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[摘要]現代行政法中，雖然公眾參與行政程序的主體范圍已經擴大了，但行政機關享有很大的行政參與裁量權，加強公眾參與領域中行政裁量的司法審查具有重要的意義。司法對行政參與裁量的審查，可分為對行政機關制定的規范性文件中和實施行政決策時的行政參與裁量的審查，以及對具體行政行為中行政參與裁量的審查。審查的內容包括公眾參與事項和參與的主體范圍、參與方式等。

[關鍵詞]公眾參與，行政裁量，司法審查

一、引言

1965年，美國第二巡回上訴法院對“哈得孫河自然風景保護聯盟訴聯邦電力委員會”一案作出了判決。①（腳注說明1）在該案中，原告是建立電力設施申請者之外的組織——哈得森河自然保護聯盟，他們在起訴之前參與了聯邦電力委員會批準申請者建立電力設施這一行政程序。該聯盟是由一些消費者、城市、漁民、環境與資源保護團體組成，他們有的是為自身利益，有的純粹是為公共利益參與聯邦電力委員會的批準程序。美國自20世紀中期以后，公眾參與行政程序就已經成為普遍的趨勢了，當然這主要是在法院推動下進行的一場行政程序變革。[1]（p558——p559）

行政參與是現代新型民主②（腳注說明2）在行政領域的體現，是行政民主化最直接、最普遍的實現方式，它是現代法治行政必不可少的內容，成為行政法制建設的重要環節。目前，在實踐中雖然我國的有關法律法規對公眾參與作了一些規定，對保障公眾參與起到一定的作用，但這些規定對公眾參與的司法保障不力，在理論上對公眾參與領域中行政裁量的司法審查的研究更是尚付闕如。這種現狀嚴重地影響了公眾參與行政程序的功能和價值的實現，從而在一定程度上阻礙了行政法治的進一步發展。

我國1996年《行政處罰法》規定了被處罰相對人的行政程序參與權，1997年《價格法》、2001年國務院《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》、2002年《環境影響評價法》和《政府價格決策聽證辦法》規定了公眾行政程序參與權，2004年《行政許可法》規定了行政相對人、厲害關系人、公眾的行政程序參與權。從這些法律法規的規定可以看出，隨著行政法制的完善，我國行政參與的主體范圍經歷了從窄到寬的發展過程。2004年3月22日國務院《全面推進依法行政實施綱要》把參與行政推廣到更多的行政行為，包括行政決策、行政立法、行政監督、行政決定、行政救濟等。雖然它是以政府文件形式公布的，不具有法的強制性和規范性等特征，很大程度上只能靠行政機關及其工作人員的自律，但它也反映了公眾參與在現代行政程序中的普遍化趨勢。

一般公眾參與行政程序不全是出于自身利益，更多是為了社會公共利益。行政相對人、厲害關系人意義上的公眾參與行政程序完全是為了自身利益免受行政行為的損害，維護自身利益是他們參與行政程序的唯一目的；而一般公眾與行政行為可能沒有直接利益關系，他們作為社會一員，客觀上可能對其參與的行政行為具有“反射性利益”.[2]（p100）但他們參與行政程序的目的和初衷主要是為了公共利益免受行政行為的侵害。行政相對人、厲害關系人參與行政程序是傳統的規則統治模式控制行政裁量權行使的方式之一，這種消極的外部控制模式已不能適應現代行政法發展的需要，現代行政法對行政權的要求不是純粹消極性的不侵犯公民權利，而是積極的要求行政機關按照法律規定的政策行使裁量權，采取措施滿足人民物質和精神等各方面的需要，如分配政府物資、津貼、提供就業機會等等。為避免傳統模式的缺陷，行政參與主體范圍從相對人、厲害關系人擴大到一般公眾就成為必然的選擇。

二、加強對公眾參與領域中行政裁量的司法審查的意義

本文不妨將公眾參與領域中的行政裁量權稱為行政參與裁量權，意指行政機關制定的行政規范性文件或作出行政決策時和作出行政決定之前，對于是否需要有參與、參與的行政事項、參與的主體范圍和參與的方式自主選擇決定的權力。需要說明的是，本文研究的是行政機關制定的規范性文件內容中、實施行政決策時和行使具體行政行為時的行政參與裁量權。

在行政機關自己制定的行政規范性文件中，行政機關對公眾參與的設定有很大的裁量權，在權力機關制定的法律規范性文件中，也有可能授予行政機關一定的行政參與裁量權。如果這種寬泛的行政參與裁量權沒有有效的制約機制的話，公眾參與將僅具有形式化的意義，其實際價值和意義[3]（p31——p32）將大為減損。因此，加強對行政參與裁量權的司法審查意義十分重大。

1.實現對日益擴張的行政權力的有效控制

由于社會越向前發展，社會關系越復雜，行政權就愈來愈擴大，行政機關裁量權行使機率愈高。[1]（p546—p547）在傳統的規則統治無法適應形式發展需要的情況下，現代國家都在行政程序中設置了公眾參與制度，允許公眾參與行政程序，使行政機關受到來自各方面的壓力和影響，考慮參與者的意見和要求，這實現了對行政權的另一外部控制。但這屬于無權控制，行政機關仍然有很大的自由度，享有最終決定權，公眾參與本身還受到行政機關裁量權的限制。加強對行政參與裁量權的司法審查就彌補了這一缺憾，司法的控制屬于有權控制，對行政機關關于公眾參與的裁量權所做的判決具有拘束力，能有效的控制其在公眾參與過程中裁量權的行使，從而實現了對行政行為的有效控制。

2.有效保護參與者的利益

雖然“個人是本身利益的最好和唯一的裁判者”[4]（p72）但他們參與行政程序時所表達的利益受到行政機關裁量權的影響，行政機關有可能出于自身權力的順利實現等原因，而受制于組織良好、實力強大的利益集團，形成所謂“俘虜管制”的局面，無視甚至損害其他參與者的利益。司法審查有助于防止和糾正這種不正常的現象發生，全面、客觀的保護各方參與者的利益。

3.有利于促進行政機關民本觀念的培養

由于對行政參與裁量權的司法審查屬于有權控制，它對行政機關的裁量行為有約束力，因此行政機關在實施這一行為時就不得不認真考慮將來法院可能的意見是什么，意識到其裁量的自由并不是毫無節制或任性的，這促使其認真對待公眾參與，保證參與目的的實現，使參與能對行政行為有可能產生實質性影響，避免拿參與走過場、裝飾門面，而是真切考慮參與各方的愿望和要求，這一方面防止不合理行政行為的發生，同時使行政機關的權力本位觀念、官僚主義作風逐漸淡化，培養他們權利本位意識和以民為本的觀念。

三、行政規范性文件和行政決策中行政參與裁量及其司法審查

公眾參與行政程序的權利不是一般性的權利，它是并非任何人在任何情況下都能實現的權利。究竟公眾參與的行政事項有哪些，參與主體范圍和參與方式等都不能整齊劃一，應分別而論，行政機關在這方面都有一定的裁量權。在一些行政程序法發達的國家，一般在其行政程序法典中都有參與的專門規定。（腳注說明3）①在行政機關實施不同行政行為時其是否有行政參與裁量權及裁量權的

大小不同，司法對其審查內容、方式和力度也不一樣，法律關于行政參與的不同規定對行政機關的參與裁量權有決定性影響。

行政立法和有關國家、社會和經濟等重大事務的行政決策廣泛地涉及到廣大公民的厲害關系，其正確與否所帶來的影響和后果遠比一般涉及個別和具體公民的行政執法和行政司法重大得多，[5]故這些行政行為中的公眾參與及其司法審查也更為重要。

1.參與事項和參與主體的行政裁量及其審查

行政機關制定的規范性文件中設定參與事項和參與主體，實際上是行政機關作繭自縛的自律，正因為是一種自律行為使得行政機關擁有很大的選擇參與事項和主體的裁量權。這可從法律對參與是否已有規定分為兩種情況。

（1）法律已有行政參與規定的情況。對于法律關于參與事項和參與主體有明確具體的規定時，行政機關不能再作出與法律規定不同的任何規定，否則超出法律授權范圍即構成“逾越裁量權”。所謂“‘裁量逾越’者，該裁量逸脫授權范圍而行使權限致處分成為違法，此非惟裁量之固有瑕疵，亦與‘行政行為之瑕疵論’其內容一致?！盵7]（p138）因此行政機關只能按照法律關于公眾參與事項和參與主體的規定執行。法律對參與事項和參與主體范圍雖有規定但并未明確時行政機關有一定裁量權，此時，行政機關設定的參與事項和參與主體不能減少法律對此所做的規定，但允許行政機關的設定超出法律對此所做的規定，以更有利于加強對行政行為的約束。法院需要審查的是行政機關的規定是否違反了法律的限制性規定構成“逾越裁量”，其規定是否減少了法律規定的參與事項和主體范圍，行政決策選擇的參與主體是否真正客觀地代表各方利益。

例如《價格法》規定，制定關系群眾切身利益的公用事業價格、服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價、應當建立聽政制度，由政府價格主管部門主持，征求消費者、經營者和有關方面的意見，論證其必要性、可行性。（腳注說明4）②《價格法》只是規定了政府價格主管部門在主持聽證會時征求消費者、經營者和有關方面的意見，并沒有規定選擇消費者、經營者和有關方面代表的方式，而不同的層次消費者、不同規模的經營者和不同方面的意見顯然不會完全相同、甚至相互沖突，不同的意見會使聽證會得出不同的結論，從而影響到價格的制定。政府決策部門在行使選擇參與對象的裁量權及對參與者意見的處理時，應該堅持公正合理性原則，不能依照并不真正代表各方面利益的公眾參加的聽證會制定價格，損害其他消費者、經營者和其他方面的利益，使法律規定的參與對行政決策不能發揮實質性作用。法院應審查行政機關選擇參與者的方式是否合理，參與者的來源和各方面代表的比例是否恰當，所做行政決策是否考慮了參與者所提意見。

（2）在法律沒有行政參與規定的情況。這純粹是行政機關的自律行為，但并不意味著不受司法審查的約束。司法的自我克制使法院應尊重行政機關的意見，對行政機關的規定不予審查，但若行政機關創制的涉及公眾參與的規定明顯不公正不合理，以致使得由于這些公眾的參與剝奪或侵犯了其他個人或組織的法律權利，或有違公共利益和公共道德時，這種規定就應當受到司法的審查。例如行政機關計劃修建一座跨河大橋，在擬建大橋兩端的居民參與下，經協商溝通給予了居民搬遷補償費后作出建橋的決策。然而大橋建成通行后造成環境污染，損害了大河沿岸漁民捕魚的權利和環境保護者團體的權利。行政機關這一行政決策的公眾參與就為不公正不合理，受害者就可以向法院提起訴訟，由法院對相應的行政決策進行審查。

2.參與方式的行政裁量及其審查

如果法律明確規定了采取什么樣的參與方式，行政機關就沒有裁量余地；如果法律規定的參與方式不明確，可由行政機關自行作出規定。若法律規定的參與方式更嚴格，比如聽證式參與，行政機關就不能設定其他較不嚴格的參與方式，比如口頭通知、書面提意見式參與來替代法律規定的參與方式；反之，則允許行政機關設定比法律的規定較為嚴格的參與方式。對于前者，法院應審查行政機關是否違反了法律的嚴格規定，采取嚴格審查方式；對于后者，法院應實行司法節制。

另外，法律還可直接授權行政機關制定關于公眾的規范性文件。即法律僅僅指出某些事項應有行政參與，但并未對參與的主體范圍、參與的方式等做任何具體規定，而是將這些內容授權行政機關作出具體的規定。在這種情況下，行政機關的參與裁量權更大，對于參與主體范圍和參與方式等都有很大的裁量余地，幾乎不受法律的控制。但其關于參與的事項還是應按照法律規定進行，凡是法律授權行政機關作出參與規定的事項就應該作出相應規定，不能到以后實施時以尚無具體規定為由拒絕公眾參與。

四、具體行政行為中行政參與裁量及其司法審查

實際上，行政機關在具體行政行為中行使行政參與裁量的幾率更高，司法對其審查也更為經常性和廣泛性。

1.參與事項和主體的行政裁量及其司法審查

就法律是否有參與規定而言分為兩種情況。

（1）對于法律關于公眾參與事項和參與主體已有明確規定時，行政機關沒有裁量權，必須嚴格按照法律授權執行，不能任意增減參與事項和主體，否則構成“裁量逾越”。對于法律雖有參與規定但對參與主體范圍的規定不明確時，行政機關有一定的參與裁量權，這種裁量是在法律范圍內的裁量，可以增加但不能減少法律規定的參與主體范圍。法院對這種情況應實行嚴格審查，須審查行政機關是否違反法律規定裁減了行政參與事項；是否沒有允許應當參加的人參與；是否遺漏了應當參與的人；是否有不應當參與的人卻參與了，并且該參與實質地影響了對行政決定的內容；在參與者人數過多時，參與代表人是否真正全面代表了其所應當代表者的利益。如某具體行政行為雖然有參與人，這些參與者的權益得到保護卻是以犧牲其他人的利益為代價的，此時法院就要求行政機關擴大參與范圍，讓利益受到損害的公眾參與到該行政程序中去。（腳注說明5）①

（2）法律沒有規定公眾參與的事項和主體時，行政機關有參與裁量權，在行政決定作出之前可裁量決定哪些行政事項需要公眾參與及其參與的主體范圍，并在與公眾參與下調查了解事實后作出決定。如高等院校對于學生處分決定，可邀請當事人、學生會和學校有關方面代表參與或組織聽證。法院對這種參與裁量權在進行審查時應尊重行政機關的意見，實行司法節制。

2.參與方式的行政裁量及其審查

如果行政機關采取的參與方式與法律規定不一致，若法律規定的參與方式更嚴格，如正式聽證式參與，行政機關就不能用其他較不嚴格的參與方式，如口頭通知、書面提意見式參與來替代法律規定的參與方式。反之則允許行政機關采取比法律規定更為嚴格的參與方式。如《行政許可法》第十二條第三款規定：“公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議。”究竟采取什么方式提出意見和建議，《行政許可法》并沒有明確規定，公民、法人或其他組織可以采取口頭、書面方式提意見和建議，還可舉行聽證會方式

提意見和建議，對此法院不應干涉，（腳注說明6）②亦應實行司法自制。

五、結語

“因為所有權力都有可能被僭越，司法審查所具有的防止權力濫用的權力，是檢驗司法審查是否有效的試金石。”“在法治原則盛行的地方，絕不允許不受羈束的自由裁量權的存在?！盵7]（p35）當今行政權的擴展已涉及公眾生活的各個方面，這有利于維護公共秩序和保護公民權利，但其對公民權利的侵害的可能性也隨之增大。公眾參與行政程序雖然加強了行政權的民眾基礎，但公眾參與本身又存在被行政機關擁有的裁量權侵害的危險，如果不以司法審查的權力去對抗行政參與裁量權，在當今因立法寬泛授權而對行政權無力駕馭的背景下，行政權的行使終將誤入歧途。

現代新型民主要求每一公民權利都應得到有效的保護。人民主權原則要求由代表人民的立法機關行使的立法權，因授權立法而被行政機關奪去的部分，必須得到彌補，彌補的最好方式無疑是由公眾參與行政機關權力行使的過程。在公眾參與權受制于行政機關裁量權的情況下，加強對行政參與裁量權的司法審查的研究，是行政法學界面臨的重大課題之一。

參考文獻：

[1]王名揚。美國行政法（上）[M].北京：中國法制出版社，1995.

[2]羅豪才主編。行政法學[M].北京：北京大學出版社，1996.

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[4][法]托克維爾。論美國的民主（上卷）[M].棟果良譯。北京：商務引書館，1988.

[5]王維達。論公民在公共行政中的參與程序及其在中國的發展[J].中國行政管理，1998，（3）

[6]劉宗德。行政法基本原理[M].臺灣：學林文化事業有限公司，1998.

[7]SirWilliamWadeChristopherForsyth.Administrativelaw[M].8th，edn，2000，OxfordUniversityPress（Newyork）。p35.

（腳注說明1）：該案的基本案情是：聯邦電力委員會作出了一個批準電力設施的決定，一些消費者、城市、漁民、環境與資源保護團體對該決定不滿，他們對公用事業經營者提出的關于節約成本和提高工程效率的主張表示懷疑，同時提出增加電力供應的其他可選擇方案。他們組成了一個叫做哈得森河自然保護聯盟的組織，并向法院起訴聯邦電力委員會的決定。經過對該委員會頒發的許可命令的審查，聯邦第二巡回上訴法院認定，該委員會沒有考慮所有受到潛在影響利益以及可能的其他備選方案。法院把爭議發回該委員會，責令其進一步展開行政程序，適當考慮其他電力供應源，以及適當考慮可能的項目設計修改，以使各種厲害關系人的不利影響最小化。（[美]《聯邦上訴法院案例匯編》第354卷，第608頁。轉引自[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第123—124頁、151—152頁。）

（腳注說明2）：傳統上的民主內涵，無論是直接民主還是間接民主，都意指在立法層面體現多數意志，即在制定法律或其他規范性文件中反映大多數人的利益。民主內涵在現代的發展已隨政府權力結構的演變而突破原意。隨著立法對行政日益廣泛的授權，行政權向立法權的擴展，民主內涵發展為同時意指執行體現多數意志的立法時，除了執法者之外的有關受眾參與該執法活動，這些受眾從單純的被執行者變為既是被執行者又是執行者之一。從這個意義上說，被執行者也成了執行者，這是現代民主在行政中的新發展之一，這一發展使人民在制定法律時是主體，在執行法律時是只能俯首聽命的客體演變為，無論在立法還是執法階段都是主體。傳統民主體現的是多數人的利益而不是所有人的利益，是多數人的民主對少數人權利的剝奪。“民主的法制一般趨向于照顧大多數人的利益，因為它來自公民之中的多數”（[法]托克維爾：《論美國的民主》上卷，董果良譯，商務引書館1988年版，第264頁）。新型的參與式民主克服了傳統代議制民主的缺陷，在立法階段被忽視的少數公民的利益在參與行政執法階段得到滿足，實現了多數民主與少數人權利的對話，這是現代民主在行政中的新發展之二。

（腳注說明3）：如美國《聯邦行政程序法》第五百五十三條“規章制定”第三款規定“機關在按本條規定發出通知后，應向厲害關系人提供通過提交書面資料、書面觀點、書面或口頭辯論意見等方式參與該規章制定的機會。”第五百五十六條關于當事人參與正式規章制定程序的規定。聯邦德國《行政程序法》第13條“程序參與人”。奧地利《普通行政程序法》第二章“厲害關系人及其人”。葡萄牙《行政程序法》第一百條“對厲害關系人的聽證”。日本《行政程序法》第十七條關于聽證“參加人”。（詳請參見應松年主編：《外行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版各該國行政程序法相關規定。）

（腳注說明4）：參見《中華人民共和國價格法》第二十三條。

腳注說明5）：比如行政機關在批準申請者修建廠房的申請時，該擬建廠房的相鄰人提出異議，后經協調，批準了該建房申請，同時由申請者與擬建廠房相鄰人達成協議，由申請者付給相鄰人搬遷補償費。然而廠房建成后嚴重影響道路交通，工廠排放的廢氣污水造成當地環境嚴重惡化。這種情況下就應該允許利益受損者參與到這一行政許可行為中去。

（腳注說明6）：2004年7月13日湖北宜昌市工商局伍家崗分局，召開行政許可審查聽取意見會，讓申請人和厲害關系人當面口頭辯論的方式聽取意見和建議（參見《法制日報》2004年7月。