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內容提要：《行政復議法》中行政規定的法律屬性是個看似簡短實則極為復雜的問題。其簡單之處在于將行政規范性文件中不屬于法律規范的部分起了統一的名稱，但這樣的立法作業并不能回避從規范性的角度看行政規定時常難以將其與法律規范相區別的困惑。本文通過對形式和實質判斷標準以及這對標準依存的國家與社會關系的分析，指出形式判斷標準無法準確定位在內外區別型的國家和社會基礎上的行政規定的性質，同時通過對行政規定所產生的現實功能進行整理，力圖為相關的制度建設奠定基礎。

關鍵詞：法律規范，行政規定，規范性文件

一、序言

（一）問題的提出

在我國，行政規定是什么，這是個看似簡短實則極為復雜的問題。

其簡單之處在于將我國行政規范性文件中不屬于法律規范的部分起了統一的名稱，由此為判斷行政規范性文件中的法律規范和非法律規范樹立了一個標志。

行政規定的概念是由《行政復議法》提出的。在1999年4月29日經第九屆全國人大常委會審議通過的該法中，第7條和第26條中第一次開創性地建立起了對行政機關所制定的“規定”的行政審查制度（為了與作為一般用語的“規定”以及作為動詞使用的“規定”有所區別，以下稱為“行政規定”）。這項具有十分重大的意義[1]的制度在誕生的同時也向行政法的理論界和實務界提出了一系列的課題[2]，并且在施行后不久就在實踐中引起反響[3].

在《行政復議法》中，立法者用行政規定這個概念劃分出了一類制度現象。即行政規定是有別于行政法規、規章。行政法規和規章是法，而行政規定是除行政法規和規章之外的行政文件[4].

簡而言之，行政規定不是法。

但是，行政規定又是極其復雜的。其復雜之處在于如果從規范性的角度看，行政規定在現實的行政活動中表現出的性質是不統一的，時常難以將其與法律規的作用相區別。

其實《行政復議法》在立法時也已經遭遇了這種境況?！缎姓妥h法》之所以將行政規定納入其調整范圍之中，其原因在于行政規定這種規范性文件“本身不合法的情況下，行政機關直接適用該規范性文件作出具體行政行為，在實質上構成行政違法行為”[5].這里，《行政復議法》指出了行政規定具有對一般社會成員具有規范功能。換而言之，該法建立對行政規定審查的制度，正是因為要解決行政規定的這種規范性與合法性之間的關系問題。然而，同樣對社會成員而言，法或者法律所具有的最大特性也恰恰正是其具有規范性。因此，顯然無法憑這點（這是至關重要的一點）在通常意義上來劃分出行政法領域中的法律規范與非法律規范的區別[6].

本文將通過分析我國目前存在的有關行政規定的各種現象，對我國的行政規定在事實上所具有的性質作出嘗試性把握。

二、行政規范體系的結構與判斷標準

由于作為具體行政行為的行為依據而成為行政復議的間接審查對象[7]，即行政規定概念涉及到了行政規定作為規范方面的性質，因此，要認識行政規定的性質，還應該在行政的整個規范體系之中對其加以定位分析。

在《行政復議法》第七條的規定中，行政規定是作為具體行政行為的依據被定位的。當然，能夠作為具體行政行為提供依據的不僅僅只是或主要不是行政規定。作為具體行政行為依據的更有法律、行政法規和規章。行政規定與法律、行政法規或規章一樣作為具體行政行為的依據，自然在向該行為提供合法效力方面具有共同性。但是，所有的具體行政行為的依據中，除法律之外，在行政主體制定的規范體系中，行政法規、規章與行政規定的關系則正好與我國法學界對行政規范體系中法律規范與非法律規范的通常分類相對應。

在我國行政法學中，行政規范通常被分為兩大部分，一是由行政立法活動所制定的法，即行政法規和行政規章，一是除此之外行政所制定的其他規范性文件[8].依從這個分類標準，行政規定因不具有行政法規或行政規章的外形，自然屬于后者。但是問題似乎遠非如此簡單。如前文所述，《行政復議法》將行政規定作為審查對象這一制度創設本身就意味著行政規定在事實上存在著法律規范的功能，而后文中也將指出的那樣，依據不同的判斷標準或行政實踐的需求，我國行政規范體系中法律規范與非法律規范的界限并不不明確。因此，討論行政規定本身的性質以及確定行政規定的方式就顯得尤為必要。

筆者將從分析行政規范體系的結構入手，在區分行政規范中的法律規范和非法律規范的基礎上確認行政規定的性質。

在此必須指出的是，由于我國法學界對行政立法的研究尚不夠深入，行政法學中尚無可概括和把握行政規范體系中的法律規范與非法律規范性質的學術概念（概括性概念），因此，筆者借用東亞漢語圈中其他國家和地區行政法學中的類似概念，在下文中，行政規范中的法律規范簡稱為法規命令，與此相對的行政規范中的非法律規范則簡稱為行政規則[9].

在行政規范體系之中，最具有規范性的自然應是具有法律規范性質的部分，即行政立法的產物-法規命令部分。在現代國家，行政立法的必要性應已不存在疑問，但對于何為行政立法所產生的法，即何為法規命令（其相反的命題自然是何為行政規范體系中的非法律規范）則可以有形式和實質兩種標準加以判斷。

（一）法規命令與行政規則（1）：判斷的形式標準

上述部分已經提到，由于目前對行政規范的把握首先在于其不具有行政法規或規章這樣的法的外形，因此本文考察的第一步將著眼這種形式性的判斷標準。形式性標準是指根據行政機關所制定的行政規范的外在形式（淵源）判斷該規范是否屬于法的標準。

在行政法領域中，作為法的行政規范屬于行為規范，因此其形式方面自然首先應該具備可判斷性。我國的法律制度[10]和法學界[11]認為，行政規范中的法是指憲法第89條第（一）項規定的由國務院制定的行政法規、第90條第二款規定的由國務院部委的規章以及地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第60條規定的有關地方人民政府制定的規章。概括而言，行政法規和規章屬于法規命令。依此標準進而可以簡單地推斷出：不屬于行政法規和規章的行政規范自然應歸入行政規則之列。從這個分析角度出發，行政規定因不具有行政法規或規章的形式，因此其不具有法律規范性，屬于行政規則。

其實，只要制度上承認行政機關可以制定法律規范，那么理所當然應有法的淵源來將這些規范的內容表現出來。許多國家將這種淵源直接確定在憲法之中。例如日本憲法第73條第6項規定，內閣有權制定“政令”[12]；國家行政組織法第12條第1款規定，總理府及各省的大臣有權制定“府令”和“省令”；該法第13條第1款規定，各委員會和各廳長官有權制定“規則”[13]（這種“規則”被稱為“外局規則”，和省令屬同類，與后述的行政規則不同）等等。再如，依據法國1958年憲法第37條的規定，“不屬于法律領域的事項歸行政立法權管轄”。由于該憲法第34條對制定法律，及議會立法事項采用列舉規定的方式，因此其剩余部分則全部屬于行政自

主的立法領域。此外，在屬于法律的領域中，依據該憲法第21條，行政機關為了“保障法律的執行”可以行使相應的行政立法權。這些行政立法，前者以總統和總理制定的命令（décret）、其他行政機關（部長、省長和市長等）制定的規章（arrêté）；后者以政府措施（ordonnance，憲法第13、38、92條等規定）和緊急命令（mesure，憲法第16條規定）的立法形式表現[14].

形式的判斷標準可以明確行政規范體系中法律規范的制定主體、規范形式、規范范圍以及對非法律規范的支配性，但形式的判斷標準無法說明法規命令和行政規則兩者為何有所區別以及彼此的功能。

（二）法規命令與行政規則（2）：判斷的實質標準

與上述從行政規范的外在形式判斷該規范是否屬于法規命令相反，實質標準不拘于行政規范的外在形式而是著眼于行政規定的實際作用和功能。在行政規范與適用對象之間，實際存在何種作用或功能則正是持實質判斷標準者所關心的。

1、“私人權利義務”標準

實質判斷的立足點首先是建立在法律規范與適用對象的私人（與公共權力的行使者相對的社會成員）的權利義務的關系方面，即將法律規范定位在主觀規范的層面。持這種觀點的學者認為法律規范是“有關私人的權利義務的規范”[15].行政所制定的規范如涉及私人的權利義務的，則該規范屬于法規命令，反之，如不具有上述特征的則成為不具有法的性質的行政規則。行政規則僅僅適用于行政機關的內部而不能作用于私人的權利義務，即行政規則的效力不具有外部性[16].

進而，在如何理解法規命令“有關私人的權利義務”的特征方面，學者們分別從法律規范的內容和調整對象、效力等角度提出了各自的觀點。

⑴著眼于法律規范的調整對象特性的學說認為，上述“有關私人的權利義務”特征所指的是規范所調整的對象、內容的主觀特性，即意味著法律規范是“以私人權利義務事項為調整對象的規范”，或“在內容方面涉及私人權利義務的規范”。依照這種觀點，調整行政組織內部方面關系的行政規則因不涉及私人的權利義務，其自然不屬于法律規范。

⑵如果從效力的主觀性方面理解“有關私人的權利義務”這項特征，那么法律規范表現為“具有涉及私人權利義務效力的規范”，或者更為準確地說，法律規范是“具有單方面設定或變更私人權利義務效力的規范”[17].因此，根據效力的判斷標準，如行政所制定的規范不具有此效力，則該規范便不屬于法律規范（法規命令）而是行政規則。

這樣的“私人權利義務”判斷標準盡管著眼于效力，實際上是在統一把握內容、調整對象（私人權利義務）和效力等諸因素的基礎上觀察問題。因此，這一判斷標準與上述著眼于法律規范調整對象的判斷標準并無實質性的區別，可以說前者是后者更加嚴密化的概念。

2、效力標準

與此同時，一些學者饒開了上述關注“私人權利義務”這個內容的判斷標準，從單純分析規范的效力入手提出判斷標準。這里，因法律規范的效力所拘束的對象不同而有所不同。

⑴有學者僅僅將法規命令與行政規則的定義區別建立在“是否對人具有約束力”的標準之上[18].“由于從廣義而言，法規命令和行政規則可以涉及到同一對象，因此對此難以從內容方面進行區分。在行政組織方面，在很多場合其可能由法律以及法規命令，也可能由行政規則產生，這些情況一般均被承認。在國家與國民的關系（外部關系）方面，法律和法規命令以及為解釋法律、法規命令所制定的行政規則（解釋文件）甚至在用語方面都可能是同一的，因此，無論從哪方面而言，差異存在于效力方面而非內容之中”[19].

⑵值得注意的是近年來有些年輕學者從新的角度展開的效力說。從行政規范是否（間接或直接）具有議會立法淵源效力的角度，該學說指出如果行政所制定的規范是屬于法律規范（法規命令），那么其基于授權關系也應該具有議會立法所產生的法律規范所具有的效力，即法規命令是“無須合意即拘束全部執行機關，成為法院審判糾紛基準的規范”，或者也可以說是“對行政主體或行政機關具有對外性的拘束力，（可以）直接承擔審判基準功能的規范”[20].顯而易見，這類著眼于審判基準規范效力的觀點明顯地注重行政規范與執行、適用機關（主要是法院）之間的關系，有別與上述關注行政規范與國民之間的關系的觀點。

歸納而言，上述的實質標準無論從何種角度對行政所制定的規范進行判斷，其均不拘泥于該規范的外在表現形式（淵源）。顯然，這種判斷標準有利于明確行政立法活動如何實質性地接受法律的規范和調整的目的[21].事實上，許多國家的憲法中對法規命令形式的規定也并沒有停留在形式本身，而是建立在其實質內容基礎之上的，或者說行政規范的淵源并不是自為的而是受治于該規范所具有的實質內容。例如前述日本憲法第73條第1款第6項對政令的規定是以政令的實質內容為基礎的：該項規定：“為實施本憲法及法律的規定而制定政令。但在此種政令中，除法律特別授權者外，不得制定罰則”。這里所謂的“罰則”是指“規定義務或限制權利的規定”[22].依照內閣法第11條規定，“政令如無法律委任不得規定義務或限制權利的規定”，同樣，內閣府設置法第7條第4項、國家行政組織法第13條第2項也規定“無法律之委任，不得設置罰則，或制定課以義務或限制國民的權利的規定”。

三、判斷標準的基礎：行政職權體系的縱向等級或內外區別

在上述討論法律規范的判斷部分涉及到了判斷的形式標準和實質標準的區別。正因為這些區別，導致行政規范體系中法律規范（法規命令）與非法律規范（行政規則）的不同定位。進一步深究這些判斷標準是如何形成的，則明顯地可以發現這些標準各自所依賴的對國家（行政）和社會的關系的認識基礎截然不同。

（一）縱向等級型：職權—淵源的關聯

在形式判斷標準中，行政規范的淵源是至關重要的。由于行政規范的淵源又是由規范制定行為主體在行政組織體系中的地位所決定的，因此，形式性判斷關鍵在于通過認定誰是相應行政規范的制定主體。確切而言，是由行為主體的地位及其職權確認行政規范的具體淵源，由此也確立了該淵源在整個行政規范體系中的地位。例如，《憲法》第89條第1項規定國務院擁有制定行政法規的權力，而行政法規這種行政規范淵源的性質和地位并非是其自為而成的，其性質和地位理所當然地是由第85條所規定的國務院在我國國家行政體制中具有最高國家行政機關的地位所決定的，由此以行政法規為淵源的行政規范也相應在整個行政規范體系中理所當然地居于最高的地位。

相應地，部門規章和地方政府規章等其他的行政規范也由各自對應的制定職權主體行政機關決定其性質和地位。由于行政職權體系是由金字塔形等級體系構成的，對應的行政規范的淵源在性質和效力上也同樣相應地表現為金字塔形結構。在這種結構內部，行政職權和行政職權之間因關系性質不同而導致行政規范淵源關系性質的不同。當行政職權之間體現為上下隸屬指揮支配關系時，行政規范淵源的性質和地位也因此產生上下不同的等級。例如《立法法》第79條第2款規定行政法規的效力高于規章。而當行政職權之間體現為不具有上述隸屬指揮支配關系時，則行政規范淵源體現為同性和同效?！读⒎ǚā返?2條規定：“部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行”。這里可以看到，行政職權的縱向等級性直接決定著行政規范淵源的性質和地位。依同樣的原理可知，制定行政規定的主體本身所具有的行政職權等級也決定著各類行政規定相互之間的等級關系[23].

值得關注的問題在于，上述行政法規、規章等有名規范是同對應的行政職權一樣處于縱向等級序列關系之中，那么，作為行政規定的無名規范與此有何關聯。

關于這一問題，如同樣從制定權主體出發分析，那么行政規定雖然在淵源方面不具有行政法規等法定形式，但這僅僅只是形式本身意義上的區別，形式的自由并不改變行政規范的淵源依然受制于相對應的行政職權這一規律。因此，在整個行政規范體系中，作為無名規范的行政規定也與有名規范一樣，作為其對應的行政職權體系的“鏡像”，自身也構成縱向效力的等級序列體系。當然，此時其外在形式不能被稱為行政法規或被叫作規章之類的名稱，只能體現為諸如某某政府或某某機關的某某文件或某某命令等等。而當需判斷這些行政規定彼此之間的效力等級地位時，也只有將其還原到制定主體，才可能清楚地得到判斷其在整個行政規范體系中地位和效力的標識。由于行政職權體系是一個統一體，而這個體系又非屬自立封閉體系，其本身也成為包括有名規范在內的行政規范體系的一部分。

從上面的分析中已經可以明顯看到形式性判斷標準背后所依靠的職權—淵源關聯的認識基礎。但必須注意的是，職權—淵源之間關聯性的存在并不能由此推演出法律規范（法規命令）和非法律規范（行政規則）的差異及其在淵源上的不同反映。相反，當行政職權體系構成金字塔型的統一體時，對應的行政規范體系也應是統一的，且行政規范彼此之間的區別只會是在形式上被叫作不同名稱而沒有理由當然地推導出在本質上有法律規范和非法律規范之別。這也正是形式性判斷標準在目前所面臨的最致命的缺陷。

從制度形成史的角度看，行政規范體系內部分化為法律規范和非法律規范兩個部分，最早起因于1989年4月最高權力機關所通過制定的《行政訴訟法》。該法確認行政法規、地方性法規和規章為法律規范[24].當然，在《行政訴訟法》中立法者并不是以明文的方式宣布何為法，而是以確定法院在實施對行政的司法審查時應持有的依據的方式，即確認合法性依據只能由法提供的方式間接地宣布了何種行政規范為法律規范。此后在《立法法》中，行政機關制定的以行政法規、規章為淵源的行政規范已經明文被規定屬于法律規范。但在此之前，包括憲法在內的法律體系自身雖然規定了如行政法規、行政決定等各種行政規范的淵源，但并沒有規定何種行政規范屬于法律規范，或者何種不是[25].同樣，相同時期的行政法學界也并沒有持上述在目前已經屬于學術主流的觀點，即僅僅將行政法規和規章定位為法，而是廣泛全面地以作為整體的行政體系內在的職權—淵源關聯對應關系為思考基礎構筑行政法的規范體系[26].

以整個行政職權—行政規范淵源的體系為前提，《行政訴訟法》和其后的《立法法》乃至行政法學界的主流觀點基本上是以以下兩種方式解決統一的行政規范體系中什么規范屬法律規范（法規命令）和什么規范不屬法律規范（行政規則）的問題。

其一，在整體上以“攔腰截斷”的方式處理行政職權與法律規范的關系。從《行政訴訟法》和《立法法》所建立的立法體系來看，行政法規、部門規章和地方政府規章所分別對應的行政職權主體是國務院、國務院各部門（包括各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構）以及省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府。在行政職權體系中，這些主體無疑是居上者或是靠上者。也就是說，以行政職權等級為界限將與行政職權體系相對應的行政規范體系縱向地劃為兩個部分，上為法律規范，下則屬非法律規范（行政規定）。其中，當行政法規和規章被認定為法律規范時，那么，法律規范和非法律規范的區別，或者說立法的權力性資源在行政層面的分配顯而易見是由行政職權的等級高低所決定的。

至今，在相當大程度上這種制度設計已為行政法學理論界所接受，并且也以這種設計思路作為解說相關問題的基礎。許多行政法學著作和論文中將行政規定稱為“規章以下的規范性文件”便是一個佐證[27].同時這一觀點也被司法機關所接受并以此解說行政訴訟實踐中的問題[28].

其二，以上述“攔腰截斷”的方式將行政規范體系的上部定性為法律規范下部則為非法律規范，即在表面上是直接以不同的規范淵源體現不同的規范性質，并以此確定行政規范之間的效力等級。但是，在這兩部分的交接處，即“攔腰截斷”的“截面”處，兩者的法定關系則并非如此，法律規范的效力并不理所當然地高于非法律規范。《立法法》第71條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。/部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”。這里，規范效力等級的體現顯然不是或者不完全是依照行政規范的淵源進行確定的。行政法規的效力自然高于規章，但依該條的規定，國務院的決定或命令，其效力也高于部門規章，即效力高于部門規章這種屬于法律規范淵源的行政規范的，可以是不屬于法律規范淵源的行政規范。顯然，在這里，決定行政規范效力等級的不是該規范是否具有法律規范淵源這種外在形式，而是制定該行政規范的職權，由職權等級最終決定具體的行政規范在整個行政規范體系中的等級地位。

從上述兩種處理方式中可以清楚地看到，歸根結底，在職權—淵源的關聯中，無論行政規范的淵源如何，最終起決定作用的依然是其背后的職權。一切都是在職權等級優先的前提之下分配行政規范淵源，完成行政職權體系在規范制定方面的外在形式。

（二）內外區別型：自治—他治的關聯

在上述職權—淵源關聯中，行政規范的淵源體系與行政職權體系始終是同構的，當行政職權自身構成金字塔型的縱向等級體系時，相應的行政規范體系體現同樣的形式和性質。然而，行政職權在組織法意義上的體系建構固然可以以行政職權自身為規范對象，但是行政職權的存在價值并不是以自身為目的的，行政職權必然要有作用的對象以及作用的內容。但在以職權—淵源關聯為基礎的形式性判斷標準中，卻只能見到行政規范的淵源本身而沒有這些行政規范所要規范的對象以及規范作用的內容，即形式性判斷標準中存在規范對象缺位的問題。

實質性判斷標準與形式性判斷標準明顯的外在區別則是其將行政規范的作用部分也置于考察視野之中，彌補了形式性判斷標準的不足。但兩者的根本區別點卻并非在于此處。當以行政規范的規范對象（及其相關內容）如利害關系人的權利義務、審判機關的審查基準等為標準判斷該規范是否屬于法律規范的標準時，此種劃分方法實際上是將行政規范體系中的法律規范（法規命令）和非法律規范（行政規則）的關系與以規范行政職權之外對象的行政規范和以規范行政職權自身的行政規范的關系作了對應處理。依照這種標準，規范行政職權之外對象的行政規范屬于法律規范（法規命令），反之，僅僅規范行政職權自身的行政規范則屬于非法律規范（行政規則）。進一步而言，這種標準嚴格地將行政職權體系與該體系的作用對象區分為兩個相互獨立的體系，只有行政職權體系使用行政規范對對象進行規范作用時，該行政規范才能成為法律規范（法規命令），反之，當行政職權僅僅是以本身為規范對象，即不以外在的對象為規范對象時，該行政規范則不屬于法律規范（法規命令）。簡而言之，實質性判斷標準的根基在于行政活動的對外的他治與對內的自治之間的關聯。

在此值得著重關注的是，形式性判斷標準和實質性判斷標準在認識基礎上所存在的上述區別，不應僅僅被理解為只是表述概念時在方式方法方面存在觀察角度或者邏輯基點的不同。事實上，其各自對應的社會基礎則不盡相同，或者說是不同的社會基礎對法律規范提出的不同要求。內外區別的自治—他治關聯，則是對應于近代市民社會的法律需要，將法律規范限定在規范人與人之間意思界限的范圍之內[29]，是近代法基本結構的體現[30].

與此相對，當上述外在的規范對象客觀上不存在時，即全部的他治對象被納入行政自治的職權體系，成為自治事項時，那么對行政規范體系的認識自然只有著眼于職權體系內部，只能依據該職權體系內部的行政職權等級體系為標準了。由此可見，在我國，當對行政規范進行分析是以計劃經濟，即非市場經濟、市民社會為對應基礎時，可以看到我國行政法學中出現體現行政職權等級的職權—淵源關聯的法學觀念和制度定義見解則自有其必然之處。同時，在開始建立社會主義市場經濟秩序的今天，面對業已發生轉型的社會結構，即就行政職權體系而言已經出現外在于該體系的規范對象之時，依然以職權—淵源為基點的行政法學理論也因此自然不能對制度作出圓滿的說明[31]，盡管事實上理論的構筑者可能在無意識之間已經或多或少觸及到了行政規范體系與行政職權體系的內部和外部之間不協調現象[32].

（三）內外區別型的現代修正：行政規則的外部效果

上述部分已經提到，從實質性判斷標準的角度看，只有行政職權體系使用行政規范對外在于該體系的對象進行規范作用時，該行政規范才能成為法律規范（法規命令），反之，當行政職權僅僅是規范自身，即不以外在的對象為規范對象時，該行政規范則不屬于法律規范（法規命令）而只是行政規則。作為非法律規范的行政規則只能在行政職權體系內部發生作用，在該體系之外則不具有法律效力，不產生法律效果，簡而言之行政規則不具有外部效果。然而，這種植根于近代社會基礎之上的嚴格二元論正受到現代社會中來自以下方面的挑戰。

從行政規則的內容而言，在法律的執行層面上，由于現代行政的需要，許多以解釋基準、裁量基準等形式出現的“行政規則”作為法律規范與具體行政行為的中介，從要件設定、內容選擇和程序適用等方面直接調整著該具體行政行為，并且在事實上成為具體行政行為的直接行為根據。因此，在這種情況之下，很難說這種“行政規則”不是屬于“以私人權利義務事項為調整對象的規范”。對此，已經有學者意識到了行政規則在現實的行政活動過程中并非如理論邏輯上那樣“單純”，在許多情況下，行政規則-這種效力只是存在于行政系統內部的行政規范-事實上存在著外部效果[33].

在制度上行政規則的外部效果是由司法程序確立的。原本只作用于行政職權體系內部，不具有法律規范效力的行政規則在一定場合開始作為司法審查的基準被適用，即被賦予了審判基準規范效力。這種對嚴格二元論的修正則是回應日益變化的現代社會需要。這些社會需要（根據）中最為主要的則是平等待遇要求[34].有學者指出：“在某種行政處分是依行政內部文件規定大量均一地被實施的情況下，當其中一項行政處分違反該行政內部文件規定時，應將該項行政處分認定為違反平等原則而成為違法處分，即使該行政處分符合法律……。如果該行政內部文件規定是作為平等處理的基準的，那么可以認為事實上在該范圍之內行政內部文件規定有著與法律規范相當接近的功能”[35].因此這類行政規則也可以被認為是一種準法律規范[36].

毫無疑義，在以私人為對象進行行政活動中行政機關必須遵守平等原則，這本身就是一項理所當然應成立的法命題[37].平等原則要求行政機關對同類事項應同樣處理對待[38]，反之，禁止缺乏充分理由的不同等待遇[39].行政活動即使不違反有關法律法規等規范，但如果不具備上述平等原則的要求時，也同樣構成違法。這里，行政機關自身制定的各類原本屬于內部適用的行政規則最終成為法院司法審查活動的依據，從而成為來自外部的約束行政活動的一種法律規范，一種由法院實施的外在于行政職權體系的平等待遇（平等適用）基準。顯然，司法權對行政規則的適用導致了行政規則自身產生了自我拘束性質[40].

此外，同樣建立在行政規則具有自我約束性質理論基礎上的還有信賴保護規范。當行政規則被公開之后，由于國民對該行政規則持有信賴之心，因此不允許行政機關變更這些行政規則中設定的各種基準作出諸如駁回許可申請等對相對人不利益的行為[41].

四、行政規范體系中的行政規定

下面將運用上述的各種判斷標準對我國行政規范中的行政規定進行分析。

（一）行政規定的范圍

前述部分已經提到，在我國行政法律制度中，行政規定作為一個法律概念是由《行政復議法》首先提出的。但《行政復議法》只是提出了行政規定的范圍而未對概念進行定義。其范圍是①國務院部門的規定；②縣級以上人民政府及其工作部門的規定；③鄉鎮人民政府的規定。同時，第二款還特意指出這些規定“不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章”。

從《憲法》和相關法律法規的規定來看，《行政復議法》規定的上述范圍中所涉及到的行政規定有以下兩大類：

一是行政機關有明確根據可以制定的行政規定。具體有①國務院各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，具有普遍拘束力的命令和指示（《憲法》第90條第2款）；②縣級以上地方各級人民政府依照法律規定權限可以規定行政措施，具有普遍約束力的決議和命令（《憲法》第107條、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59第1項）；③鄉鎮人民政府可以具有普遍約束力的決定和命令（《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第61條第3項）。

二是事實上存在的行政規定：具體為縣級以上地方各級人民政府工作部門所的具有普遍約束力的決定和命令[42].

（二）行政規定的性質

1、實質性判斷標準的必要性

從形式性判斷標準的角度看，由于行政規定是與行政法規和規章相排斥的，在外在形式（淵源）上屬于行政規范體系之中的無名規范[43]，因此，行政規定必然是不具有法律規定性質的行政規則，制定行政規定的活動也自然不能歸入行政立法的范圍。

然而，在當前業已出現社會結構變化的環境中，行政職權需要對外在的對象進行規范時，或者說已經出現了需要行政職權進行規范的并且外在于行政職權體系的社會主體時，以內外區別型的自治—他治關聯為基礎的實質性判斷標準則開始有了發生作用的空間。

首先，從制度建設的過程背景來看，行政機關制定的規范中那些屬于法律規范的活動，即行政立法作為一項制度性問題開始被提出并展開討論是在《行政訴訟法》的立法時期，并且因該法的頒布和實施而制度化。前面部分已經提到，在《行政訴訟法》的立法活動展開之前，就整體而言，無論是包括憲法在內的法律制度還是對這些制度所作的學術注釋，都沒有對行政規范中的法律規范和非法律規范進行過區分。在《行政訴訟法》的立法過程中，當立法者和學者們在討論什么是行政審判的依據以及規章是否可以成為行政審判的依據[44]時，他們實際上是在探討什么是（在行政審判中）對法院具有約束力的審判基準，即法院可以以此基準認定具體行政行為是否違法。顯然，他們所希望解決的并不純然是或者可以說基本上不是組織法上的行政立法權限的配置問題。因此可以說無論是理論界還是實務界，由《行政訴訟法》的頒布所觸發的對行政立法以及行政規范中的法律規范問題的的討論和認識是在“法律規范應該具有審判基準效力”的前提之下展開的。這種凸現問題的歷史過程，正呼應了效力說學者的觀點，也由此可能為從效力說的角度分析我國行政規范的結構提供了一個切入點。

其次，從行政制定法律規范，即行政立法的范圍來看，在組織法的層面上，行政法規、國務院部門規章和地方人民政府規章被法律正式明文地確定為法的淵源，則是由2000年3月15日公布的《立法法》完成的。該法第2條規定該法的適用和依照執行的對象為法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及國務院部門規章和地方政府規章。這是在法律中第一次明文將行政規范中的行政法規、國務院部門規章和地方政府規章確定為法的淵源。第三章和第四章第二節又進一步對行政法規和規章作了具體規定。上述這些事實意味著到2000年3月15日《立法法》公布為止，憲法和法律并沒有對何為行政立法這一概念本身作出明確的界定。事實上至此為止行政立法的概念是在兩種意義中存在的：一是作為描述一種事實上存在的行政活動結果的概念，即行政機關在事實上制定的規范具有法律規范（法規命令）的性質或功能[45]；一是作為一種法學概念（而非法律概念），作為一種學理上的分析工具存在于憲法學和行政法學之中。學術界在探討行政制定規范活動時常常使用這一概念[46].前者由于是行政機關在事實上制定著法律規范，是一種實質性的立法活動，因此無法僅僅從形式上將這種規范的性質限定在行政法規和規章的范圍之內，即無法排除在行政法規和規章之外存在法律規范的可能性。后者更多的是從應然的角度提出控權要求，認為在行政規范體系之中只有行政法規和規章才能夠具有法律規范性。

上述對行政立法的探討說明，我國無論是法學理論界還是法律實務界，對法規命令的認識盡管重點在于劃定形式方面的范圍，但同時也已經有意識或無意識地觸及或進入了實質性判斷的范圍。因此，在以下部分將用實質性判斷標準對上述范圍中的行政規定進行分析。

2.行政規定中的法律規范

歸納上述有關實質性判斷標準，簡而言之，對行政規定中是否存在法律規范的問題，無非可以從兩個方面著手分析，即是否具有影響權利義務的內容；或者，是否具有審判基準效力。

以此標準考察行政規定，當問題的著眼點已經不拘泥于行政規范是否具有行政法規或者行政規章等外形，即在行政規定的外在形式與其事實上是否具有對外規范性并無必然聯系的前提之下進行問題分析時，行政規定中所存在的具有法律規范性質的行政規范，即行政規定中存在著的法規命令便顯而易見地凸現出來。

（1）涉及相關利害關系人權利義務的行政規定

現實中因發生原因不同，以不同方式客觀存在的涉及權利義務的行政規定有以下幾類：

首先，以混合方式存在的法規命令。從實質性標準出發，行政規定如果不具有法律規范的性質，即不屬于法規命令，那么從理論上而言，當行政規定對行政職權體系之外的私人發生作用時（如為具體行政行為提供依據），該行政規定起著執行或解釋法律、法規或規章等法律規范的作用。因此，當其內容涉及到相關利害關系人的權利義務時，這些行政規定的內容的規范性應該歸結于其上位的法律規范，即行政規定自身不應具有外部效果。如關于國務院的決定或命令，其應以憲法和法律的根據為前提（憲法第89條第1項）。但是在現實的行政活動中，作為根據的授權條款常常只是停留在確定“行政主管機關”的層面，由此使得在“主管”這一職權之下的活動事實上難有明確的界限。同時，在具體的行政活動場合，這種執行和解釋行為是基于行政活動的具體責任機關依據相應行政職權對該行政活動和行政需要的認識進行的，因此，在個案中由行政活動的具體責任機關的職權及其認識作為媒介時，很難說從行政規定中導出的具有法律規范性質的內容可以必然地由上位的法律規范全部包容。在此基礎上形成的行政規定中，法規命令和行政規范往往以混合的方式存在于其中。例如民航總局所發禁止飛機票打折的文件中所具有的法律規范性是無庸置疑的[47].再如行政審批制度改革中許多無上位法規根據的許可被清理也證明這種混合狀態的存在[48].

其次，以單獨方式存在的法規命令。如前文所述，法規命令在形式上的地位和性質被法定地“攔腰截斷”于一定的行政職權序列等級之上，但在實質內容方面卻并不受制于行政如此的形式性規范要求，由此也導致整個行政規定雖然可以形式上單獨地屬于非法律規范，但在行政規范體系中可能具有與法律規范同樣性質的內容或發揮著同樣的功能。對此，有兩個例子可以說明問題。其一，關于中國人民銀行、審計署和國務院直屬機構所的規范性文件的性質。由于《憲法》第90條第2款和《國務院組織法》第10條規定，“部、委員會”可以根據法律和行政法規制定規章，因此，到《立法法》公布，確認中國人民銀行、審計署和國務院直屬機構有權制定規章為止[49]，從形式意義上而言，這些行政組織所的行政規范盡管依照形式判斷標準不屬于法律規范（法規命令），但事實上無論理論上還是行政實務中，時常被視為同國務院部委規章具有同樣的效力[50].自《立法法》施行，該法第71條在形式方面追認了事實上存在的法律規范，由此這些行政規范才被正式明文定位為國務院的部門規章，即被劃入了形式上的法律規范范圍之內。顯然，在《立法法》施行前后，這些行政規范只是在形式方面有所改變，而在實質內容方面則并無根本性變化。其二，由于只有行政法規和規章等有名規范可以作為法律規范使用，而有名規范是受行政職權等級所制約，局限于相應的等級管轄范圍之內，在此之外則屬于法律規范（法規命令）的空白區域，因此僅依靠有名規范難以為許多行政活動提供有效、足夠和必需的法律規范作為行為依據。由此也造成在有名規范之外的廣大行政領域，作為無名規范的行政規定事實上在相當大的程度上替代了法律規范（法規命令）應有的功能。例如，無權制定地方政府規章的地區（如較大的市以外的地方政府）只能以行政規定的形式制定行政規范，而事實上這些行政規定的功能與地方政府規章的法律規范性方面基本無差別[51].

在行政的實踐活動中行政機關常常自創涉及利害關系人權利義務的規范，如行政規定以行政規定的形式自設定罰款、收費、許可制度等規范。《行政復議法》第7條和第26條的立法動機就是在于對這類行政規定的控制以保護相關利害關系人的權益[52].因此，由此可以反推出現實的行政規定中客觀地存在著以上述各種方式表現出來的法律規范-法規命令。

（2）具有審判基準功能的行政規定

從《行政訴訟法》第52、53條的規定內容來看，無庸置疑，我國行政訴訟中排除行政規定成為審判基準。然而在一定的領域，尤其是在專業技術領域中，在相當程度上很難回避行政規定在事實上成為審判基準的可能性和必要性。在行政訴訟中這種具有審判基準功能的行政規定正在體現出，除前文中所涉及到的判例之外[53]，已經公布或能夠查閱到的還有在有關期限[54]和產品分類[55]等方面存在著將行政規定作為審判基準的判例。

五、結語

通過上述的分析可知，在實質標準之下對行政規范進行分析判斷，行政規定中也不乏存在法律規范。由此能夠得出結論：《行政復議法》第7、26條中的行政“規定”所指的不是一種具有共同性質的行政規范，即不具有法律規范性的行政規范，而是一類行政規范，即不具有行政法規或行政規章外在形式的所有行政規范。換而言之，行政規定作為無名規范雖然不具有行政法規或規章（有名規范）的外形，但決不能夠斷言行政規定之中不存在法律規范。

具體而言，行政規定因規范調整的對象屬于行政職權體系之外或之內，由此導致行政規定是否涉及私人的權利義務，是否可能成為司法審判基準，從而在總體上可以被劃分為屬于法規命令的行政規定（其在功能上等同于法律規范）以及屬于行政規則的行政規定（其不具有法律規范的功能）。進而，即使在屬于行政規則（非法律規范）的范圍之內，從規范適用的角度而言，當需要適用平等待遇等原則時，這些屬于非法律規范的行政規定也可能發生外部效果，產生法律規范的功能。

總之，行政規定是個不可回避的法律和法學問題。其實，上述行政規范體系中法律規范在形式與實質兩方面的不一致現象其實不僅僅限于我國，即使在發達國家，由于現代國家發展對行政的需要[56]，（未經法律委任的）不具有法律規范外形的行政規則事實上已經突破了傳統的范圍[57]而深入到行政的全部領域[58].因此，在我國現代化建設過程中，行政職權的規范對象日益從行政職權體系中分化已成為不爭事實的時候，可以說在研究行政規定的性質及其相關問題的同時，我們已經開始面對一個在理論上須進一步深入研究，并且在制度建設上已是十分緊迫的課題[59]：在制度建設方面，法律應如何規范和調整行政機關制定實質性法律規范的活動。

（作者單位：華東政法學院）

[1]有關《行政復議法》在行政法制建設方面的意義，可參見于安：《制定我國〈行政復議法〉的幾個重要問題》，《法學》1999年第8期第4—7頁；馬懷德：《行政監督與救濟制度的新突破》，《政法論壇》1999年第4期第66—72頁；朱芒：《對“規定”審查制度試析》，《華東政法學院學報》2000年第1期，第12—16頁。

[2]嚴格而言，《行政復議法》所建立的對“規定”的行政審查制度還僅僅只是一個基本雛形，在運作層面上，還存在大量的制度創設課題須進一步研究。參見朱芒：《對“規定”審查制度試析》，《華東政法學院學報》2000年第1期，第12—16頁。

[3]《法制日報》2000年2月20日報道了《行政復議法》實施后首例對規定的審查案。該案是由浙江省杭州市旺實計算機有限公司向杭州市人民政府申請行政復議的同時對公安部、信息產業部、文化部和國家工商管理局聯合的《關于規范“網吧”經營行為加強安全管理的通知》提出審查請求。國務院為審查權主體。

[4]參見喬曉陽主編、全國人大常委會法制工作委員會研究室編著：《中華人民共和國行政復議法條文釋義及實用指南》，中國民主法制出版社1999年第60頁。由于全國人大常委會法制工作委員會直接承擔了該部法律的起草工作，因此，可以將此解釋看作為立法者或立法參與者的基本認識。

[5]喬曉陽主編、全國人大常委會法制工作委員會研究室編著：《中華人民共和國行政復議法條文釋義及實用指南》，中國民主法制出版社1999年第59頁。

[6]例如，經濟學家張維迎教授指出：“中國每個部門都有幾乎不受限制的立法權，不叫法律，但實際上和法律所起的作用一樣”。參見《中國留美經濟學會上海圓桌會議紀要（下）》，經濟學消息報2000年9月1日。

[7]關于行政間接審查制，參見朱芒：前揭注1，第12—15頁。

[8]例如作為高等教育法學教材的《行政法學》將制定行政規范的行政活動（抽象行政行為）分為兩大類：行政機關的行政立法行為和行政機關除行政立法行為以外的其他抽象行政行為。可以說這種觀點代表了我國行政法學界目前對行政規范分類的基本認識。羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第138—139、142—169頁。

[9]如日本的主流學說根據行政所制定的規范有無法律規范性將這類規范分為“法規命令”和“行政規則”。參見塩野宏？行政法Ⅰ第二版，有斐閣1994年，第79頁；中譯本參見鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年，第67頁。另參見平岡久「行政立法」，行政立法と行政基準，有斐閣1995年，第5頁。我國臺灣地區的行政法學家也基本持這種分類觀點，近期的教科書參見吳庚：《行政法之理論與實用（增訂四版）》，三民書局1998年，第252-253頁。另見葉俊榮：《行政命令》，翁岳生編《行政法（上冊）》，翰蘆圖書出版有限公司2000年，第463頁。此外，高家偉博士在翻譯德國行政法的著作時也將相關概念譯為法規命令和行政規則。參見哈特穆特。毛蕾爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年，第313、591頁。

[10]嚴格而言，憲法和相關的組織法中并沒有明文規定，因此，這里所講的“法律制度”實際上是以行政訴訟制度為基礎所作的推導。詳見本文后述。

[11]90年代初的綜述性著作中概括的觀點與近期出版的行政法學教科書和研究著作中的觀點基本是一致的。綜述性著作參見張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第172、174—175頁。教科書如羅豪才：前揭注8，第138—139、142—159頁；王連昌主編：《行政法學（修訂本）》，中國政法大學出版社1999年版，第139頁。研究著作如應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第228頁。

[12]《日本國憲法》第73條第6項規定：“內閣除其他一般行政事務外，執行下列各項事務：……六、為實施本憲法及法律的規定而制定政令。但在此種政令中，除法律特別授權者外，不得制定罰則”。譯文參見宮澤俊義著、蘆部信喜補訂：《日本國憲法精解》，董王番輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第486頁。

[13]日本國《國家行政組織法》第12條第1規定：“為了施行法律或政令，或基于法律或政令的特別委任，各大臣就其主管的行政事務可以各自的機關命令（總理府令或者省令）”；第13條第1款規定：“各委員會及各廳長官，根據其他法律的規定，有權前條第1款規定的命令之外的規則以及其他的特別命令”。

[14]參考自JeanRIVERO，Droitadministratif，Coll.PrécisDalloz，9émeédition.1980第一部和結語部分的日譯本，J.ヴェロ著，兼子仁、礒部力、小早川光郎編訳？フランス行政法，東京大學出版會，1982年，第64、68―69、70―71、74―75頁。

[15]例如，在日本行政法學界的主流學說便是如此。相關文獻可參見田中二郎「法律と命令」，行政法講座第1巻，有斐閣1956年，第253頁、行政法総論，有斐閣1957年，第363頁、新版行政法上巻（全訂二版），弘文堂1974年版、第158頁；今村成和？行政法入門（第五版），有斐閣1992年，第61頁。

[16]參見平岡？前揭注9，第5頁；葉俊榮：前揭注8，第462-463頁。

[17]如藤田宙靖教授認為：法律規范在日本“一般意義上一直被認為是涉及變動國民權利義務的一般性規范”。藤田宙靖「行政と法」，現代行政法大系第一巻，有斐閣1983年，第31-32頁。

[18]參見磯崎辰五郎？行政法総論，世界思想社，1953年，第274頁。

[19]IngovonMünch（hrsg.），Grundgesetz-KommentarBd.3，1978，S.223.轉引自平岡久「「法規」に関する若干の考察」，平岡？前揭注9，第115-116頁。

[20]參見平岡？前揭注19，129-130頁。

[21]嚴格而言，法規命令的性質是與立法機關的授權緊密關聯的，其性質最重要的方面在于受“法律保留”或“法律的法律規范創造力”的拘束性。但本文的這一部分所探討的是行政規范體系的內在結構，因此關于這方面的問題，筆者將在另文中加以討論，本文暫且不進入該問題領域討論。

[22]宮澤俊義：前揭注12，第506頁。

[23]如董白皋指出：行政規定具有“效力的多層級性與從屬性”，其“文件數量眾多，各自的效力與制定主體相對應，從上到下呈多層級特點，下級規范性文件不能與上級規范性文件內容相抵觸，并且分別從屬于相應行政機關制定的行政法規、規章”。應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1998年，第229頁（董白皋撰寫）。

[24]盡管《行政訴訟法》第53條第1款對法院是否適用規章時使用“參照”一詞，由此引起“規章是否是法”的爭論。筆者在此并不介入此爭論，但筆者認為，從字面上理解，“參照”屬于賦予法院司法審查規則適用選擇判斷權，當選擇判斷階段完成之后，法院實際地為規章為依據進行司法審查時，至少在這一前提之下的規章屬于法。同時，如果將規則選擇判斷定位為對相應規章進行的隱性司法審查，那么這本身也不排斥甚至肯定了規章屬于法的觀點，因此該條涉及到的只是設定了法院對規章具有隱性審查權而已。

[25]1982年頒布的我國現行憲法盡管規定了國務院有權“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，行政決定和命令”（第89條第1項），國務院“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，命令、指示和規章”（第90條第2項），但是對行政法規、行政決定、命令、規章、指示等究竟應該具有什么內容，彼此之間有什么區別等等問題未作任何進一步的規定。在《行政訴訟法》起草、頒布之前，法學界對這些憲法制度概念的解釋也莫衷一是。絕大多數的憲法學教科書在對這一部分僅僅只是重復憲法上述條款的表述而沒有作進一步的解釋，或者只是簡單地提及“國務院根據憲法和法律規定的行政措施、制定的行政法規、的決定和命令，各級國家機關必須貫徹執行”，即僅就效力等級問題添加簡單的說明。例如張光博：《憲法論》，吉林人民出版社1984年，第390頁；陳寶音：《中國憲法概論》，北京大學出版社1987年，第197頁。法理學界有人認為行政機關的具有規范性的決定和命令是法律形式的一種。例如北京大學法律系法學理論教研室編：《法學基礎理論（新編本）》，北京大學出版社1984年，第362、363頁。而有的立法學家則認為只有行政法規才屬于法律規范。例如周旺生：《立法學》，北京大學出版社1988年，第294頁。

[26]以我國1949以后出版的第一本全國統編行政法教科書為例（王珉燦主編：《行政法概要》（高等學校法學試用教材），法律出版社1983年），對何為行政法律規范的問題上，當時的學者所擁有的認識與現在行政法學界的主流觀點并不相同，并不拘泥于行政規范的外在形式。如將行政法定義為“是一切行政管理法規的總稱”（第1頁），而“行政管理法規”是屬于法（第58-59頁），其“不僅包括憲法第八十九條和第九十條所講的國務院和國務院各部、委所制定的行政法規、決定、命令、指示和規章等，而且包括各級國家權力機關和人民政府關于行政管理所合法的具有行政法規范性質的所有決議和命令在內”（第101頁）。

[27]例如曹康泰主編：《中華人民共和國行政復議法釋義》，中國法制出版社1999年版，第44頁；應松年主編：《行政訴訟法學（修訂本）》，中國政法大學出版社1999年，262頁；應松年、劉莘主編：《中華人民共和國行政復議法講話》，中國方正出版社1999年，第73頁（馬懷德撰寫）。

[28]例如，在解釋最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款中“其他規范性文件”時，最高人民法院行政審判庭以及該審判庭的法官認為“其他規范性文件”是指“規章以下的規范性文件”。參見最高人民法院行政審判庭編：《〈關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》，中國城市出版社2000年，第131頁；甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年，第176頁。

[29]森田寬二教授認為，僅以其他行政機關為規范對象的行政文件，即不涉及“有關私人的權利義務的規范”的行政規范則不屬于法律規范的表述，可以轉換表示為這些行政規范不是屬于“設定人與人之間意思界限”的規范，或不屬于規范被稱為國家的“人”與其他的“人”之間關系的規范。這種法律觀念是將國家也視作為社會之中一員獨立的個人，其建立的理論基礎為個人主義性質的消極自由理論。參見森田寛二「法律の概念」，蘆部信喜他編？契約（巖波講座基本法學4），巖波書店1985年，第93―94頁。

[30]高柳信一教授指出：“行政……既然是以近代市民社會為基礎的近代國家的行政，那么，行政應直面近代市民社會的基本原理而不得與此相矛盾抵觸。國家（權力行政）的邏輯-以公益為目的，不受相對方的意思約束（即單方面地）作出命令和實施強制-與市民社會的邏輯-任何人非依自己的自由意思（即相互的合意）不被課與不利益或喪失權利-應該通過一定的方式得到溝通調整。作為國民代表的議會通過其制定的法律規范對行政進行約束，由此承擔這一溝通作用，即行政主體可以不受相對人的意思拘束課賦征收稅金、征用其所有的土地。但這些作用又必須以存在承認這些活動的議會制定法為前提。在符合議會制定法所設定的要件的前提下，國民通過自己的代表人，預先抽象地在一定要件的前提之下同意接受上述的作用。這是一項假定，由此是否能夠真正地使得上述的市民社會邏輯不受到損害，則尚屬未解的問題，但無論如何，可以認為以此使得國家（權利行政）的邏輯和市民社會（意思自由）的邏輯之間在原則方面得到了溝通”。高柳信一「行政の裁判所による統制」，雄川一郎他編？現代の行政（巖波講座現代法4），巖波書店1966年，第264―265頁。

[31]森下敏男教授在以前蘇聯為對象研究社會主義法治國家理論時指出在計劃經濟的體制下，法律規范只會在共同體內部存在。因為以商品經濟為媒介的近代法是在共同體和共同體之間產生的，即近代法存在于共同體之外，共同體的內部沒有存在近代法的根據，而社會主義國家的計劃經濟體制則是共同體型秩序的復歸。在共同體內部，是通過行政性的和刑法性的規制實現管理目的的。森下敏男「社會主義的法治國家論の検討（上）――ペレストロイカと法」，神戸法學雑誌38巻3號，第502、503、505、528―530頁。這里筆者將森下教授的見解進一步理解為，法律觀念也應于上述的社會結構—法律制度呈對應關系。不僅如此，在法律的觀念層面上，當國家和社會結構已經發生轉型時，如果理論認識是滯后的，那么由于理論承繼的關系，新被構筑的法學體系或理論還往往依然用舊有的觀念去說明新的制度現象。具體而言，我國施行改革開放政策以來，社會已經呈現多元化結構，盡管包括行政法在內的我國的當代法律體系也是在此背景之下產生于共同體與共同體之間，但現今的許多法律理論則依然沿用計劃經濟時代的理論來說明這些法律的性質和功能，盡管這些理論中已經呈現出許多矛盾性。

[32]這種不協調是以各種方式表現出來的。有的學者在研究中可能已經意識到盡管行政規定的主體在行政機關體系中地位不一樣，但行政規定本身的性質或特征上則并不存在區別。例如湛中樂指出：“除了享有行政法規、行政規章制定權的行政機關外，其他行政機關亦可在各自的職權范圍內制定規范性文件，亦即包括國務院，國務院各部委，國務院各部委所屬局、司，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和國務院批準的較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府及其下屬機關，鄉、鎮人民政府都可以成為其他規范性文件的制定主體”，并且在實際的行政活動中，全國各級各類行政機關、企事業單位乃至社會團體都在制定此類其他規范性文件。這些其他規范性文件不因上述主體不因其在行政職權體系中的地位不同而在性質和特征方面有所不同（例如均具有效力的多層級性與從屬性、規范性和強制性）。羅豪才主編：前揭注8，第160、165頁（湛中樂撰寫）；持同樣觀點的還有應松年主編：前揭注23，第229、231頁（董白皋撰寫）。同時，法院在審查具體行政行為時也意識到行政機關在對外在的社會主體進行規范時，作為依據的行政規定除了與法律法規相抵觸之外，如其屬于內部規范的，也不能成為相應具體行政行為的合法根據。例如，付星在王玉蕊訴昆明市公安局官渡公安分局不履行法定職責案的解說中指出“昆公戶（1993）第2號通知僅是公安機關內部的一個規范性文件”。中國高級法官培訓中心、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽（1997年經濟審判暨行政審判案例卷）》，中國人民大學出版社1998年，第445頁（付星撰寫）。

[33]有關行政規則在事實上存在的這種外部效果問題，參見塩野？前掲注9，第83-84頁；中譯本第73-74頁。兼子仁？行政法學，巖波書店1997年，第93頁。

[34]大橋洋一教授整理德國資料的基礎上指出，行政規則的外部效果是通過判例獲得承認的。到50年代為止主要是援引行政規則要求撤消行政侵害，即行政規則是被消極（防御）地使用；自60年代以來，作為彌補法律不足的一種方式，以行政規則作為根據請求行政給付的案件日益增多。這類案件主要以平等保護理論為根據，除此之外還有信賴保護理論、懸賞廣告類推理論、競爭者訴訟類推理論以及先占專家鑒定理論等根據。參見大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第124-140頁。

[35]原田尚彥？行政法要論（全訂第二版），學陽書房1991年，第42頁。對此，森田寛二教授認為這類學說以及有關的判例的觀點是建立在“現代法”基礎之上的，其意味著否定了將內部文件等行政規則模擬成個人內部事物這種“近代法”性質的見解。森田寛二「法律の観念」，蘆辺信喜他編？前掲注29，第97頁。

[36]但是，對于行政規則究竟在什么層面上成為準法律規范的問題則學者間有不同的見解。持適用說的學者認為行政規則并不是自成立之時起就具有法律規范性質的，而是在對國民作出行政行為時才開始具有法律規范的性質；而持成立說的學者則認為行政規則是以“尋求國家意思統一地實現”為目的的，其中自然也包含“尋求國家意思”平等地“實現”的內涵，因此當該行政規則成立之時即具有法律規范的性質。參見森田寛二？前掲示注29，第98、99-100頁。

[37]田中二郎？新版行政法上巻（全訂第二版），弘文堂1974年，第119―120頁。

[38]森田寛二？前掲示注29，第99頁。大橋洋一教授指出德國判例也體現了同樣的特征。參見大橋洋一？前揭注34，第131頁。

[39]這樣設定平等待遇法命題的內涵則可以避免墨受成規，對行政規則機械適用的情況。森田寛二？前掲示注29，第98頁。

[40]有關行政機關的自我約束理論，參見平岡久「行政基準」，平岡久？前掲注9，第252-253頁。有關德國行政法中的“自我約束理論”，參見大橋洋一？前揭注34，第54、124-131頁。大橋洋一教授在此歸納出行政的“自我約束理論”有兩個種類，一是著眼于行政慣例的自我約束理論，即行政個別處分的積累（即行政慣例）約束將來的行政活動；二是著眼于行政規則的自我約束理論，即行政制定的行政規則約束將來的行政活動。顯然本文只涉及后者。

[41]阿部泰??？行政の法システム（下）［新版］，有斐閣1997年，第648頁。

[42]這類行政規定是行政實踐中的客觀存在。參見曹康泰：前揭注27，第42頁。筆者認為《行政復議法》第七條的規定是在行為規范的層面上建立了對該類行政活動結果的審查制度，但這一制度的建立并不意味著在組織規范的層面上授權相應行政機關可以制定與前一類行政規定具有同樣內容和效力的行政規定。

[43]有關有名規范和無名規范，參見朱芒：前揭注1，第13頁。

[44]討論的有關資料可參見張尚鷟：前揭注11，第488-493頁。

[45]例如在龍巖地區科技印刷廠不服龍巖市工商行政管理局沒收及罰款處罰案中，國發（1987）65號《國務院關于嚴厲打擊非法出版活動的通知》作為行政訴訟中法院司法審查的適用依據；在徐惠琴等不服福建省衛生廳醫療衛生行政處理決定案中，醫療事故（事件）鑒定報告書因不符合福建省衛生廳閩衛醫[1989]469號文件附表4對醫療事故（事件）的格式要求而被法院認為沒有合法依據。中國高級法官培訓中心等編：前揭注31，第459、524頁。

[46]例如羅豪才：前揭注7，第138、142—159頁。

[47]正因為如此，周漢華博士指出，從法與社會的關系角度看，民航總局制定這類文件的活動屬于廣義的立法活動。參見/flzk/flzk22-topic.htm所刊周漢華發言。

[48]從各地各級人民政府公布的清理目錄中可以顯而易見地發現這種混合狀態。例如2002年1月30日上海市工商行政管理局宣布廢除規范性文件172件。其中“1996年執行的《關于對自然人股東擔任企業負責人員審查工作的通知》，因超出上位法規定設置的行政相對人的義務范圍而被廢止”。參見上海市工商行政管理局主頁/cgi-bin/sgs_new.php3中《上海工商宣布廢止規范性文件172件》。

[49]《憲法》第90條規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，命令、指示和規章”。這里產生兩個需要認定的問題。一是“各部、各委員會”僅僅是字面意義上被稱為“部”或“委員會”的部門，還是泛指在行政序列中具有部或委員會地位的部門；二是“各部、各委員會”是否包含同樣屬于國務院管轄之下的直屬機構。在此后的相關立法中，1996年的《行政處罰法》第12條第1款規定：“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為，種類和幅度的范圍內作出具體規定”；《立法法》第七十一條規定為：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章”。從上述條文的相關性看，由于《立法法》將“中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構”置于與“各部、委員會”并列的地位，因此可以推論《憲法》第90條所列的“各部、委員會”僅指字面上被稱為“部”或“委員會”的部門。同時，在結合《行政處罰法》第12條第3款“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本法第一款、第二款的規定，規定行政處罰”的內容，也同樣可以推論出《憲法》上述條文中的“各部、各委員會”中不包含國務院直屬機構。

[50]參見蔣朝陽：《論部委規章制定權的授予、行使和監督》，羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年，第117、119頁。在制度整理方面，例如1994年由全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編，中國民主法制出版社出版的《中華人民共和國法律法規全書》（共六卷）收錄了國家工商行政管理局等國務院直屬機構所的規范性文件；在《國家土地管理局行政法規制定程序暫行辦法》（原國家土地管理局1989年7月19日頒布）中，第2條規定：“本辦法所稱行政法規，包括下列各項：（一）由我局起草，報國務院批準的法規；（二）由我局起草，報國務院批準，國家土地管理局的法規；（三）由我局起草，與國務院有關部門聯合的規章；（四）由有關司（室）起草，國家土地管理局的規章”。此外，在行政訴訟中法院也將這些規范性文件作為判斷具體行政行為是否合法的直接依據，例如在上海延長機械刀片廠不服上海市普陀區工商行政管理局工商變更登記行政決定案中，一審法院作出判決的依據之一為國家工商行政管理局《企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》之第5、7、8、9條。中國高級法官培訓中心等編：前揭注45，第462頁。

[51]筆者在考察南方一些省的設區的市的人民政府制定的關于禁止在市區燃放煙花爆竹的規定時發現，無論是否是經國務院批準的較大的市，在規范的內容以及功能方面幾乎無根本性的不同。這種行政規范的內容自然可以從社會需要與行政規范的供給關系中去理解，但是從形式意義上而言，非較大的市所制定的這類規范則不應屬于法。

[52]1998年12月21日《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國行政復議法（草案）〉修改情況的匯報》。參見喬曉陽：前揭注4，第26-27頁。另參見曹康泰：前揭注27，第44頁。

[53]參見本文前揭注45、50中所引用的判例。

[54]參見周興高訴上海市公安局徐匯分局拒絕頒發持槍證案。該案中法院在分析不作為與相應行為認定期限的關系時，將上海市公安局（90）滬辦205號《關于公安機關辦理審批合格證、許可證等事項的規定（暫行）》中的期限規定作為對某行為是否屬于不作為進行認定時的審判基準。中國高級法官培訓中心、中國人民大學法學院編，《中國審判案例要覽（一九九二年卷）》，中國人民大學出版社1993年版，第1192-1196頁（趙來英、余凌云撰寫）。

[55]參見沈陽土產品采購供應站不服遼源市標準計量局質量監督行政處罰案。該案中法院將國務院法制局國法辦函字［1987］025號《關于工礦產品、農副產品、通用產品、專用產品的劃分意見》作為審判基準的一個部分。中國高級法官培訓中心、中國人民大學法學院編：前揭注54，第1265-1268頁（趙大光、余凌云撰寫）。

[56]有關現代國家對行政的需要以及與行政規則的關系問題，具體可參見[日]大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第1-2頁。

[57]日本學者在分析了德國和日本的行政規則后指出，在現代國家中從立法和司法的關系角度看，行政規則可以分為四類，即法律替代性規則、成為自我約束對象的規則、專業知識集積型規則和傳統的行政規則（即行政所制定的不構成司法審查基準的內部事項）。參見大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第369頁。

[58]現代國家中的行政規則已經涉及到諸如議會對行政的控權（主要是授權問題）、資金交付、行政裁量的司法審查、中央地方關系、行政的內部法、非定型行政活動等等幾乎全部的行政領域。大橋洋一？行政規則の法理と実態，有斐閣1989年，第2-3頁。

[59]制度層面上的壓力顯然已經出現了。例如《關于中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》的“透明度”條款規定“中國承諾只有那些公開的并且為世貿組織其他成員、個人、企業等能夠方便了解到的對貨物貿易、服務貿易、知識產權貿易或外匯管制有關系或有影響的法律、法規及其他措施才會得以執行”。參見/moftec_cn/wto/law02.doc中PROTOCOLONTHEACCESSIONOFTHEPEOPLE‘SREPUBLICOFCHINA的Transparency部分的第1款第1句。這里明顯地可以看出，應公布和可執行的是對貨物貿易、服務貿易、知識產權貿易或外匯管制有關系或有影響的法律、法規及其他措施，即涉及權利義務的規范性文件，“法律、法規和其他措施”是因為其內容涉及權利義務而并不是因為其外形（規范性文件的淵源）才負有公開的義務。因此，從實質性判斷標準而言，這里所謂的“其他措施”與“法律、法規”并無本質區別。