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一、行政法和憲法

在大陸法系國家，行政程序法是行政法的組成部分，行政法是獨立于憲法的一個“最基本的法律部門”〔1〕。在大陸法系學者看來，憲法是調整“治者與被治者的關系”的法〔2〕；是規定“全體對全體的比率”關系，即“公民”對“臣民”的比率關系，或者說“公民”與國家、國家與“臣民”的比率關系的法〔3〕；是“規定一個國家的一整套政治制度”的“根本法”〔4〕。然而，行政法卻是“關于行政之法，屬于行政之法”，是“規律行政及行政權對于人民關系之法規總體”，包括行政權及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時的救濟措施，以及行政機關的組織形式、行政機關頒布規章的權力和程序、文官制度、政府對財產的征用和管理、公共事業、行政責任等內容〔5〕。我們也認為，憲法與行政法確實是兩個互相獨立的部門法；其中，憲法是以一定層次的公共利益與公共利益關系為基礎和調整對象的部門法；行政法卻是以一定層次的公共利益與個人利益關系為基礎和調整對象的部門法。因此，大陸法系的行政程序法屬于獨立于憲法的行政法范疇。除西班牙等個別國家外，憲法典并不涉及行政程序問題。

在英美法系國家，行政法主要是或就是行政程序法。英國學者韋德認為，“行政法是關于行政管理機構的權力和活動程序的法，特別還包括關于對行政行為進行司法審理的法”〔6〕。美國學者約翰。彌勒特認為，“大體言之，行政法即為建立行政機構對各私人及利益執行其業務有所遵循及提供司法拘束以限制行政權威之施展之程序或方法之法律部分?！薄?〕施瓦茨也認為，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法”〔8〕。也就是說，在行政程序法和行政法之間幾乎是可以劃等號的。同時，英美法系學者認為，行政法是憲法的組成部分；憲法是“靜態”的法，行政法是“動態的法”〔9〕，“英國并不存在行政法這樣一個法律部門”〔10〕。在我們看來，英美法系國家里被稱之為行政程序法的法律規范，從內容上看，也確實是以一定層次的公共利益與公共利益關系為基礎和調整對象的法律規范，的確屬于憲法的組成部分而不屬于行政法的組成部分。因此，英美法系行政程序法屬于憲法的范疇，而并不屬于獨立于憲法的行政法范疇。

大陸法系和英美法系的行政程序法之所以有這一區別，我們認為是由不同的文化和“誤解”而造成的。行政法在法國產生前，作為記載革命勝利成果的憲法，在大陸法系國家已經成為一個獨立的部門法。于是，作為調整行政機關與相對人關系的法律規范，因公法和私法的分野而構成了另一獨立部門法即行政法。然而，英國人對遠從大陸傳來的“行政法”，卻從本國的文化即“補救法”而不是從大陸的文化即“權利法”的角度加以理解，認為行政法就是由“行政法院”加以適用的行政程序法或行政訴訟法，并將其套用在英國已有的、控制行政權的程序性法律規范上。這些控制行政權的程序性法律規范，在英國主要就是議會和普通法院對行政權進行制約的憲法性規范。美國是沒有文化的國家?！懊绹鴳椃ú皇沁壿嫸墙涷灐盵11].英國的經驗成了美國的實踐，在憲法中確立了正當法律程序原則，并依該原則制定了確立立法和司法同行政間關系的行政程序法典。

二、自律法和控權法

大陸法系的行政程序法，是一種自律法?！盎谄咸蜒喇敶男姓ㄖ髁鲗W說”而制定的澳門《行政程序法典》所確定的目標就是：“—規范公共行政當局之組織及運作，使各部門之活動合理化；—在尊重被管理者之權利及正當利益下，對行政當局意思之形成作出規范；—在形成與各利害關系人直接有關之決定時，容許各利害關系人參與，并確保向其提供有用與適時之資訊；—避免官僚化，以及使各公共部門親民；—總體確保行政工作之透明度及對公民權利之尊重?！薄?2〕這種行政程序法的自律性表現在以下幾個方面：第一，對行政機關與相對人關系的調整有自己的規則即行政法，而不適用私法的規定。因此，行政法是獨立的部門法；行政程序法屬于行政法，“與立法機關之立法程序，以及法院之訴訟程序相對立”，是“規定機關之決定‘如何’始能成立”的法〔13〕。第二，作為行政權運行規則的行政法，并不是外部強加的，更不是司法審查的產物，而是行政權運行內在需求的產物，是由法定的立法主體制定的。行政法的約束力，并不是來源于其他國家機關的強制，而源于同樣代表國家的行政機關的自我約束〔14〕。因此，行政程序法并不是分權制約法或司法審查法。第三，行政行為盡管具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力，但應符合有效成立的實質要件，即意思表示應合乎預先制定的規則。大陸法系的行政程序法之所以是自律法，是由其社會歷史背景決定的。大陸法系的行政法及行政程序法是在資本主義制度確立以后，基于行政權運行的需要而產生的。在法國，曾以封建專制而著稱，革命后所確立的仍是以行政為中心的中央集權體制。資產階級革命的方式是暴發式的武裝斗爭，并取得了徹底的勝利。在革命期間，司法機關充當了封建頑固勢力堡壘的角色。革命勝利后，資產階級通過憲法盡可能多地限制了司法機關的權力，禁止司法權干涉行政權。相反，憲法將處理公共利益與個人利益沖突的權力賦于作為公共利益主體的行政機關，即由行政機關來解決自己與相對人間的糾紛。拿破侖的侵略，喚醒了封建割據下的德意志人的民族精神和民族意識，客觀上促進了德意志的統一。統一后的德國，走上了集權政治的道路，資本主義制度的確立，并不是通過自下而上的革命，而是依靠權力通過自上而下的改革，自我調整和適應而進入資本主義的。這樣，大陸法系國家的傳統是以行政權和效率為中心的自我約束。

英美法系的行政程序法是一種控權法。英國《不列顛百科全書》指出，行政程序的基本原則就是，“一切政府部門的行為和決定是否合法都應受普通法院的檢驗”，即普通法院可以“制約行政部門的權力”，但行政部門不得干涉“法官行使審判職責”〔15〕。美國學者施瓦茨認為，美國行政法主要是行政程序法，“是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法”。行政法要回答的問題是“1.行政機關可以被賦于什么權力？2.這些權力有什么限度？用什么方法把行政機關限制在這個限度內？”因此，“行政法涉及對行政機關的授權；行使行政權力必須遵從的方式（主要強調法定程序規則）；以及對行政行為的司法審查。”〔16〕事實上，美國在起草《聯邦行政程序法》時所確定的目標就是控制行政權，即“首先，預期中之司法復查應為檢查而非取代行政行動，其是保證行政行動不逾越法律授與之權責。其次，預期中之司法復查為‘就憲法及立法觀點對法律之解釋發表最終定論’。其三，預期中之司法復查可要求行政機構于處置裁決案件時運用公允之程序。其四，預期中之司法復查在防止行政裁決之極度專橫及不力。”〔17〕另外，還有議會對行政權的控制。英美法系國家之所以形成這種以控權為特征的行政程序法，有的美國學者認為是由公共行政的實際范圍及重要性決定的[18]，我們卻認為是由歷史決定的。

英美法系行政程序法的發展可以分為五個階段。第一階段為諾曼人統治初期。1066年，諾曼人征服大不列顛后，威廉為博得原有居民的信任，承諾尊重他們的利益，“對原有的法律、制度與習慣準予保持”〔19〕。這種承諾主要是通過司法程序來實現的。即法院可以選擇適用原有的慣例或不適用國王的詔令、敕令、條例。這種司法程序在客觀上是對王權的一種控制，但還只是諾曼統治者對自己權力的一種自我約束。這種做法對英國行政程序法的發展具有重要的歷史意義。第二階段為資產階級爭取統治權的階段。英國資產階級具有軟弱性，對以國王為代表的封建主的斗爭采取了步步進逼的程序革命方式。1215年，資產階級迫使約翰王簽署了大憲章，取得了保護人身自由權的程序權；到愛德華一世時又取得了征稅的同意權即聽證程序權，并形成了“涉及大家的事就應讓大家同意”的格言和傳統〔20〕。這一階段的行政程序法是資產階級領導其它被統治階級進行反封建斗爭的手段和勝利成果，是被統治階級用來控制統治權并爭取統治權的法。這時的控權，已經是一種積極、主動的控權。第三階段為資本主義制度確立初期。革命的勝利，使資產階級取得了統治權，確立了資本主義制度。但資產階級的妥協，仍保留了國王作為最高統治者的形式，使得封建主階級仍保留著部分統治權即行政權。為了防止封建復辟，資產階級又利用手中的立法權和司法權，對行政權進行嚴格的控制。因此，這一階段的行政程序法是實現階級分權，一個統治階級運用統治權去控制另一統治階級統治權的法。第四階段為資本主義制度鞏固和發展時期，大體上可從十八世紀晚期算起〔21〕。在這一階段，階級分權體制已發展成為國家權力的分工制約機制，行政程序法也就成了立法權和司法權制約行政權的法。普通法院之所以被賦于制約行政權的司法權，是因為在革命中，普通法院站到了革命一邊是議會的同盟軍。第五階級為英國經驗的推廣。英國的經驗得到了美國憲法的確認，確立了法律的正當程序原則，并以此為核心制定了《聯邦行政程序法》。該法所規定的行政公開化、聽證程序、規章制定程序、行政裁決程序和司法審查程序，都是議會和普通法院控制行政權的程序。以后，英、美的經驗得到了其他英美法系國家的普遍推行。

總之，自律法和控權法都是由歷史決定的。自律法是在資本主義制度確立以后基于行政權運行的需要而制定和認可的，屬于行政法的范疇；控權法則是從封建社會里資產階級與封建主階級的斗爭中自然生長出來的，屬于憲法的范疇。從理論上說，行政法是以一定層次的公共利益與個人利益關系為基礎和調整對象的法。在這一利益關系上，個人利益既不能超越于公共利益，也不能與公共利益位于同一水平〔22〕。作為公民個人，無論是統治階級的成員還是被統治階級的成員，都不可能控制或否定政府的權力〔23〕。因此，在行政法領域，以控權為宗旨的行政程序法是不存在的。憲法則是以一定層次的公共利益與公共利益關系為基礎和調整對象的法。在公共利益與公共利益關系中，最關鍵的是階級利益關系，即哪一個階級的利益能上升為代表全社會成員的公共利益的矛盾問題。這一利益關系是一種對抗性的矛盾關系，以制約和斗爭為特點。因此，屬于憲法范疇的行政程序法是一種控權法。

三、權利法和補救法

在大陸法系國家，法是賦于主體實現自己利益的權利的規則，是一種權利法〔24〕。在大陸法系學者看來，能溝通“客觀法”即權利與“主觀權利”即主體的利益的橋梁是法律行為。法律行為是主體為謀求自己利益而作的意思表示，客觀法是主體作這種意思表示的規則。與法律行為理論相適應的是主體資格理論和違法行為的法律責任理論。在行政法學中，強調的是行政行為，即作有效意思表示的主體資格、意思表示的有效成立要件、有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力）、有瑕疵意思表示的補救和違法意思表示的法律責任，以及緊急狀態下的意思表示問題。在他們看來，程序只不過是對權利的一種保障。《聯邦德國行政程序法（1976年）》等大陸法系國家的行政程序法典都是上述理論的體現。

在英美法系國家，幾乎不存在法律行為理論。盡管他們接受了法律行為這一名稱，將其稱之為“JuristicAct”，并將其他有法律意義的行為稱為“LegalAct”〔25〕，但并沒有，也不需要接受法律行為理論。因為在英美法系國家，法是為主體提供的在其利益受到侵害時可能采用的補救機制，是一種補救法。他們不關心主體的意思表示能否實現其利益，關心的是主體的利益在受到侵犯時怎樣才能得到補救。“若干世紀以來，英國法學家的注意力都集中在程序法，訴訟方式和普通法院與大法官法庭所主張的補救法上”，認為程序法是法律的心臟和頭等重要的事，“實行公正的審判，展行正當的手續，或許比法院適用的實體法規則更加值得重視?！薄?6〕在行政法領域也是如此。我國學者將英文中的“agencyAct”和“Administrativebehavior”都譯為“行政行為”。實際上，英美法學家只把“行政行為”（agencyAct）作為一個名詞，而沒有，也不需要行政行為的法律理論?！靶姓袨椤保ˋdministrativebehavior）則是由作為行政學家、經濟學家和行為學家的美國學者西蒙（HerbertA.Simon）率先提出的，雖然有理論但卻是行為科學理論〔27〕。與此相適應，也不重視主體資格和法律責任。英美法系國家行政法學家所津津樂道的是，“凡涉及大家的事就應讓大家同意”的傳統和以自然正義為指導或以正當法律程序為核心的程序法；認為公正不僅應當真正存在而且應使人相信是存在的，要實現內容上的公正首先就應實現形式上的公正。因而，美國憲法所規定的正當法律程序，長期以來僅僅是指程序正當，直到十九世紀八十年代才被解釋為包括實質正當〔28〕；行政程序法典所規定的內容只能是以實現對行政權的控制為目的的行政公開化、行政立法程序、行政裁決程序、聽證程序和司法審查程序。

總之，由于大陸法是一種權利法，普通法是一種補救法，因而大陸法系國家與英美法系國家行政程序法所規定的內容也是不同的。根據大陸法系的行政程序法，一個行政行為是否能有效成立，主要是看是否具備實質要件；對在程序或形式上有瑕疵的行政行為，經補正具有完全的法律效力；對某些違法的行政行為，可依法轉換成為合法的行政行為。根據英美法系的行政程序法，一個行政行為是否合法有效，主要是看是否遵守了聽證等程序制度和沒有偏私的決定者等形式制度；否則，即使實質上合法也可被撤銷或禁止。

四、成文法和判例法

大陸法系國家以成文法、英美法系以判例法為法的主要淵源，已為世人所公認，本沒有多說的必要。但是，我國部分學者認為，在行政法及行政程序法領域，作為大陸法系國家代表的法國卻以判例法為主要淵源，而美國等英美法系國家則以成文法為主要淵源〔29〕。本人不同意這一觀點。

我認為，一個國家是否以成文法為主要法源，不在于它是否有或有多少部法典〔30〕。同時，一個國家是否以判例法為主要法源，也不在于它是否有或積累有多少判例。即使在日本學者穗積陳重先生提出法系理論前，普通法系國家也并不是沒有成文法規范。判別成文法或判例法的標準有兩個：第一，在判例法制度下，法院對制定法有選擇適用權，這可以從英國判例法的形成和行政程序法的發展中看出。美國雖然制定有《聯邦行政程序法》，但聯邦法院認為合適時可予適用，認為不合適時可不予適用，而按憲法所規定的法律正當程序創造法律。在成文法制度下，法院就沒有這種權力，“程序法決不能阻礙實體法的適用，因為實體法是理性的象征”。在歐洲大陸國家的歷史上，“如果爭訟雙方的一方當事人能夠證實有與羅馬法相反的慣例存在，或者說現行的法令規定了不同的規則的話，就可以拒絕適用羅馬法”?！爸挥蟹ㄔ赫J為在訴訟中羅馬法能夠提供最合理的和最恰當的解決辦法的時候才適用羅馬法去進行判決?！薄?1〕近代以來的法國行政法院也是如此，即只有在沒有相應的成文法規范時，才按行政法原理和民法原理進行判決，而不能在有成文法規范時拒絕予以適用。第二，成文法在學理上表現為，法是“國王的敕令”、統治者的意志、人們的行為規則。在法國的行政法學著作中，雖然能“發現其中引用了大量的司法判決，并給予了精確分析，……但是，無論法院的判決在實踐中被派了什么用場，起了多大的作用”，“判例并非法律淵源”的格言“仍然可以視為法國法最真實的寫照。法國法的規則不可能單從法院所作的判決中去尋找。況且，作出判決的法院的責任僅限于實施既定的法律和那些只能在某些其他‘法律淵源’中找到根據的規則?！薄?2〕判例法在學理上則表現為，法是“法官的判決”。美國最高法官霍姆斯就認為，“法令只不過是一種關于在未來將由法官決定如何訴訟的符合理性的預言”〔33〕。因此，在法官作出判決前，什么是法律幾乎是無法知道的。在成文法國家，立法是根據法學理論進行的，因而法學家的地位高于法官，但在判例法國家，立法往往只是對判例的確認，法官的地位高于法學家。

總之，在行政程序法領域，法國雖然沒有法典，但卻仍屬于成文法制度，美國雖然有法典，但卻仍屬于判例法制度。

五、兩大模式的碰撞和對接

兩大不同模式的行政程序法的形成，主要是近代以來的事。近代以來的社會經濟，是一種要求以全球為市場的競爭經濟，殖民統治和兩次世界大戰就是資產階級對這一要求的反映和體現。第二次世界大戰的結果之一，就是本以中央集權為特征的日本被迫接受了美國的分權政治。從法律上說，本具有大陸法系特色的日本法律又具有了英美法系的特色，從而使兩大法系完成了第一次巨大的碰撞和對接。這在日本行政程序法上的體現就是，雖然行政法是一個獨立的部門法，但卻被認為是控權法；行政法既是權利法又是補救法，而不是兩者之一；法學上有完整的行政行為理論，并且有的日本學者也主張將行政主體意思表示的效力要件及法律效力，有瑕疵的意思表示及補救等內容作為行政程序法典的重要組成部分〔34〕，但行政程序法典的制定者卻并未予以采納；認為行政程序法是控權法〔35〕，但行政程序法典卻并不規定對行政行為的司法審查以及議會對行政的監督，而是由行政主體自我適用的程序規則；在立法機關創制行政程序法典的同時，法院也能創制程序規則。有時甚至可以說，日本的行政程序法構成了不同于英美法系行政程序法的第三種模式。20世紀以來，普通法趨向于權利法，大陸法也趨向于補救法〔36〕，但并未形成直接的碰撞和對接。普通法和大陸法、兩種不同模式的行政法及行政程序法的第二次碰撞和對接，形成于歐洲經濟和軍事等的一體化。這次碰撞和對接還在繼續進行之中〔37〕。與此同時，普通法和大陸法之間即將發生第三次碰撞和對接，那就是隨著香港、澳門和臺灣回歸我國而形成的香港法與澳門法以及受大陸法影響較大的臺灣法等之間的沖突和協調。因此，認真研究英美法系和大陸法系這兩大模式行政程序法間的聯系和區別，對解決我國不同特別行政區的行政程序法之間，以及各特別行政區與中央的行政程序法之間的沖突，具有重要意義。另外，我國的行政程序立法也已提上議事日程，認真研究這兩大模式的行政程序法，對我國行政程序立法的模式選擇也具有重要意義。

注：

〔1〕〔24〕〔26〕〔31〕〔32〕〔33〕〔36〕

〔法〕勒內。達維：《英國法與法國法》中譯本，西南政法學院法制史教研室印行，1984年7月；參見〔美〕約翰。亨利。梅利曼：《大陸法系》中譯本，知識出版社，1984年版，第109頁。

〔2〕〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊）中譯本，商務印書館，1982年版，第5頁

〔3〕〔法〕盧梭：《社會契約論》中譯本，商務印書館，1982年版，第72頁。

〔4〕法國《拉魯斯大百科全書》“憲法”條，載上海社科院法學所編譯：《憲法》，知識出版社，1982年版，第44頁51頁。

〔5〕〔6〕張煥光等：《行政法學原理》，勞動人事出版社，1989年版，第30、31頁。〔7〕〔18〕〔美〕約翰。彌勒特：《美國政府與公共行政》，中譯本，臺灣省黎明文化事業股份有限公司，1974年版，第495、496頁。

〔8〕〔16〕〔美〕伯納德。施瓦茨：《行政法》，中譯本，群眾出版社，1986年版，第2、3頁。

〔9〕參見《不列顛百科全書》第15版第1卷“行政法”條，載上海社科院法學所編譯：《憲法》，知識出版社，1982年版；王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社，1987年版，第2、10頁。

〔10〕〔英〕戴雪：《憲法精義》。轉引自〔法〕勒內。達維：《英國法與法國法》，中譯本，西南政法學院法制史教研室印行，第92頁。

〔11〕轉引自徐靜林：《美國違憲審查權的歷史考察》，載外國法制史研究會編：《外國法制史會刊》（第一集），武漢大學出版社，1984年版。

〔12〕王偉華等：《行政程序法典注釋》，澳門法律公共行政翻譯學會出版，1995年版，第XV頁、第1頁。

〔13〕參見翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣省出版，1976年版，第202頁。

〔14〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣省三民書局印行，第5版，第29頁。

〔15〕上海社科院法學所編譯：《憲法》，知識出版社，1982年版，第356頁。

〔17〕美國參議院檔案第8號第77屆國會第一會期第77至78頁；參見同〔8〕，第571頁。

〔19〕張金鑒：《歐洲各國政府》；臺灣省三民書局，1976年版，第3頁。

〔20〕〔英〕F.E.霍利迪：《簡明英國史》中譯本，江西人民出版社，1985年版，第26頁。

〔21〕英國的一切都是自然生長而成的，很難確定具體的年月。張金鑒：《歐洲各國政府》，臺灣省三民書局，1976年版，第1頁。

〔22〕〔美〕B.博登海默：《法理學-法哲學及其方法》中譯本，華廈出版社，1987年版，第384—385頁。

〔23〕〔英〕A.米爾恩：《人權與政治》，載沈宗炅、黃楠森：《西方人權學說》（下冊），四川人民出版社，1994年版，第354頁。

〔25〕參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社，1994年版，第90頁；〔美〕弗里德曼：《法律制度》中譯本，中國政法大學出版社，1994年版，第2章。

〔27〕《云五社會科學大辭典。行政學》，臺灣省商務印書館，1973年版，“行政行為”條。

〔28〕荊知仁：《美國憲法與憲政》，臺灣省三民書局，1984年版，第81、83頁。

〔29〕郭潤生等：《法、美行政程序的比較研究》，《行政法學研究》，1994年第4期。

〔30〕參見〔美〕約翰。亨利。梅利曼：《大陸法系》中譯本，知識出版社，1984年版，第5頁。

〔34〕〔日〕鹽野宏：《行政程序法典總則規定的幾個問題》，載《外國法學譯叢》，1986年第3期。

〔35〕〔日〕南博方：《日本行政法》中譯本，中國人民大學出版社，1980年版，第77頁。

〔37〕參見〔德〕諾爾德：《德國和歐洲行政法的一般原則-歷史角度的比較》，《行政法學研究》，1994年第4期。