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本文認為，國家機關及其工作人員執行職務違法行為造成公民、法人合法權益損害的，國家應當負責賠償，合法行為造成損害的應負責補償。對于立法行為、統治行為以及部分非犯罪原因造成的司法損害，國家不予賠償。特定情形下，根據“過錯相抵”“損益相抵”原則，可以減輕或免除部分國家賠償責任。賠償立法應以直接受害人為第一賠償請求權人，依次排列，并以實施侵權行為的公務員所屬的機關（包括行政、司法、軍事機關）為支付賠償費用的賠償義務機關。

遇有行政復議及接連司法侵權的情形，應區分具體情況確定賠償義務機關。在賠償方式上，應以金錢賠償和恢復原狀為主要賠償方式；賠償范圍上以直接損失為原則；賠償費用應由各級政府預算單列。賠償程序上采用賠償義務機關先行處理、短時效及原告負“初步證明責任”

等方式，都有利于迅速有效地解決賠償糾紛。

隨著我國民主與法制建設的不斷發展，國家賠償立法已勢在必行。

本文僅從我國立法的實踐出發，對國家賠償立法理論進行一些探索。

提出一些不成熟的意見。有關國外的賠償立法情況，附于注釋，以便于比較研究。

一、關于國家賠償立法的意義和指導思想

國家賠償制度是國家機關及其工作人員執行職務時的違法行為造成公民和組織合法權益損害的，國家負責賠償規則體系。我國是人民民主專政的社會主義國家，一切權力屬于人民。當人民的合法權益受到損害時，國家應予保護，這是我國的根本制度決定的，也是長期歷史經驗的總結。早在民主革命的井岡山時期，同志親自制定的三大紀律八項注意就有不拿群眾一針一線和損壞東西要賠的規定，并從此成為我們黨、國家和軍隊優良傳統。中華人民共和國成立以后，1954年憲法和1982年憲法都作了國家機關和國家工作人員侵犯公民合法權益必須予以賠償的規定。1954年憲法規定：“中華人民共和國公民對于任何違法失職的國家機關工作人員，有向各級國家機關提出書面控告或口頭控告的權利。由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利。”1982年憲法對此重新作了規定：

“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”增加了“依照法律規定”幾個字，就是說，要實現公民取得賠償的憲法權利，國家還必須提供可依據的法律：國家賠償法。沒有國家賠償法，公民取得賠償的權利將無法實現。

這是憲法向有關立法機關提出的任務。

建立國家賠償制度，對于促進國家機關依法行使職權，克服和消除國家機關中存在的不正之風，保護公民、組織的合法權益都有特殊的作用。我國從1982年憲法制定以后，通過《民法通則》、《治安管理處罰條例》和《行政訴訟法》等法律，從不同方面對國家賠償制度作了規定。但要使國家賠償從原則成為真正切實可行的可操作的具體法律制度，還必須制定國家賠償法。

我國的賠償法，應該充分總結和反映我國的傳統和特色，同時，又要借鑒各國賠償制度的有益經驗。既要考慮全面保護公民、組織合法權益，又要考慮國家的實際財力；既要有利于調動公民、組織的積極性，又要照顧國家的承受能力，并促進國家工作人員恪盡職守，勇于負責。

二、國家承擔賠償責任的原則

國家依據什么原則承擔賠償責任是賠償立法應當解決的首要問題，也是區分國家賠償與一般民事賠償的關結點。理論界有以下主張。

第一種主張：國家賠償應當采用過錯原則。國家機關及工作人員主觀上有故意或過失是國家負賠償責任的前提。這種觀點實際上把一般民事侵權責任的理論套用到國家賠償中來，雖易被人接受，但卻忽視了國家賠償本身的特性。因為以國家作為賠償責任主體，國家機關為賠償義務機關，要在每一賠償案件中確定責任主體的主觀要件顯然不利于解決賠償問題，也不便于受害人行使賠償請求權，達到受償目的。

第二種主張：國家賠償應采用故意、過失違法原則即過錯違法原則。許多國家賠償法均采用這種表述。①實際上，過錯違法原則是一種采用主客觀雙重標準確定國家賠償責任的原則，與簡單的過錯責任和無過錯責任相比具有很大進步。但是，國家賠償不同于民事賠償，因侵權責任主體是國家，國家意志無法以自然人意志加以衡量，所以用主觀標準確定國家賠償與否是比較困難的。而且雙重標準意味著缺少任何一項標準都不發生賠償，②即公務員無故意和過失而違法侵害人民自由權利的，不發生國家賠償，這顯然是說不通的。

第三種主張：我國國家賠償法應確立“違法與明顯不當原則”③這種觀點簡化了“過錯違法”原則，使雙重標準成為單一標準。即國家機關及工作人員執行職務中違法或明顯不當行為造成他人損害的，國家應負賠償責任。該原則考慮到了與行政訴訟法協調，取消了難以把握的主觀標準，以違法和明顯不當為國家負賠償責任的前提，顯然是進一步。但目前對顯失公正或明顯不當還缺乏一個明確的判斷標準，而且對明顯不當的合法性問題理論界仍有爭論。我們認為，明顯不當可作兩種區分，如果是因為濫用職權、主觀惡意造成的，就可視為“違法行為”，納入違法原則，對這種明顯不當的行為造成的損害，國家負責賠償；如果明顯不當是因技術、設備、其他客觀條件造成的，屬于合法范圍內的行為，對此造成的損失，國家予以補償。因此，確立明顯不當的國家賠償原則不僅實踐中難以把握，而且理論上也有待研究。

筆者認為，國家賠償原則是整個賠償立法的基石，采用哪種原則不僅關系到與本國法律傳統和客觀條件的協調問題，而且也涉及賠償實踐的可操作性問題，在我國，只有“違法原則”才是賠償立法的適當選擇。所謂違法原則就是指國家機關及工作人員違反法律執行職務造成他人權益損害的，國家負責賠償，合法行為造成損害的，國家不予賠償。違法原則與其他原則相比，優點較突出。首先，與憲法的規定相一致，同時也與行政訴訟法的規定相協調。其次，該原則簡單明了，易于接受，可操作性強。再次，避免了過錯原則中的主觀方面的認定困難，最后，避免了過錯違法原則的雙重標準。很多國家和地區學者也意識到了過錯違法原則的弊端，開始尋找以違法原則代替故意過失違法原則的途徑。實踐中也出現了這種做法。④違法原則擺脫了民法原理中的某些束縛，正在日漸被國家賠償法所接受。⑤

三、國家賠償責任的構成

雖然國家賠償以違法為原則，但并不意味著只要存在違法行為就發生賠償。國家承擔賠償責任還需滿足其他幾個要件，主要有以下幾項。

（一）造成損害的行為必須是國家機關及國家工作人員執行職務的行為

該要求有兩層含義：1.只有在國家機關或國家機關工作人員侵犯他人權益的情況下，國家才可能負責賠償。除非授權或委托，非國家機關、非公務員的行為不引起國家賠償2.只有國家機關及國家工作人員執行職務的行為才可能引起賠償。對國有機關及國家工作人員非執行職務的一般民事行為、犯罪行為，國家不負賠償責任。執行職務的行為又可以分為：①職務上的行為。包括執行職務行為、執行職務的方法、手段等。國家工作人員刑訊逼供就屬這種情況。②職務予以機會的行為。包括濫用職務行為，如郵差私拆他人信件；與執行職務的時間處所有密切關系的行為，如查賬時亂扔煙頭毀賬簿行為。

（二）造成損害的行為必須是違法行為

國家只對國家機關及國家工作人員違法執行職務造成的損害負賠償責任。對合法行為造成的損失不予賠償，只予以適當補償。“違法”

具體包括以下內容：違背權限、超越或濫用權力、不適用或誤用法律、與法律規定的要求相抵觸、沖突等。我國行政訴訟法將行政違法歸結為“主要證據不足、適用法律法規錯誤、超越權限、濫用職權、違反法定程序，不履行或拖延履行法定職責”⑥等。違法包括作為和不作為兩種，但一般說，不作為違法以法律規定有作義務為限。

（三）被害人因國家機關及公務員行為遭受損害

除違法執行職務等要件外，國家承擔賠償責任還必須以損害事實出現為前提。只有違法行為，未造成損害事實，國家不負賠償責任。

確定違法行為與損害事實之間有必然的直接的聯系，是國家承擔賠償責任的必要條件。損害既包括物質損害，也包括精神損害，但必須是實際已經出現的。遭受損害的既可以是自然人，也可以是法人。

（四）須有法律規定

國家承擔賠償責任的范圍、條件和程序都有法律規定，并非國家對任何時候的所有違法執行職務行為都承擔賠償責任。在很多國家，對立法行為、行政裁量行為、司法非犯罪行為、國家統治行為造成損害的，國家不予賠償。超過訴訟請求時效提起的賠償要求，國家也不會滿足。我國國家賠償法頒布前，哪些行為應當賠，哪些行為不能賠，均由法律特別規定，目前規定國家賠償責任的法包括憲法、民法通則、行政訴訟法、治安管理處罰條例、郵政法等。只有法律規定應予賠償的行為國家才承擔賠償責任，這也是國家賠償區別于民事賠償的基本特點之一。

四、國家補償責任

社會主義國家對公民承擔的責任應當是全面的，也就是說，國家賠償立法應該有一個總體考慮。不論是國家機關違法行為還是國家機關合法行為造成的損失，國家都應負責填補。這也是衡量一個國家民主法制發展水平的重要標準。我國的國家賠償法不僅要規定國家機關和國家工作人員違法行為造成損害的賠償，也應該而且必須對合法行為造成損失的補償作出規定。雖然我國建國以來制定的許多法律都有國家對合法行為致害予以補償的條款，但是，仍有很多行為造成的損失法律未予規定，受害人也無法取得賠償。已有的補償責任在范圍標準、程序等方面也不夠具體和統一，估計短期內國家也沒有專門制定補償法的可能，所以從我國立法進程看更有必要在制定國家賠償法時規定有關補償責任條款。根據我國的實際情況要立法統一規定的除補償的標準、程序、費用外，還應包括國家補償的對象和范圍。例如，公民協助執行公務受到損失的；軍事演習、訓練、巡邏、執勤造成損失的；戒嚴制止騷亂或采取其他緊急措施造成不應有損失的；正當防衛超過必要限制造成損失的，國家都應予以補償。

五、國家賠償責任的限制

國家賠償責任是以國家為賠償主體的，為了保證國家某些特定職能的順利實現，減少該制度對國家主權行為的不利影響，不能不對國家賠償責任作出某些限制性規定，這也是國家賠償與民事賠償不同的特點之一。國家不予賠償或免于賠償的事項主要有：

（一）立法行為

對立法行為造成的損害，國家不予賠償是賠償制度建立以來長期固守的原則。立法行為有時是立法機關制定法律的行為，有時也指行政機關或地方團體制定法制規章的行為，依據各國立法體制而定。⑦在我國，立法行為受憲法和最高權力機關的約束和監督，是表達國家意志的行為，并不針對確定的具體對象，因此造成的損害也不能由國家賠償。

（二）統治行為

國家賠償制度把有關國防、外交、議會等行為排除在賠償范圍之外，原因是這些行為都是以國家名義作出的，具有高度的政治性，也是國家主權豁免原則的體現，就此所致損害國家當然無賠償義務。對統治行為造成的損害國家不予賠償。這是世界各國的慣例。⑧我國行政訴訟法規定的法院不予受理的事項就包括國防、外交等國家行為。

因此，我國也應當確定國家對統治行為不負賠償責任的原則。

（三）司法行為

司法行為，包括刑事與其他（民事、行政）司法行造成的損害，國家是否賠償，各國規定下一，一般都規定只有刑事司法行為造成損害的，國家才負賠償責任（或稱冤獄賠償）。對其他司法行為造成損害的只有在法官犯罪或有過失的情況下，國家才對其裁判致害行為負賠償之責。⑨從我國具體情況看，對刑事司法行為違法造成損害的國家予以賠償是十分必要的。學術界也早有論述和呼吁。實踐中，因刑事司法行為違法造成損害予以賠償的也不乏其例。國家賠償法似也應明確作出賠償規定，諸如：違法拘留對無罪公民逮捕判刑、超過法定刑期判刑的、判處死刑已執行的，執行錯誤造成損害的、刑訊逼供等違法行造成損害的。至于其他司法行為造成的損害，國家是否賠償，似也以審判員的行為是否構成犯罪為前提比較適宜。

（四）其他法定行為

從我國情況看，國家賠償的范圍不可能太寬。對行政自由裁量權、法院判決中的裁量行為、軍事行為、其他管理行為造成的損害，只要該行為合法，國家就不負賠償責任。對郵政、土地征用、規劃行為造成損失的則依特別法有關補償的規定辦理為妥，世界各國賠償法對一些法定事項也都有例外規定。⑩

（五）國家免于或部分賠償的情形

在一些特定情形下，國家責任可以免除或減輕。（1）通過其他途徑得到全部或部分賠償或補償的，國家可以免除或減少賠償責任。

⑾這就是賠償法理論中“損益相抵”原則，即損害賠償的目的在于填補被害人所受損失，如果被害人就損害已通過其他途徑，如補償、保險、撫恤等獲得利益，則應從所受損害可得賠償金中扣除，以確定賠償范圍。例如，國家工作人員執行拆遷任務中錯拆了房屋，在賠償受害人時可以扣除拆后所得的材料。（2）受害人或第三人對損害應負責任的，國家可以免除或減輕賠償責任。這就是賠償法理論中的“過錯相抵”。⑿例如：被害人因違反交通規則在高速公路上行走被撞傷，國家可免責。（3）因不可抗力等原因造成損失的，可減輕國家賠償責任。⒀

六、賠償請求權人與賠償義務機關

國家賠償責任不是自發的，須以受害人提出賠償請求，賠償義務機關支付賠償費用為起始和終點。

（一）賠償請求權人

指由于國家機關及工作人員執行職務的行為遭受損害向國家提出賠償請求的人。各國對請求權人范圍規定基本一致。大都以直接受害人為第一請求權人，依次排列，為了有利于保護公民的合法權益，我國賠償立法中似應盡可能地擴大請求權人的范圍，并依次序予以列舉。

其次序可為：受害人及法定人、受害人的繼承人、受害人生前扶養的人、法人或其他組織終止時承受其權利的法人或其他組織。

（二）賠償義務機關

雖然國家賠償責任主體為國家，但是實際上負擔賠償義務支付賠償費用的都是具體的國家機關。由于現代國家機關為數眾多，職責繁雜，發生損害后，被害人很確定應當賠償的機關，個別賠償義務機關也借此互相推委，致使賠償請求人難以實現其請求權。為此，許多國家賠償法明確規定了賠償義務機關。有的是實施侵權行為的公務員所屬的機關，有的為特別的賠償審議機關。⒁我國法律對國家賠償義務機關并沒有統一規定，實踐做法也不盡一致，有些部門和地區也出現了權利請求人索求無門、國家賠償機關互相推諉的現象。目前急需法律予以統一規定。在許多原則方面，似可與行政訴訟法的規定相一致。

首先，國家機關和國家機關工作人員執行職務時造成他人損害的，應由該國家機關或該工作人員所屬的國家機關承擔賠償義務、支付賠償費用。其次，兩個以上國家機關共同作出同一違法行為造成損害的。

他們為共同賠償義務機關，對賠償承擔連帶責任。請求權人可以向其中任何一機關提出賠償請求，被請求的機關不得拒絕或推脫，可以在支付賠償費用后向另一有責任的機關求償。再次，法律、法規授權的組織執行職務時違法行為造成他人損害的。該組織為賠償義務機關。

最后，受國家機關委托的組織或個人執行職務時作出違法行為造成損害的，委托的機關為賠償義務機關。

在我國，確定賠償義務機關還必須考慮不同的賠償種類，行政賠償由于受行政復議影響，所以其賠償義務機關與司法賠償或軍事賠償有較大差別。司法賠償由于涉及偵查、檢察、審判及執行多個環節，賠償義務機關也較有特色。

1.行政賠償義務機關

行政機關的違法行為造成損害的，該行政機關為賠償義務機關，行政機關工作人員違法行為致害的，該工作人員所屬的行政機關為賠償義務機關，這是行政賠償義務機關的一般特點。遇有行政復議的情形，賠償義務機關發生一些變化。按行政訴訟法的規定，復議維持的，作出原具體行政行為的行政機關是被告。賠償義務機關是否與此一致？

但如此規定，由于賠償經費是各級財政列支，為避免承擔賠償責任，復議機關就有可能一律作出維持決定。因此我們認為經過復議的具體行政行為造成損害的，復議機關與作出原行政行為的行政機關應為共同賠償義務機關，對賠償承擔連帶責任。因為復議是行政機關內部解決爭議，上級機關對下級機關監督的一種形式，復議機關經復議作出的決定代表了復議機關的意思表示也包含著原行為作出機關的意思表示，可以視為共同行為表示。根據一般的賠償原則，國家機關共同侵權的，負連帶責任。無論復議機關的違法行為加重或減輕了原損害事實，復議機關都必須承擔賠償責任，這與行政訴訟法關于復議機關被告資格的規定顯然有區別。換言之，即使復議機關維持了原行政行為而不作行政訴訟被告，也可能作為賠償義務機關成為賠償訴訟的被告。

2.司法賠償義務機關

我國司法機關指行使偵查、檢察、審判、執行等職能的各類機關，包括公安機關、檢察機關、法院、勞改機關等。司法機關及其工作人員違法執行職務造成他人損害的，該司法機關為賠償義務機關，如果某一損害是由幾個司法機關的接連行為所致，如何確定賠償義務機關呢？有人主張幾個機關為共同賠償義務機關，也有人主張最后作出違法決定的機關為賠償義務機關，還有人主張，由幾個機關共同組成的司法賠償委員會負責賠償。我們認為，確定司法賠償義務機關，既要考慮各司法機關之間的關系，也要考慮方便受害人行使賠償請求權。

我國司法機關行使職權的原則是分工負責、互相配合、互相制約。每一機關的行為與另一機關存在相互依賴，彼此連接的關系。所以，對違法行為負有責任的司法機關共同承擔賠償責任更為可取。當賠償義務機關就責任發生爭議時，可由各機關共同組成的司法賠償委員會裁決。

3.軍事賠償義務機關

軍事機關和軍事人員違法執行職務造成他人損害的，作出違法行為的軍事機關為賠償義務機關。我國軍事機關以團為基層單位，由團以上的軍事機關為賠償義務機關是現實可行的。軍事賠償列入國家賠償的范圍主要原因在于：在我國的賠償實踐中，軍事賠償的負擔極為沉重。由于沒有賠償方面的明確法律規定，常常是非法行為造成的損失，也被無理要求，不斷糾纏，為照顧大局，遷就“軍民關系”，軍事機關不得不作出賠償的讓步。將軍事賠償納入國家賠償法規定的規則中，將有利于維護軍隊的正常活動，糾正敲國家大頭的壞風氣。

七、國家賠償的方式、范圍及費用

（一）賠償方式

從各國賠償制度看，賠償方式無外乎金錢賠償和恢復原狀兩種，大多數國家法律均采用金錢賠償為主、恢復原狀為輔的原則。⒂金錢賠償比較有利于被害人，可以使其要求得到迅速滿足，也便于國家機關進行賠償，免受請求權人無理要求恢復原狀的糾纏，而且適用于任何形式的損害賠償。恢復原狀的方式比較復雜，適用范圍也有限。

我國采用何種賠償方式尚無定論。有學者認為“賠償應是全面賠償，其宗旨在于恢復受損害的合法權益”所以采用恢復原狀的賠償方式更有利于保護受害人。⒃這種看法有一定道理。我國現有體制和傳統習慣決定了恢復原狀比金錢賠償更適于填補被害人損失，恢復受害人合法權益，如恢復工作、職務、工資級別、戶口、住房等往往比金錢賠償更重要。當然，恢復原狀是一種比較復雜而冗長的賠償方適，可能影響賠償義務機關的工作效率。所以，在無法恢復原狀的情況下，采用金錢賠償方式也是必要的。除此而外，對某些案件的賠償還可以甚至必須采用賠禮道歉、消除影響、恢復名譽、榮譽等賠償方式。賠償方式的多樣化，是我國國家賠償制度的重要特色之一。

（二）賠償范圍

民法上，損害賠償的范圍較寬，包括所受損害和所失利益，又稱為直接損失和間接損失。所受損害指損害事實發生造成財產利益減少；

所失利益指本可以獲得的利益因損害事實發生而未能取得。⒄加害人既要對現有財產的直接減少進行賠償，也要對在正常情況下實際上可以得到的利益即間接損失進行賠償。⒅國家賠償范圍與民事賠償是否一致？各國法律無明確規定，學術界仍有不同看法。有人認為，國家賠償的范圍不宜過寬，因為此種賠償以國家機關為訴訟被告，為了顧及國家財力的負擔，似不宜采用民事賠償范圍的規定，賠償所受損害即可，不必賠償所失利益。⒆也有學者認為，“現代工商社會，由于不法行為造成的損害，所失利益往往大于所受損害，因而對所失利益的賠償，益見其必要”。⒇我們認為，國家賠償和民事賠償，最終結果都應當一致，即填補受害人損失。損害事實不同，賠償范圍也不同。

就財產損害而言，國家賠償只須恢復到損害發生前的原狀即可，一般不包括所失利益，這是大多數國家的做法。就身體或生命損害而言，除了恢復被害人達到原有狀態外，還須對因此所致的可得利益損失予以賠償。

我國在確定國家賠償范圍時，必須兼顧直接損失和間接損失兩方面內容，同時也要區分不同的損害事實應予賠償的范圍。財產損害的賠償以直接損失為原則；健康損害賠償不僅要彌補受害人因此受到的直接損失，而且還應當考慮健康無法恢復情況下合理的可得利益損失；

（21）侵害權利人的名譽權、姓名權、榮譽權、肖像權、名稱權造成損害的，可在賠禮道歉、消除影響、恢復名譽、榮譽的同時，適當給予金錢賠償。

（三）賠償費用

采用金錢賠償方式的，國家必須通過有效形式支付賠償費用；采用恢復原狀方式的，國家也需要一定費用采取恢復原狀的措施。國家財稅體制決定賠償費用的來源及支付形式。（22）從我國目前財力和賠償范圍看，由各級政府預算單列賠償費用是必要的。但是完全由各級財政列支，賠償義務的機關就會喪失其責任感，失去國家賠償制度的監督意義，有時甚至放縱公務人員的違法行為。因此，可以考慮在國家財政承擔大部分賠償費用的前提下，要求賠償義務機關從其預算外資金或行政經費中支付一小部分賠償費用。美國支付國家賠償費時，2500美元以下，由機關經費中支出，超過2500美元以上部分，由國家支付。實踐中，還有許多國家的地方政府，采取向保險公司投保，再由保險公司支付賠償金的做法來解決賠償經費的來源問題。有人還建議，設立國家賠償基金，由各級國家機關罰沒款構成，賠償基金統一支付賠償費用。

八、賠償程序

賠償程序是國家承擔賠償責任的步驟與方法，也是賠償請求權人獲得賠償的途徑和手段。國家賠償程序不同于一般的民事賠償，有其自身的特點：

（一）程序上的先行主義

權利人提起賠償訴訟前須經過賠償義務機關先行處理，這是許多國家賠償制度的一個重要特點。（23）賠償程序采用賠償義務機關先行處理的形式，一方面可以減輕法院訴訟壓力，減少賠償訴訟來源，另方面可以使被害人得到迅速賠償。我國行政訴訟法已規定采用這一程序。國家賠償立法似乎也可如此。

（二）賠償訴訟的特定管轄

賠償事件經國家機關先行處理未果的，仍可采用訴訟程序解決，我國法院系統屬單一的四級體制，實行二審終審制，因此，賠償訴訟也應由基層法院管轄，在地域管轄上，以賠償義務機關所在地法院管轄更為妥當，便于解決糾紛。賠償義務機關為人民法院的，由其上級法院管轄賠償訴訟為宜。

（三）賠償請求的消滅時效

賠償請求的消滅時效有二種，一種是被人請求賠償的時效；另一種是國家賠償義務機關向有故意或重大過失公務員及受托人求償的時效。對此，各國和地區規定的時效期并不相同。（24）我們認為，規定賠償請求時效和求償時效應當考慮二方面因素，一是便于被侵害人行使請求權；二是保護國家機關的工作效率，防止出現賠償義務機關被多年舊案糾纏干擾的現象。同時注意縮短求償有效期，保護公務員的工作熱情。我國的賠償請求時效可確定為二年，自請求權人知悉或應當知悉損害行為被確認違法之日起算，賠償義務機關行使追償權的時效也不宜過長，一年為宜，自支付賠償金或恢復原狀之日起算。

（四）舉證責任中的“初步證明責任理論”

國家賠償訴訟中的舉證責任不同于民訴中“誰主張，誰舉證”的一般原則。一方面，因賠償訴訟以國家機關為被告，作為原告的受害人對損害產生的依據、內容不甚了解，掌握不了充足的證據，因而無法行使有效的舉證權，也難以承擔“主張者舉證”的責任。另一方面，作為一種賠償請求，也不能完全采用行政訴訟法中規定的“被告負舉證責任”的原則。為了保護原告實體和訴訟權利，適應賠償訴訟的特點需要在國家賠償訴訟中對舉證責任另作規定，我們認為，可以采用“初步證明責任”理論，這就是：請求權人在提出賠償請求時，必須證明損害事實的存在，以及損害事實與執行職務的違法行為之間的因果關系。至于證明執行職務行為的合法或減免賠償責任的事由的證明責任，則由作出該行為的國家機關承擔。（25）

九、公有公共設施損害的賠償

公有公共設施又稱為公共營造物，指道路、河川、港埠、自來水、下水道、機關辦公處所、公共場所等。公有公共設施致害的賠償問題，在以私有制為基礎的國家，是國家賠償的重要組成部分。我國以公有制為基礎，公有公共設施的范圍十分廣泛。占有、使用、管理這類設施的絕大部分都為國家機關和國營企事業單位，同時，公共設施一般都由有關管理單位獨立管理和經營，自負盈虧，因此，因公有設施管理或設置欠缺受到損失的，被害人可以依照《民法通則》通過民事訴訟獲得賠償。無需國家賠償法予以特別規定。這也正是社會主義國家賠償法的特點之一。

①如奧地利《國家賠償法》規定：國家機關“執行法令故意或過失違法侵害他人財產或人格權時，……由官署負賠償責任。”日本《國家賠償法》、南朝鮮《國家賠償法》及美國《聯邦侵權賠償法》

均作了類似規定。

②參見《國家賠償法之理論與實務》第387頁。

③見《中國法學》1991年第2期《國家賠償法的原則》。

④如德國國家責任立法已經開始把國家責任分為“合法侵害的損失補償責任”和“違法侵害的損害賠償責任”。德意志聯邦共和國基本法第34條規定：“被委任行使公務人，違反對于第三人的職務時，其責任原則上由所屬的國家或公共團體承擔。遇有故意或重大過失的，保留求償權。日本也以違法與合法為標準區分國家賠償和補償責任。”

（田中二朗《賠償與補償》第6頁。）瑞士聯邦責任法第3條以及美國，《聯邦侵權賠償法》第1346（b）條也有類似規定。

⑤城仲模認為：故意或過失僅在機關內部求償時才有其衡量價值。

應以客觀違法造成損害結果的事實作為為國家賠償的基礎條件，而裁量行為中濫用職權與違法概念并沒有區別，也不必成為賠償原則所考慮的內容（城仲模《臺大法學論坐》1957，10、第5期引自《行政法之基礎政府》第107頁。

⑥如美國《聯邦侵權賠償法》第1346（b）、臺灣地區國家賠償法第2條均規定了不作為行為造成損害的國家賠償責任。

⑦法國行政法院在1838年的一判例中主張，因立法機關制定法律所受損害，不得請求賠償。直至1938年“牛奶公司”一案行政法院的態度才有所變化，認為因公益原因制定法律致被害人損害，應由公共團體負責賠償。不過因立法行為產生的國家賠償責任，僅以經濟性立法致他人損害的為限，其他立法行為發生損害的，不得請求國家賠償。

（《國家賠償之理論與實務》第208頁。）英國慣例上，國王對上下議院立法行為造成的損害不負賠償責任。（《國家賠償法之理論與實務》第232頁）。

⑧各國對統治行為理解不盡一致，如法國統治行為范圍較廣，凡屬政治領域內的法律爭議、機構之間行均包含在內，英國則以對外關系為限，西德以屬于憲法領域內的國家指導為限。在某種意義上，統治行為還包括議會行為，關于國會與政府的關系行為、關于政府基本組織行為、外交行為（如締約、領土的承認、國家的承認、外交使節的接受均屬于統治行為）。

⑨日本、南朝鮮以及我國臺灣地區都有《冤獄賠償法》。西德《國家賠償法》草案第7條規定：司法上權利侵害，僅于法官有故意時，始適用本法。奧地利《國家賠償法》第2條規定“憲法法院，最高法院及行政法院的判決不予賠償。”英國《王權訴訟法》也規定，因行使司法權致生損害者，國王對執行司法性質的職務或與司法程序有關的作為與不作為發生的損害不負賠償責任。

⑩美國《聯邦侵權賠償法》第2680條（a）和英國《王權訴訟法》

第9、10、11條對此有所規定。

⑾如奧地利《國家賠償法》第2條規定：“被害人依普通民事訴訟、行政訴訟獲得賠償者，不得適用本法的請求權。”⑿英美法中稱為“共同過錯”，德國民法稱為“過錯相抵”。被害人或第三人對損害的發生與擴大有過錯的，法院可以減輕賠償金或免除該項賠償。

⒀西德《國家賠償法》草案規定，“如因權利受害人較輕微或由于損害的不可預見性，或由于損害過大及其他類似原因引起的責任，認為減輕義務較合適的，應斟酌減輕之。”

⒁如奧地利《國家賠償法》規定，有賠償責任的官署為賠償義務機關，包括故意和過失違法執行法令的聯的邦、各邦、縣市、鄉鎮及其他合法之團體及社會保險機構（簡稱官署）。臺灣地區的法律規定，違法執行職務的公務員所屬的機關為賠償義務機關。南朝鮮《國家賠償法》規定：設置于法務部、國防部的賠償審議會是具體的賠償義務機關。西德《國家賠償法》草案第11條規定：多數公權力主體同侵害他人權利者，該多數公權力主體對于受害人應負連帶債負人之責任。

⒂奧地利《國家賠償法》規定“損害賠償采用金錢賠償方法”。

西德《國家賠償法》草案規定“公權力主體對受害人侵權行為所受的損害，應以金錢賠償。公權力主體對受害人因侵權行為造成不利狀態的，應予恢復原狀。受害人有權以金錢賠償代替恢復原狀”。瑞士和臺灣地區也有類似規定。

⒃肖峋《關于國家賠償法的幾個問題》載于《中外法學》1991年1期。

⒄劉春堂《國家賠償法》第69頁。

⒅楊立新、韓海東《侵權損害賠償》第199頁。

⒆林紀東《行政法新論》第353-354頁。

⒇劉春堂《國家賠償法》第70頁。

（21）如美國關于死亡賠償法規則定，損害賠償應以補償身亡者生命如果繼續下去所能夠獲得的合理的期待利益。（《國家賠償之理論與實務》第254頁）

（22）在南朝鮮，以國家為被告的賠償費用由中央政府按年編列預算。以地方自治團體為被告的，賠償經費由自治團體自籌，如無經費可支，中央可在年度總預算中予以補助，臺灣地區的國家賠償費用由各級政府編列預算支付。也有不是單獨預算列支的國家，新加坡的國家賠償費用編列在總檢察署行政經費中，無專項預算，必要時可動用政府預備金。

（23）奧地利《國家賠償法》第8條規定，“被害人應先向有賠償責任的機關，以書面請求賠償，書面送達機關三個月后，被害人才可以提起民事訴訟。”美國《聯邦侵權賠償法》第26、75條規定，除非請求權人先向有關聯邦行政機關提出賠償請求，而且被請求機關作出終局拒絕，不得對美國政府提起賠償訴訟。

（24）就賠償請求時效而言，以知悉損害起草，奧地利為3年，德國為5年，美國為6個月，臺灣為2年。從損害發生時起算，以上各國和地區分別為10年；30年；2年；5年。賠償義務機關行使追償權的時效也不一致，奧地利為6個月，臺灣為2年，請求賠償的時效一般自違法判決或處理被確定時起算；求償時效自賠償義務機關支付賠償金或恢復原狀三個月起草。

（25）初步證明責任理論源于德國，在日本和臺灣地區也有一定影響，國家賠償訴訟中，被害人舉證存在諸多困難，為了減輕原告負擔和舉證責任，訴訟中只須原告提出初步證據，如果該證據提出后，即足以認定待證事實的真偽與否，被告如果不能證明該證據不實之外，法院應判決被害人勝訴，（城仲模《臺大法學論叢》1975年10月）也有人將該理論解釋為，原告提出的證據雖然沒有直接證明待證事實，但依通常事理進展過程而論，有該證據所證明的事實，即有待證事實的存在。（曾世雄《損害賠償法原理》第252-253頁。）