁(yè)。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說(shuō)，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁(yè)。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指?jìng)€(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁(yè)。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁(yè)，第13頁(yè)。

[12]在德國(guó)法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語(yǔ)通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年10月9版，第23頁(yè)。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁(yè)。

[14]國(guó)家法人說(shuō)在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國(guó)家為法人，則必在國(guó)家之前就存在法律，然而脫離開國(guó)家又安能有法存在？對(duì)此主張國(guó)家法人說(shuō)的學(xué)者的回答是，國(guó)家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國(guó)家然后才有法，而是國(guó)家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國(guó)家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國(guó)家成立后方能具有，相反其正是國(guó)家成立的一構(gòu)成要件。因此，國(guó)家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁(yè)。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過(guò)是一定法律秩序的人格化，國(guó)家亦不過(guò)是國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國(guó)家的權(quán)利義務(wù)不過(guò)是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國(guó)家問(wèn)題就是一個(gè)歸屬問(wèn)題，國(guó)家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國(guó)家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國(guó)家與法兩元化而造成的國(guó)家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國(guó)家的一般理論》，第203－205頁(yè)，第222頁(yè)。

[15]關(guān)于國(guó)庫(kù)理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁(yè)。狄驥，前揭書，第444-446頁(yè)。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁(yè)。

[17]法國(guó)的人民（國(guó)民）主權(quán)說(shuō)（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國(guó)的人民主權(quán)說(shuō)名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語(yǔ)中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語(yǔ)中的peuple（以及意大利語(yǔ)中的popolo，德語(yǔ)中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語(yǔ)中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來(lái)，從而個(gè)人極易被集體吞沒；而英語(yǔ)的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問(wèn)題的終點(diǎn)，即國(guó)家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國(guó)家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過(guò)理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國(guó)家，而且此國(guó)家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無(wú)關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁(yè)，第55-57頁(yè)。

[18]在德國(guó)，（國(guó)家的）統(tǒng)治權(quán)與主權(quán)的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，主權(quán)并不表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國(guó)內(nèi)最高，對(duì)國(guó)外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁(yè)。統(tǒng)治權(quán)與主權(quán)的區(qū)別主要在于主體上，即作為主權(quán)主體的國(guó)家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有主權(quán)。德國(guó)另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語(yǔ)，后者為立法用語(yǔ)，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國(guó)家的高權(quán)是指“國(guó)家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國(guó)家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國(guó)國(guó)家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁(yè)，第61頁(yè)。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁(yè)。翁岳生，前揭書，第19-20頁(yè)。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁(yè)。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁(yè)。另外，大陸法系國(guó)家公法理論中的國(guó)家不同于與我們一般理解的國(guó)家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，即國(guó)家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說(shuō)，“國(guó)家作為法律的組合團(tuán)體來(lái)說(shuō)，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體。”（轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁(yè)。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國(guó)的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無(wú)法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁(yè)。公法學(xué)者在討論主權(quán)的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁(yè)，第213頁(yè)）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，主權(quán)被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國(guó)王就是主權(quán)的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國(guó)王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)執(zhí)掌主權(quán)的。主權(quán)是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利。”狄驥，前揭書，第428頁(yè)。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語(yǔ)中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國(guó)家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁(yè)。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國(guó)行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁(yè)。翁岳生，前揭書，22-23頁(yè)。陳新民，前揭書，第27-35頁(yè)。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁(yè)。

[25]關(guān)于國(guó)家（行政主體）的國(guó)庫(kù)行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國(guó)已無(wú)不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問(wèn)題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國(guó)庫(kù)與國(guó)家同為一體，國(guó)家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國(guó)家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國(guó)庫(kù)行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國(guó)家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國(guó)庫(kù)行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營(yíng)利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過(guò)憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國(guó)家立于私法主體的地位進(jìn)行國(guó)庫(kù)活動(dòng)，但其目的為直接完成國(guó)家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國(guó)通說(shuō)。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁(yè)。廖義男《國(guó)家賠償法》，第37-38頁(yè)。陳敏，前揭書，第582頁(yè)。

[26]毛勒，前揭書，第216頁(yè)。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁(yè)。

[28]國(guó)家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國(guó)家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁(yè)。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營(yíng)造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁(yè)。

[32]資料來(lái)源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁(yè)。翁岳生編行政法，272-281頁(yè)。陳敏，前揭書，第806－824頁(yè)。毛勒前揭書，第238-253頁(yè)。

[33]公法社團(tuán)與德國(guó)的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國(guó)家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國(guó)家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國(guó)家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國(guó)資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來(lái)執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國(guó)民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過(guò)度分權(quán)導(dǎo)致國(guó)家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國(guó)家行政的范疇，稱之為國(guó)家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國(guó)家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營(yíng)造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國(guó)時(shí)期的我國(guó)行政法學(xué)界和目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁(yè)。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國(guó)行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁(yè)。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁(yè)。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁(yè)。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國(guó)家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過(guò)于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國(guó)家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國(guó)家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁(yè)。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁(yè)。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁(yè)。

[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問(wèn)題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁(yè)。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁(yè)。

[43]參見毛勒前揭書第218頁(yè)。

[44]同上注。

[45]德國(guó)學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國(guó)家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國(guó)家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁(yè)。

[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁(yè)。（美）博登海默著，鄧正來(lái)等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁(yè)。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁(yè)。董保城，《行政法講義》，第201-204頁(yè)。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語(yǔ)中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語(yǔ)中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語(yǔ)文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國(guó)行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問(wèn)題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國(guó)，不是聯(lián)邦的部而是部長(zhǎng)為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國(guó)普通行政法》，第21-22頁(yè)。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁(yè)。

[48]毛勒前揭書，第223頁(yè)。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁(yè)。

[50]毛勒，前揭書226-227頁(yè)。陳敏，前揭書，第772頁(yè)。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁(yè)。

[52]參見平特納前揭書，第27頁(yè)。

[53]陳敏，前揭書，第237頁(yè)。毛勒，前揭書，第220頁(yè)。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁(yè)。陳敏，前揭書，817頁(yè)。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國(guó)一般行政法》（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國(guó)普通行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽(yáng)大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺(tái)）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

13（臺(tái)）《當(dāng)代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰文集），1993年第1版。

14（臺(tái)）朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），1993年第1版。