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正義。其形象為一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手舉一劍，倚束棒。束棒纏一條蛇，腳下坐一只狗，案頭放權杖一支、書籍若干及骷髏一個。白袍，象征道德無瑕，剛直不阿；蒙眼，因為司法純靠理智，不靠感官印象；王冠，因為正義尊貴無比，榮耀第一；秤……比喻裁量公平，在正義面前人人皆得所值，不多不少；劍，表示制裁嚴厲，絕不姑息，一如插著斧子的束棒，那古羅馬一切刑罰的化身。蛇與狗，分別代表仇恨與友情，兩者都不許影響裁判。權杖申威，書籍載法，骷髏指人的生命脆弱，跟正義恰好相反：正義屬于永恒……

[意]利帕：《像章學》卷三1593頁

程序就是正義的蒙眼布。

[美]柯維爾：《程序》1232頁[2]

一、引言

行政程序是現代行政法的重要內容之一，但是其在中國的行政法學體系中只占據著并不顯眼的位置。新千年伊始，隨著中國加入WTO，為順應世界潮流，中國也開始籌備起草中國大陸第一部統一的行政程序法典。與此相應，行政程序在我國的行政法學界也成為熱點問題，近幾年的研究成果也較為顯著，但大多是在法律制度的層面上進行展開比較研究，很少深入探討西方現代行政程序的深層次問題。本文擬從觀念史與社會史兩個角度對行政程序之理念進行一番梳理，試圖勾畫出行政程序的西方理念原型及其形成過程，略帶論及其與中國行政程序的深刻差異。本文認為，現代行政程序是實質理性萎縮形式理性擴張[3]、內容正當性嬗變為程序正當性的產物，現代行政程序所主張的程序正義無法保證真理與正義，至多是保證了行政決定的可接受性，從而又從結果上強化了行政程序的形式合理性。

二、現代行政程序的涵義

在古代漢語中，“程序”一詞大致可等同于“規程”和“法式”，[4]如《漢書？高帝紀下》顏師古注：“程，法式也。”在現代漢語的一般語境中，程序是指“按時間先后或一次安排的工作步驟”[5]，這一定義顯然不夠精確化，它可以泛指事件的展開過程、機器的操作規程、計算機的控制編碼、訴訟的行為關系等等。但在法律學上，程序有嚴格的涵義，意指按照一定的方式、步驟、時間和順序作出法律決定的過程。“其普遍形態是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下作出決定。”[6]從法律語義學上來說，對于漢語語境中的“程序”一詞含義的把握要注意三點：其一是該詞的含義遠離其古時的文化背景，作為現代法律中的專門術語帶有“舊瓶裝新酒”的色彩，其現代內涵更多的是由作為現代法律之濫觴的西方法律文化所賦予的。其二是在西方文化背景下，程序（procedure）是與實體（substance）對應存在的，而且也只有在這二者的關系中，程序的含義才能得到理解。[7]這一對概念的最早使用也許可以追溯至亞里士多德，他把正義區分為“矯正正義”和“分配正義”，這約略可相當于“程序正義”和“實體正義”。[8]其三是作為法律決定機制的程序不存在某種預設的真，而只存在著某種評價最后決定的可能性，具體是通過諸如溝通意見、排除干擾、防止偏見等方式進行。

通常所說的法律程序，主要包括選舉程序、立法程序、審判程序、行政程序這幾種主要類型。其中，對于在20世紀以來出現的“行政國家”中生活的人們來說，行政程序恐怕是最為重要和最為息息相關的。然則，什么是行政程序呢？一般來說，行政程序有廣義和狹義之分。“廣義上的行政程序，是與立法過程中應遵循的程序即立法程序和司法過程中應遵循的程序即司法程序相對立的概念，是指行政過程中所必須遵循的一切程序。從狹義上講，行政程序是指行政機關在采取行政行為時所應遵循的程序，即行政行為的事前程序。”[9]在此，本文采納的是廣泛意義上行政程序概念。[10]根據學界的一般歸納，行政程序由一系列的形式化的制度構成：行政聽證制度；行政回避制度；審裁分離制度；說明理由制度；信息獲取制度；案卷制度。[11]

三、行政程序形成的背景分析

正義之道德根基的喪失正義之道德根基的喪失發端于所謂的歐洲“十七世紀危機”，[12]當時的幾件歷史事件影響了知識人的知識選擇。他們認為，危機之所以出現，是由于斗爭雙方都自認為是真理的掌握者，只有建立一種確定的真理性知識，雙方都信服，才能消除沖突。因而，現代知識最大的特征就是將確定性視為第一原則。現代知識類型的奠基人笛卡爾在其《方法論》一書中明確指出，他的第一原則就是“我若不是清新的認識到的東西，則就不會把它視為是真的；這就是說，在作判斷時，小心地避免這魯莽及偏見，除了那些很清楚地及明晰地呈現在我心中，因而我無法對它懷疑的東西以外，不接受它們中任何其他的東西。”[13]而自然科學（主要是近代數學與物理學）的確定性是最高的，這跟自然科學知識的可重復性、可驗證性、可傳授性、可程式化是緊密聯系在一起的；同時，自然科學導致了技術的巨大突破，而它的成就影響了社會科學（包括法學，使法學的研究也傾向于追求法律的程式化和確定性）。不僅如此，科學的成就導致了人的自信的膨脹。[14]于是，近現代主體哲學，自由主義政治哲學，功利主義道德哲學應運而生。主體哲學強調“人是萬物之靈”、“人定勝天”、“人生而平等”、“天賦人權”等等一系列有關人的神話和假設，經18世紀“啟蒙運動”的洗禮后，人（或理性）徹底取代了上帝的位置，正如尼采的宣言“上帝死了”，人變成了這個世界的主宰。自由主義強調原子式的個人自由，由人的理性設置一個法治框架，在該框架內個人自由神圣不可侵犯。而功利主義則認定人性最終取決于兩種力量：苦與樂，人類行為的終極動機可溯源于趨利避害和好逸惡勞的需要，“最大多數人的最大快樂”成為個人與社會行為的唯一標準，“效率”則成為個人和社會所追求的首要行動準則。[15]這種人性觀的出現被視為一種擺脫了身份、等級、出身以及宗教等封建束縛的歷史進步，但是正義在這種人性觀下卻喪失了道德根基。在傳統社會中，宇宙是一個充滿意義的世界，社會中存在由神或祖先所創設的規則，遵守這些規則是人成為人的一部分，因為這些規則便意味著正義，這種正義存在著普遍被接受的統一標準。而且，在傳統社會中，正義與法律存在一種關鍵的聯系，即只有那些具有正義德性的人才可能知道怎樣去運用法律。[16]但是，在現代社會，個人的自成目的性成為現代社會的唯一的正義標準。[17]也就是說，正義的道德根基在于人的主觀性，而人的主觀性是極為不確定的，而人們又不相信不確定的知識能成為真理，所以人們轉而尋求確定的正義知識-可以在可操作的程序中得以確定的形式正義。這樣，正義與法律的聯系也成為形式化的，即不要求運用法律的人知道何為正義，僅需知道法律技術特別是法律程序就可以了，遵循法律程序就意味著正義。

現代法律的形式理性化與整個傳統社會向現代社會的轉變相聯系與相伴隨，現代法律在17世紀時同樣發生了一種轉向。根據韋伯的研究，這種轉向可以概括為現代法律的形式理性化過程。[18]簡單的來說，在傳統社會，法律與宗教命令、倫理規范與風俗習慣含混不分，倫理責任與法律責任不分，道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚；而現代社會的法律則

通過一系列的形式標準區分實體法與程序法、法律問題與事實問題、立法與司法，建立了一個相對封閉的法律系統，從而實現法律的可計算性。[19]根據我國學界的普遍認識，認為行政程序來源于英國中世紀就存在的自然正義原則，[20]而韋伯對于現代法律形式理性化的考察的一個重要對象也恰恰是英國法。韋伯認為，英國的普通法具有一定程度的形式理性。[21]這主要體現在法律程序上，尤其是許多法律技術，如令狀。令狀是以英國國王的名義的、由英國皇家法院所確認的私人獲得訴訟權利的憑證。不同的訴訟請求有不同的令狀，而每種令狀都由相應的訴訟程序（包括傳喚、答辯、審理、判決、執行等具體方法和步驟），這種古板的訴訟程序經常導致當事人因選擇令狀的錯誤而被駁回訴訟請求，從而形成了一項普通法的原則，即訴訟先于權利，致使“英國法學家的注意力長期來全部集中在各種不同的、非常拘泥于形式的、由各類令狀規定的程序上。”[22]當然，英國法在保障契約自由上，強調非特殊性和普遍主義，這也促進了英國法的形式理性化。[23]梅因的經典命題“從身份到契約”，也可以視為從這一角度闡釋了法律的形式理性化過程。但在韋伯看來，法律的形式主義有兩種截然不同的形式，一種是“僅僅在實質法上和訴訟法上尊重一些明確無誤的、普遍的事實特征……或是采取某種特定的、其意義永遠固定的象征性行動”，[24]這是一種最嚴格類型的法律形式主義；另一種則是“通過邏輯的意向闡釋挖掘法律上重要特征的含義，并據此采取嚴格抽象規則的形態，構建和運用固定的法律概念”。[25]這也就是說，只有通過邏輯分析、內涵確定的法律概念，才能構成內在一貫的、至少在理論上是非常嚴密的法律體系。英國的法在很大程度上是本土經驗的產物，其內涵的發達的形式技術沒有被“邏輯意向”整合為一套完整的規則體系。因而，英國法的形式理性化還不夠高，屬于前一種形式理性的范疇。相比較而言，德國法的形式理性則屬于后一種，德國法在19世紀歷史法學派和概念法學派的影響下，通過“邏輯意向”將整個法律體系整合為一套無缺陷的體系，即法典化。[26]行政程序法典最早出現于日耳曼語系國家也不是偶然的，[27]這充分反映了以德國為代表的日耳曼語系國家法律的形式理性化程度。至20世紀，法律進一步形式化，其主要表現在規范性法律文件的浩繁、法律判例的龐雜及法律程序的細密化。[28]

行政程序的形成及其法典化在上述背景之下，到19世紀末20世紀初，行政程序隨著行政法的逐步形式理性化而開始形成。現代意義上的行政法作為一門獨立的部門法最早出現于18世紀末19世紀初的法國。[29]長期以來，作為籠統的國家權力的組成部分的行政權的運行并不受實定法的規制，為其提供正當性基礎的是超越塵世的神法或者自然法。隨著“從傳統到現代”的全方位轉變，國家權力被認為是由國民讓渡出來的一部分個人權利所組成的，因而必然受到國民權利的限制，國家行政權的運行自然要受到國民及其代表所制定的實定法的限制，行政法最為基本的原則“行政法治原則”就淵源于此。因而，行政法自其誕生伊始就擔負起了規制行政權的使命。通過實定法的規定，行政機關的職權被詳盡地加以分配，行政行為的運行軌道被嚴格地加以限制，行政人員的裁量權被盡可能地縮小，而且行政權的權能范圍被限制在幾個狹窄的領域內，主要就是治安、稅收和郵政，所謂“管得最少的政府就是最好的政府”。在19世紀的大部分時間內，歐洲大陸普遍奉行“機械法治主義”，行政權的運行都受到法律基于實體上的嚴格規制，這構成了近代行政法的基本特征。[30]但到了19世紀末，自由資本主義開始向壟斷資本主義過渡，在此背景下近代行政法進一步形式理性化為現代行政法，而行政程序也應運而生。壟斷資本主義是指這樣兩類現象，“一方面，是指經濟的集中過程（全國性公司以及跨國公司的先后興起）和商品市場、資本市場以及勞動市場的組織化；另一方面，則是指這樣一個事實：隨著市場功能缺口的增大，國家開始對市場進行干預。寡頭壟斷市場結構的增大，……用國家干預來補充和部分取代市場機制，標志著自由資本主義的終結。”[31]與此相伴隨的就是國家行政權的擴張。英國行政法學者韋德對此的經典描繪是：“有人曾說，直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在。但是，這位可敬的先生不是一位善于觀察的人，因為到了1914年，大量的跡象表明政府的形象發生了深刻的變化。國立學校的教師、國家的保險官員、職業介紹所、衛生和工廠檢查員以及它們必不可少的同事-稅收員，就是這些外在的、可見的變化。現代行政國正在形成，糾正社會和經濟弊病是政府的職責，這種看法反映了人們的情感。”“如果國家對公民從搖籃到墳墓都予以監督，保護他們的生存環境，在不同的時期教育他們，為他們提供就業、培訓、住房、醫療機構、養老金、即為之提供衣食住行，這就需要大量的行政機構……（而且這些行政機構必須有自由裁量權）”[32]韋德在這里使用了一個“行政國”的概念，我們可以用該詞來標志壟斷資本主義。“它的雄心是想要預見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規定到無微不至的家庭生活瑣事。”[33]在“行政國”中，行政權廣泛深入到社會生活幾乎所有的領域，而且行政權向傳統的立法權與司法權中滲透，出現了行政立法和行政司法。行政權的膨脹及其運行的多向度化要求行政法律的高度靈活、行政組織的嚴密和高效率以及行政人員精于專業技術的運用，這就使得行政法律技術成為一門精巧的技藝，這主要表現在：規范性法律文件龐雜，行政機構和行政人員的數量龐大、自由裁量權十分廣泛；規范性法律文件確定每個行政機構的管轄范圍，規定機構內的權力分布，將每個職位與責任聯系起來并為履行職責建立規則秩序；嚴格分離公務員的公務與私事，辦理任何事務都要秉公對待，永遠保持無惡無好的情感中立態度；保障每個行政相對人在法律、法規、規章面前獲得形式上平等的地位。總之，精確性、效率、清晰性、持續性、統一性、可預測性、減少摩擦、降低物力和人力消耗等等，在整個現代行政法中都成為普遍合理的標準，行政法中的一系列制度和原則就是這些形式標準的體現，比如行政聽證制度、行政公開制度等等。在行政法的這種形式理性化過程中，行政程序這一制度出現了。[34]一方面，行政程序基于一種程式化的制度安排，既可以減少因為行政人員的自由裁量而帶來的行政上的不確定性，增大行政的可預測性，又可以實現行政權運行的有序化和平穩化，從而減少摩擦，提高效率。另一方面，從行政權與行政法之間的形式關系來看，在近代行政法時期，行政權的運行幾乎難越法律之雷池半步，行政機構和行政人員的數量也十分有限，法律很容易從實體上對行政權加以規制，但隨著歷史社會條件的轉變，行政權的地位已非昔日可比，法律不得不賦予行政權以優越的地位，出現了廣泛的授權立法、自行強制執行等現象，從而法律只能從實體上對行政權進行概括的規制，而對于行政行為的事后的司法審查相對于高速運轉的行政權來說又顯得滯后，這就需要另外一種形式的法律規制。在進入壟斷資本主義之后，社會生活的復雜程度和抽象程度遠較往日為高，行政權的運行過程也復雜化，行政行為必須經過一定時段、運用一定技術方能完成，這就為法律在事前對行政權進行規制提供了可能的途徑。于是，行政法上的行政程序就應運而生了。現代行政法通過行政程序對行政行為進行事前的規制，從而達到對行政權運行的有效控制。

行政程序最初是在單行的行政法律法規或者行政審判的判例中出現的，基于高度形式理性化的內在要求，其法典化是自然的歷史邏輯結果，但是，促進其法典化的因素除了一般的歷史社會條件之外，20世紀上半葉的兩次世界大戰與其間發生的世界性的“經濟大蕭條”則充當了催化劑的作用。[35]現代的世界大戰造就了一種新型的戰爭形態-總體戰，[36]當戰爭爆發以后，全國范圍內的所有資源都將被動員至于行政權的調配之下，一切都轉入戰時體制：政府必須全面接管經濟、文化、政治宣傳，各種計劃及物資的分配都必須詳密具體，總之，為了你死而我活不惜一切代價。而在戰爭結束之后，大量的失業人口、傷殘人員、失去兒女的老年人、戰爭所造成的環境破壞等等一系列的社會問題，都需要一個強大的行政權去解決。而1929年爆發的世界性的經濟危機所帶來的直接后果就是政府全面干預經濟，凱恩斯主義開始盛行。在美國，羅斯福宣布“新政”，創設了大量的具有廣泛管制權力的公共機構，這些機構具備行政、司法、立法三項混合權能，能夠迅速而有效干預經濟，同時，政府通過擴張性財政政策、增大轉移支付力度、興建大量的公共設施等手段刺激經濟的復蘇。而在德國，希特勒上臺，實行法西斯獨裁，干脆將三權分立原則取消，創設了大量執行元首意志的行政機構，全方位地干預經濟，并在1933年推出了所謂的“四年計劃”，德國經濟得以在短短幾年中迅速重新崛起。需要注意的是，納粹德國行政權的運行，染有德國人特有的理性色彩，行政機構的組織嚴密有序，行政人員的專業素質精深，整個國家機器精密而有效率，這是形式理性的最為典范的現實形態。由此可以看出，在戰爭和經濟危機的雙重刺激下，行政權膨脹到無以復加的地步，待人們有閑情逸致來回首前塵時，在戰爭期間和經濟危機期間所創設的行政機構和增加的行政人員以及由此帶來的行政權的運行模式的改變已既成事實，加上納粹德國的暴行被逐步揭露出來，人們對于行政權的恐懼也與日俱增。于是，人們開始試圖將零散于各行政法律中和判例中的行政程序統合起來，形成法典，認為行政程序法典能夠使行政法上的概念明確化、系統化，便于行政機構的遵循和行政相對人的理解，從而能夠較為切實的規制行政權的運行。在此背景下，在兩次世界大戰之后分別出現了兩次世界范圍內的行政程序法典化浪潮，也就順理成章了，然而，形式理性的幽靈卻在滾滾浪潮中時隱時現，像天邊一抹揮之不去的陰影。[37]

四、行政程序的理念模型-程序正義的理論

行政程序作為一種形式理性的產物，在19世紀末20世紀初即完成起構造，并在20世紀上半葉開始了法典化。在整個20世紀，基于行政程序的重要性及其與正義的關系，出現了一系列的所謂“程序正義論”。換句話說，現代行政程序之所以受到推重，乃是因為人們普遍的相信這樣一個被稱之謂“程序正義”的假設：人們能夠通過程序去實現正義，或者說通過適當的程序比不通過程序更能接近于正義。這個假設構成了現代行政程序的理念基礎。[38]但是，就理論理性而言，我們有必要對此提出懷疑與探究：人們通過程序能否達至正義？或者說，內容可否從形式中獲得？[39]下面本文試圖從對20世紀三種典型的而又較有影響的程序正義理論的分析中來探討這個問題，并將筆觸限制在將要討論的問題的范圍內。[40]

新契約理論這一理論在某種意義上可視為古典社會契約論（霍布斯、洛克、盧梭、康德等等）的復興，[41]其代表是美國哲學家羅爾斯。根據羅爾斯的理論，自然人處在原初狀態（originalposition）中，每個人都是自由的和平等的，并且都處在無知之幕（theveilofignorance）[42]的遮掩下。在這種假設的原初狀態中，立約者將會達成下面的幾個道德原則：第一，兩個基本原理：即平等自由原則[43]和機會的公正平等原則[44]；第二，兩個優先規則：自由的優先性[45]和正義對效率與福利的優先性[46].羅爾斯詳細論證了立約者在原初狀態下為什么會選擇上述原則，這不是本文的重點，暫且不論。但這套原則如何就是有效的呢？羅爾斯是采取這樣一種方法來論證的：一組道德原則之所以有效，乃是由于它是由自律的人所同意的結果；在對這組道德原則給予同意時，沒有人是被迫的，任何原則都不是被強加在接受該原則的人之上的。既然立約者們都不知道什么是正義，那么就設立一套程序，只要遵循這套程序達到了正義。這就是羅爾斯所謂的純粹的程序正義（pureproceduraljustice）。[47]這里存在的問題是：第一，羅爾斯已假定了立約者所能選擇的道德原則只有那么幾種，而且主要是他所在的西方社會，確切地說是20世紀美國社會的道德原則；[48]第二，即使立約者選擇了這一組羅爾斯意料中的道德原則，也不意味著正義的實現，因為內容不是從形式、程序中獲得的。

功能主義這一理論的主要代表為盧曼。盧曼的理論只能在某種意義上被視為程序正義論，因為他認為完全不存在諸如“正義”、“真理”之類的東西，它們只不過是一種人們用來控制善良的意圖、表達假定的合意之象征。[49]只有系統的存在是真實的，系統無所不在、無所不包，系統功能無所不能，而且系統“自我復制”（autopoiesis）[50].重要的不是正義的實現，而是程序系統要發揮功能，以此來降低社會的復合性。法作為一種系統只能從它的功能后果上去尋求它的正當性基礎：通過程序具有正當性。而程序是為了得到有約束力的判決而在短期或暫時形成的一種特定種類的社會系統[51].盧曼指出：“法律改變了它的特性。我們對法律的界定就不能再從本體論上，而應當從功能上去構思……法律不能再是它應該得到的那些東西。這是自然法的失敗之處。另一方面，作為倫理原則的‘正義’現在被放在了法律之外。”[52]盧曼的系統論像他所描繪的法律一樣是一個自足的系統，因而我們只有從他的理論體系外部才能加以評價。因而，“實踐是檢驗真理的唯一標準”在這里是有效的，納粹的德意志第三帝國就曾運用價值無涉的法律程序進行了對猶太人的大屠殺[53]，這是純粹的程序所無法正義化的。正如弗里德曼所說：“正當程序當然就是一個崇高的理想；要求公正審判的權利是值得為之奮斗、甚至為之犧牲的。但是，檢驗法律系統的最終標準是它做些什么，而不是如何做和由誰去做，換言之，是實體而不是程序或形式。……因此，程序僅僅是相對于一定目的的手段而已；實質告訴我們程序的什么部分是重要的。……”[54]

交往理論（Diskusmodell）[55]這一理論是由哈貝馬斯所創。哈貝馬斯認為，“某種協議-這種協議乃是在作為自由的、平等的全體涉及者中間產生-的觀念決定著現代合法性的程序類型。”[56]這種程序類型就是哈貝馬斯所謂的“理性交往程序”，只要是自由的、平等的交往者之間達成的協議，就“不但能表達所有涉及者的公共利益，并且可以被認為是合理的。”亦即是正義的。[57]我們可以從此看出：第一，在理性的交往程序中，所有的論證都是允許的，同時沒有一個協議是終極有效的，對話者可以通過“證偽”[58]來互相否定。最后，如果長期不能證偽一個陳述，那么，人們就會認為接受該陳述是合理的（人們也就達成了協議），因而可能使一個錯誤長久的保留著；第二，如果人們達成了協議，由什么來賦予對話者所達成的協議的正當性呢？或者說，由什么來作為判斷對話者所達成的協議的真實和正確的標準呢？哈貝馬斯對此是這樣回答的：僅通過商談的形式本身。即什么是真實的或正確的，由證明的形式條件自身決定。[59]然而，為什么理性的商談能夠使一些東西（經驗事實和法律規范）生成真實性和正確性？現在世界一些國家存在的全民公決程序似乎給出了該問題的答案：全體人的合意就能產生真理。[60]但問題是，即使是全體人的合意也不能生成真實性和正確性，除非我們同意康德的說法：質料能夠從形式中自然發生。

小結通過以上分析，我們可以看出上述三位杰出的思想家試圖為正義重新去尋找一個基礎，這個基礎就是程序。然而正如我們所看到的，他們的論證努力都無一不遭到了失敗。通過正當的程序只是增大了結果的可接受性，因為程序參加者可能達成一定程度上的合意。然則，如何使這個合意變成真理？在我們否棄了上述三位思想家的答案之后，我們又能提供什么樣地回答呢？也許，在現代社會，對于這個問題的唯一答案就是沒有答案。或者說，對于這個問題我們只能接受他們提供的答案：不存在超驗意義上的正義，只存在形式上的正義。在古代，關于正義的知識存在一個統一的宇宙論的終極基礎，合意的真理性內容可以從這一終極基礎中獲得；而當世界歷史進入近代以來，正義的終極基礎被釜底抽薪，被抽去倫理內涵的正義便只能寄生于浩繁卷帙的法律文本以及精巧繁復的法律程序之中。因而，這種正義只有在形式理性化的現代法律中以實體法和程序法的形式加以保證，即“在實體和程序兩個方面只有具有確鑿的一般性質的實施才被加以考慮”，[61]而正義的實現在于法律實施過程中而且只與這個過程本身有關。換句話說，形式正義的實現有待于辯證統一的實體法與程序法的共同保障。只不過，這種主要由實體法所承負的是一種源于經驗事實的、因此也是具有歷史相對主義色彩的正義價值，而程序一方面是為了彌補實體的這種相對性而出現的，具有工具價值，另一方面程序使正義獲得了較高的確定性，從而具有內在價值。這樣，正義與法律及其相互關系都沿著形式理性的道路一直延伸下去。

五、結語

在古希臘神話中，正義（Themis）為執掌德爾斐神廟的女神，她頒布神諭、裁斷生死、無所不察，在那個時候正義女神并未蒙眼。只是從文藝復興以來，才出現了蒙眼的正義女神像。正義女神的肖像的這一變化意味著正義的標準從神的意志轉向人的理性（參見題記）。[62]如前所述，這一轉向意味著一種新的正義觀即形式正義的誕生，而程序則充當了形式正義的蒙眼布。通過蒙眼，可以排除種種外在因素的影響，信守價值中立原則，理性地執法與司法，合理地劃分職權，從而贏得民眾的信任與合作，并最終在“法律面前人人平等”的原則下將他們納入到法治框架中來。這不僅是我國政府通過行政法治重新構建其正當性基礎的一種政治策略，也是我國現階段行政法學者在討論行政程序法時所普遍持有的一種態度。但是，這種態度恐怕不能過于樂觀。一方面，程序之所以能夠成為形式正義的蒙眼布，那是因為洋人們在潛意識里就認為透露著理性之光的法律即是正義的化身，即存在法治的信仰；而中國并不存在這樣的“本土資源”，以此來比較和衡量中國的行政法上的變革（即從輕視行政程序到重視行政程序），則可以說是“萬里長征才剛剛邁出了第一步”。另一方面，問題的根本并不在于行政人員的道德素質低、法制觀念淡薄、法律素養不高，甚至也不在于四處蔓延的腐敗風氣（因為行政程序越是精巧繁復，貪官污吏越有可乘之機）；問題的根本在于中國文本上所倡導的行政法治觀念與中國國情的深刻差異，這種差異恰恰體現在來自西方的行政程序是基于形式理性的正義觀，而在我國存在的依然是一種實質的正義觀，類似于西方古典時代的自然法或我國古代的禮法，這種正義觀的特點就在于正義不僅只是甚至很少只是來源于法律和程序，而更多的可能是來源于政策、習慣、鄉規民約、甚至是情理。與我國這種實質正義相適應的執法方針是“原則性與靈活性相結合”，對執法者的要求最主要是政治忠誠與道德高尚，而非行政法律技術知識。這樣，行政人員不得不采取模糊行政程序界限的辦法，才可能保證行政的可接受性。如果將那種形式理性化的行政程序真正在現實生活中不折不扣的演繹出來，就會造成法律一下鄉，秋菊們就一片困惑的現象。[63]從這個意義上來說，那種認為只要通過完善的程序立法就能從根本上解決問題的思路是不成立的。所以，在目前的中國，不必急于將行政程序視為正義的化身，而不妨將它視為整合社會的一種基本方式。在目前轉型期的中國，鑒于社會矛盾普遍存在，行政程序可能“是建立局部支配性權力關系的一種可行方式，甚至可能是在既定制約下唯一可行的方式。”[64]

最后，套用美國大法官布雷南的一句話：正義是一件非常脆弱的東西，一件非常脆弱的東西。它需要那些看起來瑣碎冷漠的程序技術來保障，但這些程序技術也需要每個人艱苦的努力，而且只有依靠這些艱苦的努力，才能得以建立、維持和發展。像韋伯常說的那樣，這是“歷史面前的責任”。也許，正義女神賜予塵世的恩澤能夠從遠古透過先哲們厚重的文獻，沁入我們的靈魂，并經過無數湮沒的“林中路”，通向許多無名者默默的努力，而我們所能夠守護的希望就會多于當年為韋伯所深深領悟的絕望。

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[1]本文所討論的行政程序僅限于現代（modern，約指十六世紀以來的世界歷史，此種年代學分期采自[美]伊曼紐爾？沃勒斯坦著，尤來寅、路愛國等譯：《現代世界體系》，第一卷，高等教育出版社1998年版，該卷的副標題即是“16世紀的資本主義農業與歐洲世界經濟體系的起源”）。至于古代是否存在現代意義上的行政程序的問題，本文持否定意見，這類似于古代是否存在法或行政法的問題一樣，只有進入現代以后方才出現現在我們耳熟能詳的“民主”、“憲政”、“三權分立”等等已經成為普遍的意識形態的信念，而恰恰是這些構成了現代法律的整個知識背景。關于這個問題的討論，可參見楊建順著：《憲政與法治行政的課題-憲法與行政法學領域的“現代性”問題研究》，載于《人大法律評論》，2001年卷第一輯；梁治平著：《“法”辨》，載于《中國社會科學》，1986年第4期。

[2]轉引自馮象著：《正義的蒙眼布》，載于《讀書》，2002年第7期，第96、97頁。

[3]實質理性與形式理性這一對范疇來源于馬克斯？韋伯。形式理性具有事實的性質，它是關于不同事實之間的因果關系判斷；實質理性具有價值的性質，它是關于不同價值之間的邏輯關系判斷。形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀的合理性；實質合理性則基本屬于目的和后果的價值。關于這一對范疇的界定及與韋伯所使用的其他理性范疇的關系，學界一向意見分歧，本文所借助的這對概念的涵義是學界的通常見解，可參見蘇國勛著：《理性化及其限制-韋伯思想引論》，上海人民出版社1988年版，第226—243頁。

[4]見《辭源》，第3卷，商務印書館1979年版，第2307頁。

[5]見《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第4014頁，“程序”詞條。

[6]季衛東著：《程序比較論》，載于《比較法研究》，1993年版第1期，第6頁。

[7]參見楊建順、劉連泰著：《試論程序法與實體法的辯證關系》，載于《行政法學研究》，1998年第1期。

[8]參見[美]博登海默著，鄧正來譯：《法理學、法哲學與法律方法》，中國政法大學1999年版，第11頁。

[9]見楊建順著：《市場經濟與行政程序法》，載于《行政法學研究》，1994年第1期，第21頁。

[10]關于行政程序的概念，學界至今尚存在爭論。關于行政程序的概念主要有如下幾種觀點：一是認為行政程序是由行政行為的方式和步驟構成行政行為的過程，它與行政行為的實體內容相對稱；二是認為行政程序既包括行政行為的程序，也包括解決行政案件的程序；三是認為行政程序即國家實施行政管理的程序；（參見張尚主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第290、113、292頁）四是認為行政程序也就是行政行為的程序，即行政主體在依職權所實施的、影響行政相對人權利和義務行為時應當遵守的基本原則、步驟的方法所構成的一個連續過程。（參見章劍生著：《行政程序法學原理》，中國政法大學出版社1994年版，第2頁）五是認為行政程序是指行政主體作出行政行為依法必經的過程、次序或步驟。（參見葉必豐著：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第118頁。）

[11]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第269—278頁。

[12]所謂的“十七世紀危機”包括三種歷史事件：一是牛頓機械物理世界觀的逐步確立引起傳統歐洲基督教世界觀的崩潰，人們無所適從；二是法國國王亨利四世試圖調和當時新教與天主教的斗爭未能成功而被刺身亡；三是1618至1648年的三十年戰爭（戰爭的緣由也是新舊宗教之爭），最終兩敗俱傷。參閱[美]帕爾默、科爾頓著，孫福生、陳敦全譯：《近現代世界史》（上冊），第三、七章，商務印書館1988年版。

[13]轉引自石元康著：《從中國文化到現代性：典范轉移？》，三聯書店2000年版，第30頁。

[14]這種高昂的主體性的引申之一產生了一種含糊卻廣泛存在的對“進步”的設定，如我們現在日常生活中所廣泛使用的“經濟增長”、“發展”、“科學”等等俯拾皆是的詞均內涵此種設定。參見梁治平著：《關于“進步”觀念的幾點思考》，載于《中國社會科學季刊》（香港），總第8期，1994年夏季卷。

[15]關于這些思想的內在邏輯聯系的分析可參看[美]艾愷：《世界范圍內的反現代化思潮-論文化守成主義》，貴州人民出版社1991年版，第8—14頁；石元康著：《從中國文化到現代性：典范轉移？》，“總論”部分，三聯書店2000年版。

[16][美]麥金太爾著，龔群、戴揚毅等譯：《德性之后》，中國社會科學出版社1995年版，第15頁。

[17]黑格爾對此有相當精確的描述：“具體的人作為特殊的人本身就是目的，但是特殊的人在本質上是同另一些這種特殊性相關的，所以每一個特殊的人都是通過他人的中介，同時也無條件的通過普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到滿足”。見[德]黑格爾著，范陽、張企泰譯：《法哲學原理》，商務印書館1979年版，第57節。

[18]韋伯認為現代法律的最初形式是世俗化的教會法，他認為新教革命推動了神圣法的世俗化和理性化。參見[德]韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下卷），商務印書館1998年版，第138—140頁；伯爾曼也有類似的看法，認為在教會革命的推動下形成的教會法是第一個西方現代法律體系，實現了教會法內部的系統化，并將理性應用于各種習慣法，廢除了大量不合理的習慣、將合理的習慣納入法律體系中，同時還創用了大量至今仍在使用的法律概念、法律推理等技術。參見伯爾曼著，賀衛方、高鴻鈞等譯：《法律與革命》，中國大百科全書出版社1993年版，第653—654頁。

[19]參見蘇國勛著：《理性化及其限制-韋伯思想引論》，第222頁。

[20]自然正義原理包含兩個原則：一是任何人都不能成為與自己有關案件的法官；二是應該聽取雙方意見。這一原理成為現代行政程序的淵源。參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第786頁。

[21]參見《經濟與社會》（下卷），第18頁。

[22][法]勒內？達維德著，漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第300頁。

[23]參見《經濟與社會》（下卷），第35—36頁。

[24]見《經濟與社會》（下卷），第17頁。

[25]見《經濟與社會》（下卷），第17頁。

[26]參見《經濟與社會》（下卷），第16、210頁。

[27]早從1883年開始，德意志各邦便相繼開始制定行政程序法典，普魯士邦1883年頒布了《行政法通則》、巴登邦1884年頒布了《行政程序法》。參見胡建淼為章劍生所著《行政程序法比較研究》一書作的序言，杭州大學出版社1997年版，第2頁。

[28]美國學者PaulCamps寫了一本名為《法瘋：美國法發瘋》（Jurismania：TheMadnessofAmericanLaw，1998）的書，非常細致的描述了美國法律達到了形式化的極致。

[29]參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第11—15頁。

[30]法國的《人權宣言》很好的表達了這一思想，其第5條規定：“……凡未經法律禁止的行為不得受到妨礙，任何人都不得被迫從事法律所未規定的行為。”轉引自王名揚著：《法國行政法》，第14頁。

[31][德]于爾根？哈貝馬斯著，劉北成、曹衛東譯：《合法化危機》，上海人民出版社2000年版，第47頁。

[32][英]韋德著，徐炳等譯：《行政法》，中國大百科全書出版社1996年版，第3—4頁。

[33]見格倫頓、戈登和奧薩魁著，米健等譯：《比較法律傳統》，中國政法大學出版社1993年版，第18頁。

[34]由于18世紀末以來的行政權都受到法律的規制，行政法與行政權的關系是相生相成的，因而行政程序從其出現時就注定只能是一種行政法上的法現象。這里討論的也僅限于法定程序。

[35]韋德在上面的引文中曾提到了一個歷史時間：1914年8月，英國正是在這個月對德宣戰，第一次世界大戰全面爆發。此舉顯得意味深長。

[36]關于現代戰爭-總體戰-所帶來的廣泛的影響的分析，可以參見[英]霍布斯鮑姆著，鄭明萱譯：《極端的年代：1914—1991》（上），江蘇人民出版社1999年版，“第一部大災難的年代”。

[37]最具有諷刺意義的也許是第三帝國在吞并了奧地利之后，即以奧地利行政程序法為藍本，草擬了《帝國普遍行政程序法（草案）》，只因二戰爆發而未及公布。見胡建淼為章劍生所著《行政程序法比較研究》一書所寫的序言，第2頁。

[38]參見吳德星著：《行政程序法論》，載于《行政法論叢》，第2卷，法律出版社1999年版，第76頁。

[39]新程序主義者顯然不同意將程序與形式等同起來，他們認為：程序的基礎是過程和互動關系，其實質是反思理性；程序是相對于實體結果而言的，但程序合成物也包含實體的內容。程序在使實體內容兼備實質正義和形式正義的層次上獲得一種新的內涵。（參見季衛東著：《法律程序的意義-對中國法制建設的另一種思考》，載于季衛東著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第76頁）但本文認為，與作為內容的正義相對而言，程序始終是形式，因而程序法在成文法體系中又被稱為形式法（droitformel，formellesRecht）；程序合成物確實可能包含實體的內容，但這實體的內容卻不是程序所能夠賦予的，而只能通過某一種外在的標準來賦予。本文將論證這一點。

[40]參見[德]阿圖爾？考夫曼著，米健譯：《后現代法哲學》，第35—39頁，法律出版社2000年9月版。

[41]羅爾斯說：“我所嘗試做的乃是將傳統上由洛克、盧梭及康德所代表的社會契約論普遍化，且將它推向一個更高的抽象層次。”見[美]羅爾斯著，何懷宏、何包鋼、廖申白譯：《正義論》，中國社會科學出版社1988年版，第2頁。

[42]無知之幕是羅爾斯的一個理論上的假設，用來遮蔽立約者對于具體事件的知識，這樣他們就不會在訂立契約時選擇于己有利的原則。見《正義論》，第131—136頁。

[43]該原則具體內容為：每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。見《正義論》，第292頁。

[44]該原則具體內容為：社會和經濟的不平等應這樣安排，使它們：（1）在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益（差別原則）；（2）依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放（機會平等）。見《正義論》，第292頁。

[45]該規則具體內容為：上述兩個正義原則應以詞典式次序排列，因此，自由只能為了自由的緣故而被限制。這有兩種情形：（1）一種不夠廣泛的自由必須加強由所有人分享的完整自由體系；（2）一種不夠平等的自由必須可以為那些擁有較少自由的公民所接受。見《正義論》，第292頁。

[46]該規則具體內容為：第二個正義原則以一種詞典式次序優先于效率原則和最大限度地追求利益總額的原則，公平機會又必須優先于差別原則，這也有兩種情形：（1）一種機會的不平等必須擴展那些機會較少者的機會；（2）一種過高的儲存率必須最終減輕承受這一重負的人們的負擔。見《正義論》，第292頁。

[47]羅爾斯說：“原初狀態的觀念旨在建立一套公平的程序，以使任何被一致同意的原則將是正義的。其目的就是要用純粹的程序正義的概念作為理論的一個基礎。”見《正義論》，第136頁。要清晰地理解羅爾斯所構建的純粹的程序正義這個概念，最好是將其與羅爾斯所構建的另外兩個程序正義概念（完全的程序正義與不完全的程序正義）進行對比。可見《正義論》，第81—82頁。

[48]這一點從羅爾斯所假定的道德原則與我們現在所理解的道德原則一致可以看出，純屬一種西方中心主義的道德觀與法律觀。

[49]參見[德]N？Luhmann：《ASociologicalTheoryofLaw》，PublishedbyRoutledge&KeganPaul，1985，第174頁。

[50]“自我復制”（autopoiesis，又譯“自我塑成”，來自希臘語，本來含義就是指自我再生或自我復制）是盧曼理論的核心概念，是一種關于自我指涉系統的術語，最早產生于生物學之中，盧曼將其應用到法學領域，意指每一個自足的系統能夠在內部將各組成要素統合起來，通過各要素的互動來不停的自我復制，這是一個封閉的體系；同時，它也能通過本身的認知系統的開放性與外部環境發生互動，從而進行永不停息的自我復制。參見[英]馬丁？洛克林著，鄭戈譯：《公法與政治理論》，商務印書館2002年版，第361頁；胡水君著：《盧曼的法律與社會理論：現代與后現代》，載于朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社2002年版，第406—412頁。

[51]參見《盧曼的法律與社會理論：現代與后現代》，第400—401頁。

[52]轉引自《盧曼的法律與社會理論：現代與后現代》，第415頁。

[53]參見[英]鮑曼著，楊渝東、史建華譯：《現代性與大屠殺》，譯林出版社2002年版，第19頁以下。

[54]轉引自《法律程序的意義》，第110頁。

[55]該詞在學界的譯法還有“溝通”、“商談”、“對話”等，本文的遣詞為了符合中文語言習慣，將在不同的語境下使用不同的譯詞。

[56]見[德]哈貝馬斯著，張博樹譯：《交往與社會進化》，重慶出版社1989年版，第191頁。

[57]見《交往與社會進化》，第190頁。

[58]這一概念又譯為“否證”，來源于卡爾？波普爾。他認為：一個實證的說明和驗證，封閉地和強迫地證明一個陳述是不可能的；可能的只是通過讓它們在事實面前失敗去證偽陳述。參見[英]戴維？米勒編，張之滄譯：《開放的思想和社會-波普爾思想精粹》，江蘇人民出版社2000年版，第150—152頁。

[59]參見《交往與社會進化》，第190頁。

[60]當然，全民公決不僅假定了全體公民的合意能夠產生真理，還假定了多數人就能代表全體公民。

[61]見韋伯著：《經濟與社會》，轉引自蘇國勛著：《理性化及其限制》，第221頁。

[62]參見馮象著：《正義的蒙眼布》，載于《讀書》，2002年第7期，第102頁。

[63]參見蘇力著：《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》，載于《東方》，1996年第3期。

[64]見蘇力著：《送法下鄉：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第41頁。