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一、引子

對歷時五個年頭的“劉秋海事件”及事件背后的是非曲直，我們很難也無意于從道德上妄加評判，更不能以“成本—效益”范式的經(jīng)濟分析簡單作結(jié)。但這一事件所暴露的司法機制內(nèi)在的病理特征和司法“周邊環(huán)境”的嚴重污染的現(xiàn)狀，卻給整個法學(xué)界的深刻反思留足了廣闊的空間。故此，如何超脫事件自身的局限，處理好“善后事宜”，就不僅僅是個人偏好問題，更多的是一份厚重的社會責(zé)任。正是基于這種“亡羊補牢”式的激勵，本文試圖對行政確認的可訴性進行粗淺分析，盡管該項工作的開展可能僅觸及問題的冰山一角。

二、問題

“劉秋海系列案”中行政案件的處理是包括當(dāng)事人在內(nèi)的各界關(guān)注最多的焦點所在，而行政案件中公安機關(guān)道路交通責(zé)任認定這一行政確認行為可否接受司法審查又是關(guān)涉一切問題的瓶頸。有關(guān)該問題的爭論貫穿事件的終始，至今仍意見紛呈且意猶未盡。持肯定觀點者主要從立法上的相互矛盾指陳問題，進而抱怨司法機關(guān)面對變動不居的現(xiàn)實缺乏應(yīng)有的能動性和靈活性。其實，該意見背后蘊涵著對行政訴訟個性品質(zhì)的深層曲解與誤讀。行政訴訟區(qū)別于其他訴訟模式的顯著特征和內(nèi)在機理在于其面臨著如何調(diào)處行政權(quán)與司法權(quán)的緊張關(guān)系，進而實現(xiàn)二者良性互動的問題。為此，司法審查的焦點主要集中而且必須集中于被訴具體行政行為的合法性（當(dāng)然，有關(guān)行政處罰也可適當(dāng)觸及合理性），并非通常理解的那種民事訴訟式的全面審查；持否定意見者則以為：既然原告方僅以公安機關(guān)扣車行為的合法性為標的提起訴訟，法院也只能就此進行審查。況且，“公安機關(guān)的事故責(zé)任認定行為是否合法，不是其實施扣車行為的前提條件”。在現(xiàn)有法律框架下，該觀點無疑有其一定的合理成份，但無法回避的致命弱點就是它狡黠地隱去了一個大寫的前提：即，原告方是否具有行使訴權(quán)的自由選擇空間。如果一方面限制甚至剝奪了原告對公安機關(guān)道路交通責(zé)任認定行為的訴權(quán)，另一方面又說原告只對扣車行為提起訴訟，司法機關(guān)也愛莫能助。這顯然同醫(yī)院對一身無分文而又身患絕癥的病人說“你有選擇死亡的自由”一樣荒唐無聊。不難想見，假如原告方有選擇余地的話，其還會不會只對行政強制措施這樣的前提性從行為提起訴訟，而對與自己權(quán)益有更大殺傷力的責(zé)任認定熟視無睹。故此，問題不在于司法機關(guān)如何審查，而在于立法機關(guān)自始是否給司法機關(guān)配置了適當(dāng)?shù)膶彶闄?quán)限。換言之，公安機關(guān)責(zé)任認定行為是否具有可訴性。我們知道，認定行為是行政確認的一種重要形式。這樣，問題似乎又可合乎邏輯地拓展為對行政確認可訴性的檢討與分析.三、分析

行政確認是一學(xué)理概念，我國臺灣地區(qū)一般將其納入“觀念行為”或“表明行為”的范疇進行研究（張載宇《行政法要論》［M］，臺北，漢林出版社，1978·375）。在大陸，也有學(xué)者視其為—“準行政行為”，但行政法學(xué)界的通說常對其作如下表述：“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實進行辨別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。”（〗羅豪才《行政法學(xué)》［M］，北京：北京大學(xué)出版社，1996·184）行政確認權(quán)是國家行政權(quán)的有機組成部分，行政確認行為是行政管理的有效方式和手段。行政主體通過確認特定的法律事實或法律關(guān)系是否存在，來達到確認或否認相對方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的。盡管行政確認不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但畢竟是嚴肅的法律行為，被確認對象一經(jīng)法定行政主體的甄別和宣告，其狀態(tài)就具有了不可抗拒的法律拘束力、確定力，除非法定機關(guān)依法定程序予以撤銷。同時，行政確認本身并不直接處分相對方的權(quán)益，它一般只是為其他處分性行政行為的作出創(chuàng)造前提。所以，其只能間接地產(chǎn)生法律效果。行政確認這種“中性”或非處分性的特點，往往成為人們否定其作為行政救濟對象的理由，如德國行政法理論就認為，“如果部分行為本身不完全具備最終影響時，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨引起昂貴的法律救濟程序”（見《德國普通行政法》，［德］平特納著，朱林譯）。與此相左，我們認為，行政確認固然不具有直接處分性，但它直接確認了關(guān)涉相對人權(quán)利和義務(wù)的事實或法律關(guān)系，對其可訴性不能僵化地一概而論，作為一種有拘束力的具體行政行為，理應(yīng)有條件地適用行政訴訟救濟程序。理由如下：首先，行政確認有穩(wěn)定法律關(guān)系，減少各種糾紛，保障社會安定秩序，維護行政管理相對人合法權(quán)益的重要作用。因而作為一種現(xiàn)代行政管理的科學(xué)模式被各國廣泛應(yīng)用于治安、民政、教育文衛(wèi)、勞動、經(jīng)濟等諸多領(lǐng)域。但事實上，“政治哲學(xué)和權(quán)利學(xué)說歷來面臨一個不可回避的二律背反：權(quán)力是保障權(quán)利和自由必不可少的力量，但為了切實保障權(quán)利和自由又必須限制權(quán)力”。（程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟通論》［M］，濟南：山東人民出版社，1998·186—187）在我國行政執(zhí)法領(lǐng)域，由于行政確認缺乏有效的規(guī)制，權(quán)力支配者出于私欲的沖動，常常越過理性的樊籬而滑入恣意的空間，違法行政確認行為俯首皆拾并成為現(xiàn)實中的常態(tài)——如違法醫(yī)療事故鑒定，交通事故責(zé)任認定權(quán)的濫用以及非法發(fā)放（或不發(fā)放）和評定（或不評定）學(xué)歷證書等等。這種“法外現(xiàn)象”的大量存在，不僅影響了行政管理目標的實現(xiàn)，更重要的是嚴重侵噬著相對人的合法權(quán)益。故此，加強對行政確認權(quán)的監(jiān)控勢在必行。在權(quán)力制約的諸多方案中，“以權(quán)利制約權(quán)力”固然是一種最能體現(xiàn)權(quán)力最初來源以及充分昭示公民自身強大力量、激發(fā)其主體意識的有效制約模式，但因為“權(quán)利與權(quán)力不在同一天平上，不具有相同的權(quán)價，以權(quán)利制約權(quán)力，缺乏應(yīng)有的力度，不具有可操作性。”（汪進元：《權(quán)利制約的理性思考與模式選擇》［J］，武漢：法學(xué)評論，1998（1）。）從這個層面講，以“權(quán)力制約權(quán)力”才是一條可行的策略，這大約是現(xiàn)代行政訴訟制度發(fā)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)——手無寸鐵的公民，并不直接與龐大的行政權(quán)交鋒，而是通過向法院起訴，來達到維護自身合法權(quán)益以及監(jiān)督行政權(quán)之目的。故此，賦予利害關(guān)系人以訴權(quán)，仰仗司法機關(guān)的審查與監(jiān)督，不僅合乎行政訴訟法的立法目的，而且是從根本上改善并可望杜絕違法行政確認發(fā)生的有效途徑。其次，我國行政訴訟受案范圍采用的是“列舉+概括+排除”的混合式立法例。盡管行政確認未被明確納入所列舉的具體行政行為的范圍，但也并沒明文禁止。2000年3月的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《解釋》），較之行政訴訟法，實質(zhì)上以放寬原告資格標準的方式擴大了受案范圍。《解釋》第12條借用第三人的概念規(guī)定了利害關(guān)系人的原告資格，給行政確認的可訴性留下了一定的生存空間——與爭議具體行政行為有利害關(guān)系的人可依法對其提起行政訴訟。這里的“具體行政行為”當(dāng)然涵蓋了行政確認行為。其實，有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋甚至在司法實務(wù)當(dāng)中已經(jīng)肯定或變相肯定了部分行政確認的可訴性。舉例說明：例一，國務(wù)院1991年《道路交通事故處理辦法》作為一項行政法規(guī)，并未對公安機關(guān)道路交通事故責(zé)任認定行為的可訴性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年的《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》，我們一直堅持認為，它無非是特定歷史背景下的一個“怪胎”。其間向人們展示的司法

和行政聯(lián)手，用“法”統(tǒng)轄社會時濃厚專政色彩是對法治原則和分權(quán)制衡民主理念的嚴重背離。故此，用憲政觀念考究，該文件實屬無效。不過，既便在此通知中，也只是規(guī)定當(dāng)事人僅就公安機關(guān)道路交通事故責(zé)任認定行為不服，不得提起訴訟，并未否認責(zé)任認定行為和行政處罰行為一并接受審查的可能性。例二，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第7條規(guī)定，利害關(guān)系人對人民政府或者其主管部門有關(guān)土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理。這里所謂的“對所有權(quán)或使用權(quán)的處理”，究其實質(zhì)是以裁決的形式表現(xiàn)出的行政確認行為。換言之，該條規(guī)定事實上是對行政確認可訴性的肯定回答。例三，倍受關(guān)注的“劉燕文訴北大案和田永訴北京科大案”，（兩案中雖有許多理論問題值得探討，但筆者認為，其中涉及至關(guān)重要的問題之一就是“證明”這一確認行為的可訴性。詳見，程雁雷《論司法審查對大學(xué)自治的有限介入》，［J］，北京：行政法學(xué)研究，2000（2）和劉連泰《行政審判的能動性管窺：一個實證的分析》［J］，北京：行政法學(xué)研究，2000（3）。）爭議的焦點是校方應(yīng)不應(yīng)該履行自己發(fā)放畢業(yè)證和學(xué)位證的義務(wù)。而畢業(yè)證、學(xué)位證的功能正在于對行政相對人的學(xué)識、水平、某一經(jīng)歷進行確認是典型的行政確認的憑證。上述兩個案件的審理表明，實踐已超越了理論研究局限并走在了前面。再次，將行政確認納入受案范圍，也是樹立司法權(quán)威的迫切要求。隨著以市場為取向的改革的逐步深入，一個價值多元化的社會格局初露端倪。而在“游戲規(guī)則”尚不健全的大背景下，不同利益間的沖突與碰撞不可避免地呈加劇趨勢。于是，司法因在整合社會利益、吸納不滿情緒諸方面不可替代的地位與作用，受到人們前所未有的青睞。但是，司法在發(fā)揮改革“穩(wěn)壓器”的正面作用的同時，也滋生了大量腐敗現(xiàn)象，致使公眾的期望值與現(xiàn)實之間形成了強烈的反差——司法公正成為“稀缺資源”。這樣，人們又不得不著手對司法權(quán)進行嚴格的監(jiān)督與控制，甚至于“個案監(jiān)督”這一“法治畸兒”也將呼之欲出。但是長期以來卻收效甚微，問題的癥結(jié)在于我們往往忽視了司法自身恰恰也是改革的重點對象這一現(xiàn)實，沒有意識到司法權(quán)威和司法公正也需要我們的精心培植與呵護，才能健康成長。既無財權(quán)，又無軍權(quán)的弱小的司法在受到必要制約的前提下若沒有足夠的權(quán)力給養(yǎng)，勢必萎縮為政治的婢女，其“正義的最后一道屏障”的美譽也永遠只具符號意義——結(jié)果我們失去的就不僅僅是個案的公正！故此，我們必須跳出傳統(tǒng)的思維怪圈，給司法一份應(yīng)有的關(guān)愛。特別是立法機關(guān)應(yīng)該給司法配置更多的權(quán)力資源。其中適時地擴大行政訴訟的受案范圍就是極富意義的重要一端。

四、說明

上文論述意在表明一個基本觀點：行政確認具有可訴性。但還有必要作以下兩點說明。

說明一：這里所謂的“行政確認具有可訴性”，是有限制的可訴性，并不意味著所有行政確認行為在任何情況下都可以獨立被訴。為論述方便，我們姑且按行政確認同他種行為的關(guān)系，將其分為獨立行政確認和附屬行政確認兩類。獨立行政確認是指不依賴他種行為而獨立存在的確認行為。即該種行為既不是他種行政行為成立的必要前提，亦非它種行政行為的補充，而是自己發(fā)生歸屬于自己的法律效果的行為，如各種證明行為。我們以為，對于獨立行政確認行為，利害關(guān)系人只要不服，就可直接對其提出訴求。與此相對，所謂附屬行政確認系指他種行政行為依賴于該行為而存在，該行為的完成是它種行為成立的必要前提，該行為的法律效果歸屬于他種行為行為。附屬確認行為是為了滿足另外的行政目的的需要作為前提條件出現(xiàn)的。如交通事故中行政處罰的作出，仰仗于事故責(zé)任認定這一附屬確認行為的事前成就。正是由于附屬行政確認這一非獨立性的特征，基于訴訟經(jīng)濟的考慮，我們不主張其獨立的可訴性，因為附屬確認行為隨著對主行為的審查自然就變成了審查的對象，沒有獨立成訴的必要。但是，如果行政主體為了逃避司法審查，故意僅為附屬確認行為，而沒有作出主行為，這實質(zhì)上構(gòu)成了行政權(quán)的濫用。此時，為了保護利害關(guān)系人的合法權(quán)益，應(yīng)該賦予其對附屬確認行為的獨立訴權(quán)。比如，在“劉秋海事件”中，公安機關(guān)只對事故責(zé)任進行了認定，沒有材料顯示其作出過行政處罰。這樣，陳氏兄妹就可以責(zé)任認定書為依據(jù)提起民事訴訟要求對方賠償損失，如果不堅持附屬確認行為此時的可訴性，實際上就意味著劉秋海等喪失了同等的救濟機會，這顯然是不公平的。

說明二：司法審查權(quán)的設(shè)置，既要兼顧效率與公正，又要體現(xiàn)秩序與自由。故此，在對行政確認可訴性作肯定性分析的同時，還面臨著如何把握行政權(quán)與司法權(quán)的平衡點問題。我們認為，司法權(quán)對行政權(quán)的介入與審查固然是由后者主動性特點決定的，不過也應(yīng)該容忍司法權(quán)適當(dāng)?shù)墓?jié)制與謙遜。其間的原則就是司法審查只能監(jiān)督行政權(quán)，絕不可代替行政權(quán)的行使。就行政確認案而言，司法審查的焦點仍應(yīng)定位于爭議行政確認行為的合法性。在裁判方式上，應(yīng)主要視情況采用撤銷判決或維持判決或確認判決。在某些情況下，也可以判決的形式要求行政主體重新為確認行為，但是法院不能徑直為確認行為，更不能直接追究行政主體的法律責(zé)任。因為這是行政權(quán)的固有內(nèi)容。