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我國行政法淵源理論在20年間幾經變遷。目前對行政法淵源的理解，大體定位在法律、法規、規章和法律解釋等制定法層面上。這一主流觀點體現了我國學者在特定情境中，面對國家治理難題，構建行政法治的一種努力。鑒于主流觀點所面臨的困境，一些學者試圖對它加以修正，但法律淵源作為法律存在形式和執法依據這一基本命題還沒有根本動搖。

本文將反思我國行政法淵源的性質，并把法律淵源理解為一種法律論據，即闡述一種法律制度或者爭辯一條法律規范時，可以使用的形式多樣、具有說服力的論據。在此基礎上，本文提出并闡述法律淵源應當包括一般法律原則、民間習慣、行政慣例和司法判例、法律學說、比較法等非制定法因素；在權威機關制定和認可的淵源中，本文還討論了憲法、國際條約的司法適用效力，以及其他規范性文件（行政規定）。最后，本文探討如何整合各種法律淵源，以及各種法律淵源之間是否存在、在什么意義上存在優先關系。

一我國行政法淵源的主流觀點

主流的法學理論認為，法律淵源是一國法律的存在方式，或者說表現方式。我國法律存在于（表現為）特定級別的國家機關依照特定程序制定和頒布的規范性文件。具體地說，我國的法律淵源包括：憲法，法律，法規（包括行政法規、地方性法規和自治法規），規章（包括國務院部門規章和地方政府規章），法律解釋等。[1]

[H1]

（一）行政法淵源主流觀點的形成

當我們回溯20年來中國法學中各種法律淵源理論，我們發現，當前流行的法律淵源理論是一系列法律實踐和理論變遷的產物。它有著兩個明顯不同的理論淵源。在正式法律文本中，法最初被看作最高權力機關制定的法律，此后立法權不斷分化，及于法規、規章和法律解釋。在法學理論中，法一開始就被定義為各級國家機關制定的各種規范性文件，隨后，范圍不斷收縮，止于法規、規章和司法解釋。兩個源流基本殊途同歸，匯流成今天流行的法概念。

先說法律文本意義上法律淵源的發展。中華人民共和國建立并制定憲法后，依照新的國家學說和政制理論，全國人民代表大會成為最高權威，一切權力由它而生，法律自它而出。這種理念在“54憲法”中得到鮮明的體現。它規定，“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”。不單國務院和地方沒有被賦予立法權，連全國人大常委會都沒有國家立法權（全國人大常委會有權解釋法律），可謂“法不二出”。但“54憲法”剛出，立法權旋即發生了分化，全國人大常委會和最高法院審判委員會分別被授予制定法律和就法律具體應用進行解釋的權力；70年代末以后，國務院、省級地方人大、省級地方政府、最高法院和最高檢察院、國務院部委、省會城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規則制定的權力。這些被授權制定的行政法規、地方性法規、規章和法律解釋文件，人們都從觀念上承認它們屬于法的范疇。經過這些連續的授權，法律淵源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后鞏固。從此，憲法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法規、行政法規和行政規章、自治條例和單行條例，構成了法律文本意義上的法。

在法學理論中，法律淵源則呈現從彌散到集中的相反趨勢。70年代末、80年代初期，雖然開始強調“有法可依、有法必依”，但法學理論對法并沒有更多的形式上的要求：只要是國家機關制定的規范性文件，無論哪個機關制定，也無論以什么方式制定，都是法。[2]在行政法著作出現前，權威的法學辭書在介紹行政法時，用的是與法理學相同的口氣。[3]萌發于80年代初期的中國行政法學，在行政法的概念上基本照搬了法理學的定義。第一本全國行政法學統編教材《行政法概要》在論述行政法的淵源時稱，“行政法是由各種含有行政法規范性質和內容的法律文件和法規所組成的”。[4]直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新討論。多數作者把行政法淵源限定在憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及行政規章范圍，反對把行政規章“排除在行政法之外”，也反對把行政法的范圍擴大到鄉或者縣一級人民政府的規范性文件。從一些專著、論文和教科書中，我們不難看到這場重述行政法淵源的努力。[5]1989年出版的第二本全國行政法統編教材《行政法學》，可以視為這種重述在行政法學獲得正統性。[6]此后，這種觀點在行政法學界一統天下。

（二）主流觀點的社會背景

在前面關于行政法淵源的變遷中，不管各種觀點變化有多大，在這一點上卻是完全地一致：法律都是國家機關“制定”出來的白紙黑字的文本。我們不承認自然法，基本上也排除習慣、判例、學說等不成文法律淵源。不但如此，按照主流的法律淵源理論，法的制定機關限于特定的高層機關，法的生產是高層級機關壟斷的事業。除了制定機關級別的要求外，主流理論對行政法淵源還有一個形式要求：我們承認國務院及其部委、省級政府和較大市政府制定的行政法規和規章是法，但同時把他們以“通知”等形式下發的規范性文件排除在法的家族之外。

上述觀點可能令一些人感到費解：為什么法律必須是制定的？為什么我國行政法不包括法律原則、判例等其它淵源？為什么只有特定機關、以特定形式制定的規范性文件才算法？兩個同樣大小的城市，為什么一個有權立法，另一個卻不行？

要回答上述問題，不僅要注意我國的成文法傳統和現行憲政體制，更要追問它背后的社會原因。本文認為，我國行政法淵源的主流觀點，體現了中國當代行政法學者面對國家治理難題，建構行政法治的初步努力，具有歷史的合理性。

雖然我國傳統上被認為是成文法國家，但如果仔細觀察，非成文因素在我國古代法律實踐中曾廣泛存在[7]，現代法學理論在討論法律淵源時，對非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理論排斥不成文法，與其說是由于法學傳統斷裂而導致的遺忘，或者出于防止行政專制、保護公民自由的考慮[9]，不如說是出于特定時期國家治理需要的一種選擇。50年代以來，乃至80年代以來中國法治的成長時期，正是社會變革時期。制定法和各種政策性文件因其能最明快地體現政府的意志，最迅速地統一各方認識，成為政府推行變革的有效工具。而各種不成文淵源，要么還沒有生成，要么對秩序統一有害無益。以習慣為例，社會變革意味著舊的習慣可能恰恰是變革對象，新的習慣又難以生成。再說司法先例，當前社會面對的諸多矛盾使得高層機關也常常不得不出于各種現實考慮而無法遵循法律。我們也許能夠容忍對法律條文的一時違背，但不能容忍因遵循先例而一錯到底。說到法理，當初我們的法學本身還比較幼稚，還沒有形成自己的知識傳統和相對獨立的規范體系。更重要的是，把法理引入法律淵源，意味著法律學者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定權，意味著一般民眾也可以對法律問題按照自己的理解進行爭辯。在法律共同體還沒有成長，法律議論的理性空間還沒有形成的情況下，承認非成文因素，法律問題就可能異說紛呈，產生“無窮之辭”[10].只有斷然擯棄可能產生各種異說的法理、原則、道德，把各方思路統一到制定法條文中，才能避免紛爭。

在排除不成文法源后，從理論上把法的制定者限于高層級機關，表明了對法的合法性問題的關注，對“法出多門”的憂慮和抗拒。在中國這樣的大國里，完全依靠中央立法來提供規則顯然應付不了各地非常迥異的情況；但由于司法審查制度和其他法律監督制度在相當長時間內沒有建立或者有效運作，對統合層次繁復、形式多樣的法律規范還缺乏有效機制。“一放就亂，一統就死”，是考慮如何分配立法權時反復出現的一個雙重難題。面對行政部門本位主義和地方保護主義，我們不能允許立法權過度分化，不得不通過法律淵源的層級限制來防止低層級機關濫用權力。[11]立法權適度分化又相對集中，止于國務院部委和較大城市的政府，是中央與地方博弈的暫時均衡，反映了在現有憲政結構下中央控制地方的限度。

至于把國務院“通知”等規范性文件被排除在法的家族之外，既不是因為它們天然“不姓法”[12]，也不是因為它們不直接設定權利義務關系，因而無關緊要。真正原因恐怕是兩者在制定程序和形式上的區別，以及對這種區別意義的認識。雖然暫時還承認命令、決定、指示的實際約束力，但無法消除對領導個人意志和紅頭文件不確定性、易變性的憂慮。對法律淵源范圍的限定，反映了學者們對依靠明確、穩定的規則治理的企求，應當“以法治理”，即通過特定程序和特定形式的文件來治理，而不是用“紅頭文件”所體現的政策來治理。[13]

（三）對主流觀點的若干修正

在我國行政法淵源主流觀點確立后不久，大約從1990年代中期開始，行政法學界即開始對其提出輕微的質疑，或局部的修正。

首先，法律、法規和規章以外數量龐大的其他規范性文件引起了學者們的重視。不管是否承認它們是法的淵源，這些規范性文件的實際效力被認為應當予以尊重。一些學者認為，它們在行政審判中也具有“參照”適用的地位，或者換一個說法――“參考”。[14]

其次，憲法的作用開始被重新審視。雖然教科書中大都把憲法列為行政法淵源的一種，但長期以來，援引憲法判案卻是法律實踐當中的禁忌。但近年，“憲法司法化”，更準確地說是“憲法的司法適用”，呼聲日高。最高法院在“齊玉苓案件”中，明確表達了這種意圖。[15]

第三，行政法一般原則等不成文淵源被廣泛討論。開始，一些學者小心翼翼地提出，要考慮和重視非成文淵源，或者提醒人們不要忽視對它的研究。[16]之后，在一部分學者中逐漸形成共識，行政法的淵源不應限于制定法，還要包括非成文因素。羅豪才教授提出，行政法“不僅包括一系列行政法規范，而且理應包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力”。[17]大量的論文在比較法研究的基礎上，闡述了行政法諸原則，并強調其在實踐中的應用。[18]司法判例和行政慣例、習慣對法院審判的效力也被不斷地提出。[19]關保英教授以發展市場經濟為背景，主張承認行政法的非正式淵源。[20]孫笑俠教授在一本著作中把政策、法理和判例列為我國行政法的非正式淵源。[21]姜明安教授也指出，“在實際的司法和行政執法中，法理和判例也有著重要的作用”；甚至，權威法學家的著作也具有“準法源”的作用。[22]朱新力教授主編的一本教材批評大陸學者概括法源類型時“遺忘”了非制定法。該書列舉了習慣、判例和法的一般原則等幾種外國法中認可的不成文法源，呼吁我國權力機關對這些非正式淵源予以“明確承認”，使之具有司法的統一適用性。[23]雖然上述觀點迄今仍是一種比較前衛的觀點，還沒有進入法學院學生的必讀教材，但主流理論開始面臨動搖，新的共識正在形成。

二作為論據的法律淵源

對主流理論的前述改良，在思想淵源上主要來自西方國家（尤其是大陸法國家）已經定型的法律理論。如果我國也確立這樣的理論，我們與西方國家教科書上的說法就非常接近了。但這種形式上的接軌并不意味著法律淵源理論的成熟和思考的終結，反而包藏著一個更大的理論危機。一旦我們為把上述成文和非成文因素都添加到法律淵源家族中，我們原先對法律淵源性質的理解，即把法律淵源定義為“法律的存在方式”，并奉為“有約束力的法律依據”，是否還能成立？如果不能成立，我們又當如何去理解法律淵源本身的性質？

（一）法律淵源作為“依據”的缺陷

迄今為止，不管對我國行政法淵源的類型看法多么不同，對于法律淵源性質的理解仍然沒有擺脫主流法理學的觀點：法律淵源是法律規范的存在方式，或者說是法律規范的表現形式。

這一論斷表明或暗示：

1、法律淵源和法律規范是形式和內容的關系，就象通常所理解的語詞與其所指稱的對象一一對應一樣，每一條法律淵源都包含固定內容的法律規范（至少其核心的意義是確定的）。如果說法律條文的含義還有不清楚的地方，那只是一個解釋的問題。解釋法律的過程，就是正確地認識和闡述法律條文本來就有的含義，就好比從工具箱里找出預先擺放在那里的合適工具。在這樣的意義上，法律淵源和法律規范沒有實質區別。

2、法律淵源的范圍由一個權威機構選定，因此是有限的、固定的幾種。最高法院專門規定法律文書的援引范圍，以及學者主張全國人大對不成文法源予以“明確承認”，都顯示這一觀念被廣泛接受。

3、法律淵源具有約束力，是法院和其它執法機關必須遵循的“依據”。反過來，只有具有這個特征才能被承認為法律淵源。從規章和規章以下的規范性文件是否法律的爭論，到主張或者反對我國建立判例制度，都能看到同樣立場。

這幾條相互聯系：既是權威機關選定，就不容不服從；既然具有約束力，就不能人人得而主張。上述論斷表達了一種自上而下進行國家治理的理想：權威機關提供法律，然后要求行政機關和法院必須服從法律，而且只能考慮法律。“有法必依，唯法是從”，就這個信條的簡單表達。

但這幾點都有相當問題的。

首先，當代法律解釋學指出，法律條文本身并不包含固定的含義。這種不確定首先來自語言本身含義的不確定。奧地利哲學家維特根斯坦通過對日常語言的精細分析指出，語言沒有本質，沒有統一性，它是在不同語境中針對不同對象、按照不同方式使用的；只有在多種多樣的實際用法中，才能把握語言的含義。[24]同樣道理，法律文本的含義不是不可以界定，但也只有在千變萬化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地敘述法律文本的含義（就象法律教科書一樣）不是沒有意義，但不能代替對錯綜復雜案件的具體思考。法律文本的不確定性，還因為法律解釋是帶有價值判斷的，在很大程度上不是一個事實層面的問題，而是一個正當性的問題。由于法律涉及利益，當事人爭奪法律文本的含義，就是為了爭奪切身利益。這里存在的問題不是語詞本身具有什么含義，而是我們希望它具有什么含義。也就是說，法律文本的“歧義”可能是當事人為尋找對自己有利的論據而人為制造出來的。[25]有時作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能導致不利的或不合理的結果，當事人甚至法官可能舍棄立法原意而代之以其它。

其次，在司法和行政活動中，作出法律決定的實際考慮也不象主流觀點所要求的那樣，局限于指定的幾種法律淵源。這一點不但被西方的法律現實主義和法律解釋學所揭示，也被中國當代的司法活動所印證。西方法律現實主義揭示了司法活動中法官實際思維的復雜性，當代的法律解釋學則論證和闡明法律解釋方法的多樣性。[26]雖然法律解釋學并不著眼于法律淵源，但法律解釋的多樣性已經暗示了法律淵源的復雜多樣。如果不拘泥于理論，而注意一下我國當前的法律現實，我們將同樣看到多種多樣的材料和理由被當事人用以爭辯自己的主張。其它規范性文件雖不認為是法律，但大量地被當成一種行為規范，甚至在司法中廣為“參照”。甚至不成文法的因素，例如法律原則、司法判例、學說、外國法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些學者考慮到制定法的不足，把習慣、學說、原則等列為“非正式淵源”，作為正式淵源的可能的補充。[何海波2]非正式淵源區別于立法機關制定的具有約束力的“正式淵源”，并維護了法律淵源有限的觀點。可是，一旦承認“非正式淵源”在一定條件下也可以成為作出法律決定的理由，那么，它與“正式淵源”就不存在不可逾越的區別。[何海波3]

第三，即使某個法律文本的含義可以被確定，它的有效性也不是絕對的。在法規、規章和其他規范性文件效力上，主流觀點就遇到了首尾不能相顧的難題。規章作為行政法淵源基本上沒有爭議[27]，但我國《行政訴訟法》含蓄地承認法院對規章效力的保留態度。這對法律淵源理論產生了沖擊：有一種法不是法院必須遵循的，或者說有一種不是法的規定卻是法院必須考慮的。如果說一個措辭含混的“參照”暫時解決了規章地位給法律淵源理論帶來的尷尬，那么把這一點推演開，“參照”就不僅僅是行政規章。《行政訴訟法》把法律、法規列為法律審理案件必須遵循的“依據”，按通常見解，就是它怎么規定法院就怎么判決，不能違背。但依照《憲法》、《立法法》等確立的我國法律監督體制，法院對于法律、法規也不是必然無條件地適用。雖然通常認為法院無權徑自決定不適用或者宣告其無效，但如果法院認為其違法，可以提請法定監督機關予以撤銷或改變。這種程序設置賦予法院對法律、法規含蓄的保留。法律、法規實際上是否也只是一種“參照”？至于規章以下的規范性文件，主流觀點認為根本算不得法律，然而它仍對法院具有一定的約束。如果我們承認規章以外的其他規范性文件不應被視若無物，完全不加考慮，那么它們是否也獲得“參照”的地位？最后，也更為復雜的是，假如我們把法律原則、習慣、判例、學說等非成文因素也引進到法律淵源中來，我們更無法把它當作必須遵循的規定來對待。主流觀點從法律效力角度理解和限定法律淵源，本身不能自圓其說。

（二）作為論據的法律淵源

把法律淵源看成對行政執法和法院判決有約束力的“法律依據”，導致理論與事實的脫節。那些被奉為法律淵源的制定法條文，并非在任何情況下都有約束力；而那些沒有被承認為法律淵源的材料，對行政執法和司法活動有著實際的影響力。在許多情況下，后者比依循有約束力但沒有說服力的法律更有實效，甚至取代有約束力的法律而成為判案根據。主流的法律淵源理論不能解釋這些現象，反而令自己陷入自相矛盾的尷尬。為此，我們需要重新定義法律淵源，為它確立一個統一的邏輯基礎。

美國法學家格雷（JohnC.Grey）提出，區別使用“法律”和“法律淵源”這一組概念。格雷認為，制定法和判例白紙黑字的東西，以及道德、政策、法律原則、習慣、法律專家的意見，都不是法律本身，而是法律的淵源。法律適用者結合這些淵源和案件事實得出的適用于具體案件的規則，才是真正的法律。[28]格雷對法律淵源和規范的區分是一個重要觀點，也是本文探討法律淵源的邏輯起點。我國的法學教科書一般也提到法律與法律淵源的區分，并往往用專門章節闡述我國的法律淵源。但是，法律和法律淵源的區分在不斷的轉述過程中變得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法學中，那些本來被作為法律淵源的法律、法規文本似乎成了法律本身。“法律”這個術語，既指法律淵源（法律文本），也指法律規范。[29]

在格雷區別法律與法律淵源后，英國法學家哈特（H.L.A.Hart）提出，哪些屬于法律淵源，可以根據一套“承認規則”，即指明哪些形式具有“法的資格”的權威性標準，來加以確認。[30]承認規則很少明文制定出來，而是“通過法院或者其他官員、私人或者私人顧問確認的方式顯示出來”。哈特的理論，從邏輯上區分了法律規則的不同層次，為理解法律淵源提供了一個有意義的視角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律規則視為由某個“承認規則”所確立或者引入的，他暗示了一種本體意義上的法律規則固定地存在于某種形式的法律淵源中，只是需要予以“引入”而已。其次，盡管哈特強調在現代社會里確認法的標準的多樣性，但在他的敘述中，法的淵源仍是有限的。比較典型的是，他幾乎沒有提到法律原則這一重要的法律淵源。正是基于“承認規則”的復雜性，德沃金批評道，在美國和英國這樣有著復雜法律制度的國家中，不存在哈特所說的辨識哪些是法律規則、哪些不是法律規則的基本檢驗標準。[31]

如果想讓法律淵源理論能夠更好地解釋現實，必須改弦易轍，放棄法律淵源效力上的決定性和種類上的固定性，采取一種更開放、更靈活的態度。本文將基于區分法律規范和法律淵源的立場，把法律淵源理解為敘述法律或者爭辯法律時所使用的論據。

當我們敘述某個法律是什么，或爭辯某個事件應當適用的法律是什么時，我們必須使用某些論據來論證；就如當我們爭辯某個案件事實時，必須使用一定證據來證明。當一位法學家向人們介紹某個國家特定領域的法律制度（例如行政許可制度、高等教育制度）時，他是從一個觀察者的視角，把法律作為一種有關行為規范的確定的知識加以敘述。它可能援引制定法條文，也可能根據某些司法判例、行政習慣，作為敘述的根據。在法庭上，當事人爭辯案件應當適用的法律時，他是從一個參與者的視角，把法律作為一個有待確定的、可爭辯的命題。例如，當一個學生認為校方對他的開除處分沒有事先聽取他的意見，因而違背正當的法律程序，構成違法，他實際上爭辯的是：存在這樣一條法律規范，它要求校方在作出開除處分決定之前，應當聽取學生的申辯。在行政訴訟中，行政機關要證明其實施的行政行為的合法性，原告常常要駁斥其合法性，法院在作出判決時同樣要向當事人、上級法院乃至社會公眾證明其裁判依據的合法性。他們可能援引制定法條文，也可能根據上級法院的某個先例，某本權威教科書，某個被廣泛認可的法律原則，甚至外國法的經驗。在許多情況下，這些論據是有說服力的。這些有說服力的論據就是本文所說的法律淵源。

一旦接受這種立場，可用來論證的法律淵源就不再局限于立法機關事先提供的法律條文，而容納了法律原則、學說、先例等等廣泛的因素；它們的效力也不再是絕對的，而是取決于具體情境的對話和論證。采取這一態度，先前遇到的種種矛盾正好得到理論上的統一，困擾我們的很多問題也可以消散。

按照上述定義，我國的法律淵源將包括各級國家機關制定的各種規范性文件，也包括形式各異的非成文淵源。成文法源指由國家機關制定或者批準、以成文方式表達的法律規范性文件。在這種寬泛的意義上理解，它將包括：憲法，法律，行政法規，地方性法規，自治條例和單行條例等特別法規，行政規章，法律解釋文件，其它規范性文件，國際條約和公約。不成文淵源，包括行政法一般法律原則，民間習慣、行政慣例和司法先例，法律學說，公共道德，行政政策以及比較法。

（一）行政法的成文法源

與不成文法源比較，成文法源常常是法律適用時最優先考慮，也更具權威性。在成文法源中，簡要討論憲法、國際條約和公約的司法適用問題，以及法律解釋文件以及其他規范性文件這兩種比較特殊的成文法源。此外，還附帶討論與制定法有關的各種立法背景材料。

1、憲法的司法適用

在中國，憲法作為法律淵源有一個未解之結：法院是否能夠援引憲法判案？一些對執法機構援引憲法懷有戒備之心的人擔心，如果任何人都可以解釋憲法，那豈不亂套？其實，要害不在于誰援引了憲法，而在于援引憲法做什么用。法院援引憲法作為定罪根據，將使刑法喪失可預測性，有悖罪刑法定原則；法院援引憲法宣布國家最高立法機關的法律無效，也不符合人民代表大會制這一基本政治制度。在其它情況下，應當允許當事人和法院援引憲法來論證自己的主張。憲法可能因為過于抽象而易生歧義，在具體的法律議論中常常不得要領，在很多情況下無法成為有力的爭辯依據。但憲法作為一種權威文本，畢竟提供了某些“底線”。

2、國際條約、公約的適用方式

各種教科書都把國際條約和公約列為我國法律淵源，但對于國際條約和公約在我國是直接適用還是間接適用尚無定論。隨著中國政府加入世界貿易組織（WTO）和一系列國際人權公約，這個問題變得尖銳和急迫。學者和政府官員對此意見分歧。有主張直接適用的[32]，有主張間接適用的[33].也有學者建議，視國際條約和公約內容區別對待：對屬于國際經貿性質的多邊條約，不妨“直接適用”；而對屬于涉及締約國國內公法事項的國際政治、人權條約，則采取“轉化適用”的方式。[34]最高法院一個關于法院審理國際貿易行政案件如何適用法律的司法解釋，似乎放棄了直接適用的思路。[35]無論如何，條約既經締結或者參加并獲得權力機關批準，理應在國內適用，不管是“直接適用”還是“轉化適用”，都不應成為變相抵制的借口。

3、法律解釋文件

在我國，法律解釋具有特定含義，即特定國家機關以法律解釋名義、針對特定法律文本制定的、具有釋疑或者補充性質的法律規范性文件。學理上稱“有權解釋”、“抽象解釋”。法律解釋的概念源于立法權不可轉讓和分享的特定觀念。但在法律議論的視角，法律解釋與“立法”沒有本質的區別。一個解釋性的條文，雖然被說成是法律文本本身所包含的意義，但只要它確實能夠消滅或者減少爭論，它就是實際上創制和宣告法律規范。由于我國立法的不足和司法機關通過判例創制和統一法律功能的極度匱乏，司法機關大量從事立法性質的抽象解釋；在相當長的時間內，它將繼續起到補充立法的作用。但從最高法院的職能看，它今后更應通過個案判決對地方法院的指導作用，而不是從事大規模的“立法”。

4、其他規范性文件

“其他規范性文件”是指除了法律、法規、規章以外，地方權力機關或各級行政機關制定的種類龐雜、數量浩瀚的法律規范性文件。在中國實踐中，“其他規范性文件”從制定主體上可分為兩類：一是具有行政法規和規章制定權的行政機關制定的行政法規和規章以外的規范性文件；二是沒有行政法規和規章制定權的行政機關制定的規范性文件。從內容上，“其他規范性文件”包括兩種：一種是僅僅規定行政機關內部分工、程序、責任等內部文件，與相對人沒有利害關系的；另一種則為相對人設定權利義務。其他規范性文件的效力在我國的《行政訴訟法》、《行政復議法》和《立法法》都沒有明確規定，主流觀點也一直把它們排斥在法律淵源之外，但它們在實際生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除這些規范性文件的效力。但需要強調的是，法治原則要求立法和行政機關盡可能采取有程序保障的、內容公開、效力相對穩定的正式立法來規制社會；任何法律規范性文件，尤其是層次較低的行政規定，其本身的合法性有待檢驗。

5、與制定法有關的背景材料

當制定法（尤其是法律）的含義不清楚時，與相應條文有關的背景材料可以被用來解釋制定法的含義。我國法律解釋中經常使用的輔助資料有：關于法律草案的說明，審議結果的報告和審議意見的匯報，人大代表、常委會委員、有關專門委員會的審議意見，起草和審議過程中各方面的意見。[36]立法背景材料用于證明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能夠令人信服地證明，它只陳述一種“歷史原意”，不能絕對排除人家用“語義原意”或者“理性原意”等觀點進行爭辯；[37]出于其它重大價值的考慮，立法時的“原意”也可能被壓倒。今天誰如果拿《行政訴訟法》立法背景材料，來證明最高法院“98條”司法解釋關于受案范圍的規定違反“法律原意”，又有多大說服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

與國內多數學者的論述相比，本文對不成文法源的列舉，增加了法律學說、行政政策、公共道德和比較法。當然，在法律論據的視角中，不成文法源是開放的，本文的列舉不能窮盡其種類，也不排除從其它角度的概括。但有學者主張的“正義標準”、“行政過程中的推理”、“行政客體的本質”[39]，因為過于抽象或無所依附，無法被實證，不能獨立作為一種法律論據，本文不把它們理解為法律淵源。

1、法律原則

我國學者已普遍注意到法律原則在各國法律淵源中的重要地位，把法律原則奉為我國行政法淵源呼聲日高。但行政法學者對法律原則的討論，交錯著不同的視角和話語，對法律原則具體含義的論述異彩紛呈。為避免法律原則的概念過于泛化，有必要區分政治原則、行政管理原則與行政法原則[40]，辨別價值理念、行政政策與法律原則[41].本文將在“一般法律原則”的意義上使用這個概念，即直接規范行政行為（尤其是具體行政行為），內容相對確定的法律要求。

法律原則可能由憲法和制定法加以確立，形諸法條。這種情況下，它實際上是高度概括性和伸縮性的制定法條款，它的有效性來自立法機關的權威。法律原則也可能沒有憲法和制定法依據，只存在于一些著述、判決，乃至社會公眾的意識之中，常常由法學家根據社會生活情勢和感受到的需要予以闡發，并獲得法律共同體相當程度的認可。典型的如英國的自然正義原則，它是普通法的長期發展過程逐漸形成并積淀于法律共同體的集體意識中。德沃金曾以“任何人不得從錯誤中獲利”等原則為例說明，“這些原則并不源于某些立法機關或者法院的特定的決定，而是源于在相當長的時間里形成一種職業和公共正當意識。這些原則的持續的力量，來源于這種意識的保持”。[42]

需要強調的是，法律原則并不局限于有數的幾個，相互之間也不是完全沒有交叉甚至沖突，因為它來自從不同視角的提煉或引申，來自對法律實踐中正義需求的不斷總結。列舉這些原則更不排斥其它法律原則。在行政行為法領域，綜合行政法學界闡述并結合我國法律實踐需要，我國正在形成的法律原則主要有：誠意原則，比例原則，平等原則，正當程序原則，信賴保護原則，應急性原則等等。

誠意原則是要求行政機關和行政人員主觀上秉持公心誠意去行政，不得濫用職權，假公濟私。

比例原則，有的稱為平衡原則、均衡原則、適當原則，是從行政行為所欲達成的目的與所采取手段之間適當性的角度考察行政行為。它要求行政機關行使自由裁量權時要做到客觀、適度、合乎理性，在實現行政目標與所損害私人利益之間尋求必要的平衡。

平等原則是通過比照同樣處境的相對人，考察行政行為的合理性。雖然平等在不同國家和時代呈現出迥然不同的面孔，但它的要義始終如一：同類情況同樣處理，沒有正當理由不得區別對待。

正當程序原則要求行政機關實施行政行為遵循合理的程序。根據我國學者的闡述，正當程序原則包含如下子原則：公開、聽取意見、回避、禁止單方接觸、說明理由，等等。

信賴保護原則通常指，行政行為的相對人基于對公權力的信任而作出一定的行為，此種行為所產生的正當利益應當予以保護。

行政應急性作為一項法律原則，是作為形式合法性的例外而出現的。在某些特殊緊急情況下，出于保護公共秩序或者公民權利的的需要，它允許或要求行政機關采取沒有法律依據甚至與法律相抵觸的措施。[43]

2、先例、慣例和習慣

一些論著提到習慣法、慣例法或先例法時，并沒有做進一步區分。從先例、慣例到習慣，它作為法律議論根據的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政慣例和民間習慣上使用這一組術語。

司法先例能夠成為法律議論的根據，是出于法治的一個內在要求：同類情況同樣處理。由于司法強調規則的統一性，先例在司法過程中具有強烈的可爭辯性。主張判例為一種法律淵源，并不意味著贊成在我國引進普通法國家的判例法制度。[44]作為一種法律論據，不但最高法院或者其授權機關的案例具有供參照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作為爭辯論據的潛在價值。

與司法活動相比，行政管理由于情勢復雜，政策性考慮較多，無法嚴格遵守先例，個別先例通常不具有強烈的論辯效果，更不能作為以后處理的依據。[45]但是，出于行政行為連貫性、可預測性和當事人獲得公平對待的普遍價值，先例在行政管理中具有可爭辯的意義。尤其當同類事例多次重復，屢試不爽，形成行政慣例，行政機關沒有正當理由，就不能與之悖逆。[46]

在民間活動中，不但個別先例不具有說服力，慣例也只有特定情況下才被尊重。但當一種慣例積年累月，行之久遠，化于內心，積淀成為民間習慣，政府就需要尊重和考慮。習慣的地位有時還為一些制定法所特別強調。例如，我國《人民警察法》要求警察“尊重人民群眾的風俗習慣”，《戒嚴法》也要求戒嚴執勤人員“尊重當地民族風俗習慣”，《監獄法》規定“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”。又如，不同民族結婚后所生子女應屬何族，有關當局認為“應根據群眾一般習慣決定”，在子女長大后，則聽其自行選擇所屬民族。[47]

3、法律學說

法律學說廣泛地存在于教科書、學術刊物、法律條文釋義、法律百科全書乃至法律辭典中。從古代羅馬的“引證法”、戲劇《威尼斯商人》中法律家斷案，到清代的私家注釋[48]，中外歷史上都有把某些學者著述奉為法律，或者參照學說判案的故事。近代德國學者薩維尼和法國學者惹尼，都主張借助法律學說來闡述法律、解決疑難問題，在法律淵源中為法學家的學說爭得一席之地。[49]在我國的法治進程中，法律學者起到巨大的推進作用。即使沒有任何制定法賦予學說以規范效力，學說的影響仍是顯而易見的。例如，當事人在法庭上拿出一本權威的教科書作為爭辯的依據，法官在庭上或者庭后查閱教科書，甚至把教科書的觀點寫進《審結報告》。在訴訟過程中，當事人邀請法學專家為其專門提供法律論證，并將該“法律意見”提交法庭，向法官施加影響；甚至，法官就一些疑難案件主動征詢專家的意見。這些情景，即使不常出現，也暗示了學說的力量。當然，學說的說服力視情況而別。占主導地位的觀點相對于少數派觀點往往具有更大的說服力，該領域的權威學者、曾經參與立法的人，比一般人可能更具有說服力。

4、公共道德

如果說把學說作為法律淵源是把法律委身于專家（薩維尼語），把政策作為法律淵源是把法律委身于政府當局，把法律原則作為法律淵源更多的是把法律委身于法律職業共同體，那么把公共道德作為法律淵源則是訴諸公眾的情感和信念。在一個多元社會里，道德本身是分化的，尤其是處于社會轉型時期的中國，往往是舊倫理與新道德并存。只有被公眾普遍持有的道德才能作為法律議論的有力論據。在一些著作中，公共道德化身為“理性人”的形象出現。“任何一個理性人都不會如此行事”，則可能暗示道德上的否定。道德可以評價法律條文確立的規則，證明其正當性，爭辯法律條文應有的含義，甚至可以以道德的理由拒絕制定法的適用。

5、行政政策

政策是政府當局宣布實現的有關經濟、政治或者社會問題的目標和綱領。例如，控制人口增長、減輕環境污染、發展汽車產業、實行城市改造等等。又如，早在1980年代，我國就確立“嚴格控制大城市規模、合理發展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年國務院一個文件對戶口政策作了相應調整。[50]政策在我國曾被極其廣泛地運用。隨著我國逐漸從“依政策治理”向“依法治理”過渡，政策一度被主流法律理論開除出法律淵源。但政策在法律實踐中具有較高的實際效力，今后也不會消亡。執政黨決議、政府工作報告和各種文件仍是最經常地宣布重大政策的場合。許多法律第一條即開宗明義地宣布該法所欲實現的政策。當然，由于政策往往只表達一個目標和基本綱領，欠缺可以具體操作的明晰規則，因此，政策的貫徹仍應盡量通過立法來實施。

6、比較法

一般而言，比較法對他國的影響是通過立法而實現，與司法似乎沒有任何關系。在人們眼中，互不相屬的各國，自然不能直接引用其它國家和地區的法律作為法律。但這種狀況既不完全符合一些國家的歷史和現實[51]，也不再符合當今法律發展的趨勢。在現代化和全球化的背景下，不同國家可能面臨相同的問題，或者先后遇到相同的問題。他國的先例或者立法對我國而言就具有前瞻性。為此，法律工作者不僅應考慮本國的法律淵源，而且還應考慮其他國家使用法律的解決辦法。這種情況在私法（尤其是商法）領域特別明顯，在行政法實踐中，用比較法來作為爭辯依據也不鮮見。盡管用比較法來爭辯需要辨析國情差異，通常也不具壓倒性的效果[52]，但只要我們承認這種論說方式有一定說服力量，而不是無稽之談，就無法一概否認比較法作為法律議論根據的有效性。為此，我們應當在法律淵源中為它留下一席之地。

四各種淵源的優先規則

在法律爭論中，每一種論點都可能獲得上述淵源中一種或者幾種的支持。如果一種論點獲得所有淵源的支持，各方沒有異議，那將呈現出全體一致的理解。但很多時候，互相沖突的論點都可能找到支持的根據，從而形成各執一方、互不相讓的局面。我們的問題是，各種淵源之間是否存在某種“優先順序”？我們是否有可能探尋確立優先順序的“優先性規則”？

在成文法系統內部，這一點往往不難解決。各國通常都確立某種優先規則。我國憲法和《立法法》確立的優先順序是：憲法>法律>行政法規>地方性法規。這個等級序列完全對應于法律制定機關在金字塔型的權力體系中的等級序列。對于法律層次不相上下而難以確定其優先順序的，例如部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間以及地方性法規與部門規章之間不一致的，《立法法》則規定由特定的機關作出裁決。[53]

一旦不成文法進入法律淵源，各種淵源之間互相交錯，是否可能存在一個統一的優先規則就比較復雜。德國及我國臺灣一些學者傾向于把不成文法源分別歸入不同位階。以習慣法為例，有學者認為，有法律位階的習慣法、憲法位階的習慣法和規章位階的習慣法，例如，犧牲請求權應當享有憲法習慣法的地位。[54]確立優先規則的努力在法典中也常常能夠看到。[55]我國一些學者在討論法律解釋或法律適用時，也曾從各種解釋方法或者法律價值沖突角度，涉及過法律適用中的優先順序。[56]

本文不打算全面復述上述作者的論述，而是從法律適用者的視角討論“優先性規則”是否存在，在什么意義上存在。

在探索優先性時，制定法總是處在優先考慮的地位。一旦觸及法律是什么，我們第一個反應幾乎總是“法律條文說什么？”在這個主要是制定法統治的時代，無論是當事人還是法官，在考慮一個案件應當適用的法律時，總是首先把目光投向制定法文本，去查找相關的法律條文。這種法律思維方式是法律實踐經驗的總結，也是法律教育的結果。它顯示了對民主制度的尊重。它也是法律條文的獨具功能。一般而言，文字比原則、政策、慣例、道德等更有明確性。所以，這種思維方式具有相當的合理性。

法律條文不但是首要的考慮，在通常情況下，它也是最重要的考慮。在法律議論紛紛嚷嚷的廣場上，法律條文是最大的一個聲音。一旦找到一條含義明確的法律條文，常常一錘定音，結束爭論。對于司法判決和行政決定，它提供了充足的正當性，以致通常不必再去尋求其它論據的支持，甚至可以不理會其它意見，只要異議的聲音不是很大，不構成有力的挑戰。

但是，通過法律條文得出法律規范的路途，常常布滿分歧和陷阱。在制定法字面含義有分歧而不能提供可信的法律規范時，法典上下文、立法背景材料、教科書等其它的論據都可以用來說明制定法含義。這種說明也許令人信服，也可能無法結束爭論。然而，它仍然依托甚至假借法律條文來表述自己接受的法律規范。更大的危險來自對制定法條文可適用性的爭辯。各種政策、法律原則、公共道德都可能要求排除制定法的適用。也許出于對制定法字面含義以外的解釋方法所導致的不確定性的擔心，一些學者給各種解釋方法劃定了一條最后的底線，“無論依何種解釋方法，原則上不允許作出反于法條語義的解釋結論”；作者同時闡述了若干例外情形。[57]這種觀點強調了對制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律問題具有可爭議性，也使得底線變得模糊。

無論是優先性規則還是底線規則，對塑造法律共同體的共同信念起著一定影響：與法條主義相比，它們都注入了實質法治主義的因素；而與法律虛無主義相比，則又努力維系法律的確定性。但除此之外，看不出更多的價值。各種解釋方法當然不可由解釋者隨機選擇使用，但那種從大量事例中歸納出來，充滿“有時”、“例外”等不確定性的解釋規則，用于個案的操作實在無從下手。正如波斯納說的，解釋規則“回答解釋的疑難問題的能力并不比日常生活格言解決日常生活問題的能力更大”。[58]

誠然，現實中大量的爭論是以接受優先性規則而告結束。但一種論點是否具有“壓倒性”的效果，仍然取決于法律議論的參與者對特定情境中解釋規則優先性的共識的達成。只有優先性規則是明確的、沒有爭議的，這種辯論思路才是有效的。例如，爭論雙方都以制定法為據，并且雙方都承認“下位法應當服從上位法”，那么，一個層級較低的制定法如果被證明抵觸層級較高的制定法，前者無疑將被壓倒。問題是，在很多情況下，某條優先性規則是否存在是有爭議的，或者其本身的可適用性是有爭議的。這時，對特定案件應當適用的法律的爭論就轉為關于優先性規則的爭論。而關于優先性規則的爭論通常不能離開特定情境。這就意味著，法律爭論仍然必須回到具體情境中來。

法律作為一門實踐的藝術，永遠不可能靠幾條規則一勞永逸地消除分歧和爭論。法律淵源的多樣性和開放性，在可能給我們帶來實質正義的同時，也向我們提出了如何保障法律決定正當性的詰難。

「注釋」

[1]遍閱當今中國行政法學教科書，在論述行政法淵源時，在法律淵源問題上表現出高度一致。參見：

羅豪才主編《行政法學》（高等政法院校規劃教材），中國政法大學出版社1996年；

羅豪才主編《行政法學》（全國高等教育自學考試指定教材），北京大學出版社1996年；

羅豪才主編《中國行政法教程》（全國法院業余法律大學教材），人民法院出版社1996年；

葉必豐《行政法學》，武漢大學出版社1996年；

王連昌主編《行政法學》（高等政法院校規劃教材），中國政法大學出版社1997年；

馬懷德主編《中國行政法》（全國司法學校法學教材），中國政法大學出版社1997年；

應松年主編《行政法學新論》，中國方正出版社1998年；

姜明安主編《行政法學》（全國律師資格考試指定用書），法律出版社1998年；

方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（高等政法院校法學主干課程教材），中國政法大學出版社1998年；

陳端洪《中國行政法》（中國法海外推薦教材），法律出版社1998年；

楊解君《行政法學》（全國高等院校法學專業核心課程教材），中國方正出版社2002年，30、31、97－102頁；

胡建淼《行政法學》（高等學校法學教材），法律出版社2003年第2版，17－25頁。

細節的分歧主要有：享有行政法規、規章制定權的單位所制定的其它規范性文件是否法律淵源；規章和規章以下的規范性文件是否法律淵源；政策是否法律淵源；國家機關和政黨以及其他社會組織聯合的規范性文件是否法律淵源，等等。對于這些分歧，以及行政法淵源的最新觀點，將在后面部分予以介紹。

[2]羅玉中《什么是法？》，《中國法制報》1980年第8、9、11、13號；孫國華主編《法學基礎理論》〔高等學校法學教材〕，法律出版社1982年，257頁。

[3]1980年出版的《法學辭典》對行政法的定義是：“有關國家行政管理活動的各種法規，在法學上總稱行政法。散見于憲法、法律、法令、決議、命令和其他各種規范文件中……”1984年出版的《中國大百科全書。法學》還認為行政法的淵源包括：憲法，由國家權力機關根據憲法制定的國家行政管理活動方面的單行法和各種行政法規，中央和地方各級國家行政機關根據并為執行憲法、法律和法令而制定或者頒發的決定、命令和各種規范性文件，條約。

[4]王珉燦主編《行政法概要》，法律出版社1983年，7－10頁。該書列舉了我國行政法的主要法源――憲法，基本法律，法律，行政法規，決定、命令、指示和規章，地方性法規，自治條例和單行條例――后，認為“較大的市和縣級以上的政權機關”，在其職權范圍內的各種具有行政法規范性質的文件，也是我國行政法的一種法源。這里沒有列舉較大市以下行政機關和鄉鎮政權機關制定的規范性文件，但與現今流行的說法相比，行政法的淵源明顯寬泛。

[5]參見應松年、朱維究《行政法總論》，工人出版社1985年，37－44頁；姜明安《行政法概論》，北京大學出版社1986年，15－20頁；羅豪才、姜明安《我國行政法的概念、調整對象和法源》，《法學研究》1987年第4期。

[6]羅豪才主編《行政法學》，中國政法大學出版社1989年，6－8頁。

[7]有學者通過對中國古代刑事司法實踐中的法律淵源進行考察指出，在清代，除了遵守《大清律例》等國家正式法典，成案、習慣法、情理、律學著作等也是司法官判案的重要依據。何勤華《清代法律淵源考》，《中國社會科學》2001年第2期。至于在民事領域，習慣、倫理等非成文因素更是扮演重要角色。梁治平《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年；

[8]民國時期的著述，參見鐘庚言《行政法總論》，朝陽大學1923年，50－56頁「作者稱為“慣習法〔包括人民間之慣行、法院之判決例、政治上之慣習及行政上之處置〕”和“理法〔條理〕”」；白鵬飛《行政法大綱》，好望書店1935年再版「作者概括為“行政習慣法〔包括民眾的習慣法、行政先例法、判例法〕”和“條理法”」；馬君碩《中國行政法總論》，商務印書館1947年，18－21頁「作者概括為“行政習慣法〔包括行政判例、行政先例、地方習慣〕”和“法理”」；范揚《行政法總論》，商務印書館1947年再版，14－20頁「作者稱為“習慣法〔包括行政習慣法、法院判例法、民間習慣法〕”和“理法〔條理〕”」。

[9]有學者認為，行政法的成文主義與刑法上的罪刑法定主義約略同其含義。為防止行政專制，行政機關必須有法律明確規定時才可以行政，不得根據習慣法和法理行事。王云五主編《云五社會科學大辭典。行政卷》，臺灣商務印書館1971年，270頁，轉引自關保英《論行政習慣法》，《甘肅政法學院學報》2000年第3期。這種觀點混淆了行政的依據與行政法的淵源。即使能夠解釋19世紀歐美的嚴格法定主義傾向，與當今中國的狀況似乎相去甚遠。

[10]季衛東《法律解釋的真諦》，《中外法學》1998年第6期、1999年第1期，后收入作者論文集《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年。

[11]姜明安《行政法概要》，北京大學出版社1986年，19、20頁；羅豪才、姜明安《我國行政法的概念、調整對象和法源》，《法學研究》1987年第4期。姜明安教授說，“法必須具有普遍性和統一性……如果每個行政機關，以至于鄉鎮一級政府都能制定行政法，那就無普遍性和統一性可言，國家法制的統一就無法保障。”

[12]至少在從憲法文本上看不出來。“82憲法”只有在關于國務院的職權中，使用了“制定行政法規”一語。但憲法沒有對行政法規進行任何實質上或形式上的界定；相反，行政法規不過是與行政措施、決定和命令并列使用的一種形式。

[13]80年代中后期，法學界出現了法律與政策關系的討論。不管是持什么立場，爭論雙方都承認：法律與政策在制定機關、程序和形式上不同，法律有其特定的制定程序和形式，政策則往往等同于“紅頭文件”。論戰的結果是，法律――一種依特殊程序制定、具有特定形式的文件――取得了更高的主流性和優越性。盡管政策還大行其道，但人們從原則上接受，要從依靠政策和法律治理轉變為主要依靠法律治理。

[14]高若敏《談行政規章以下規范性文件的效力》，《法學研究》1993年第3期，后收入高若敏《行政審判探疑》，新華出版社1997年；曹康泰主編《中華人民共和國行政復議法釋義》，中國法制出版社1999年，126頁（作者稱，對于行政機關而言，這些規范性文件“都是執法的依據”）；朱芒《論行政規定的性質》，《中國法學》2003年第1期。

[15]《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，法釋〔2001〕25號。相關評論可參見黃松有《憲法司法化及其意義：從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，《人民法院報》2001年8月13日；季衛東《合憲性審查與司法權的強化》；沈巋《憲法統治時代的開始？-“憲法第一案”存疑》；以及公法評論網站/xianfasifahuazhuanti.htm.

[16]張樹義教授注意到，“在很多國家，法的一般原則、判例、甚至包括行政活動的慣例也是行政法的淵源。這些不成文的形式在行政法的發展中起著非常重要的作用。因為行政活動的復雜性，以及行政法相對較短的歷史，不能完全排斥法的一般原則、判例、慣例的作用，它的存在更有利于實現行政活動的秩序狀態。這一點，在我國行政法的淵源中，尤其值得考慮和重視。”張樹義主編《行政法學新論》，時事出版社1991年，17頁。楊海坤教授稱：“在研究行政法成文形式淵源的時候，我們還不應該完全忽視其不成文形式淵源的研究。”見楊海坤《中國行政法基本理論》，南京大學出版社1992年，114頁。作者所稱的不成文形式淵源指：與行政法有關的解釋，行政實例、行政案例的記載，行政習慣。

[17]王錫鋅、陳端洪《行政法性質的反思與概念的重構――訪中國法學會行政法學研究會總干事羅豪才教授》，《中外法學》1995年第2期，后收入羅豪才主編《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年。羅豪才教授據此把行政法的概念表述為“調整行政關系及基于此而產生的監督行政關系的原則和法律規則的體系”。

[18]何海波《通過判決發展法律――評田永案件中行政法原則的運用》，《行政法論叢》第3卷；程潔《行政程序法中的程序中立原則》，《行政法學研究》1999年第3期；王錫鋅《行政程序理性原則論要》，《法商研究》2000年第4期；應松年主編《依法行政讀本》，人民出版社2001年，第4章（該書闡述依法行政的原則時，列舉了“法律優先與法律保留原則”、“比例原則”、“誠信原則”、“公正原則”等法律原則）；張成福《行政法治主義研究》，中國人民大學1999屆博士論文（作者在行政法治一般原則部分，探討了法律優位與法律保留、平等保護、正當程序、比例、誠實信用幾個原則）；李春燕《行政信賴保護原則研究》，《行政法學研究》2001年第3期；朱新力《論行政法的不成文法源》，《行政法學研究》2002年第1期；李燕《論比例原則》，《行政法學研究》2002年第2期；余凌云《論比例原則》，《法學家》2002年第2期。

[19]關保英《論行政習慣法》，《甘肅政法學院學報》2000年的3期；

[20]關保英《市場經濟條件下行政法的非正式淵源》，《法律科學》1995年第2期，后收入關保英《市場經濟與行政法學新視野論叢》，法律出版社1996年。

[21]孫笑俠《法律對行政的控制――現代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年，107－116頁。

[22]姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年，31頁。

[23]朱新力主編《行政法學》，浙江人民出版社2002年，第二章，尤其是39頁。

[24][奧]維特根斯坦《哲學研究》，李步樓譯，商務印書館1996年。維特根斯坦是以日常語言為分析對象，包括了口頭語言、書面語言和體態語言。但維特根斯坦的分析結論對法律解釋仍具有啟發意義。

[25]蘇力《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學》1997年第4期，后收入蘇力《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年。

[26]除了最常用的文意解釋，還有歷史解釋，社會學解釋，比較法解釋等。梁慧星《民法解釋學》第3編；張志銘《法律解釋操作分析》第3、4章；[美]史蒂文。J.伯頓《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1998年。

[27]少數異議者認為，規章對法院沒有約束力，因此不能算法律，只是“準法”。參見周旺生《立法論》，北京大學出版社1994年，36－38頁。也有學者秉持“只有立法機關制定的才是法律”的理念，反對把規章叫做法，甚至“行政立法”這個詞也應當被廢止。王磊《對行政立法權的憲法學思考》，《中外法學》1998年第5期。《立法法》一方面把規章列入調整范圍，另一方面又在該法適用范圍的規定中對規章作了另類處理，以示其“如夫人”地位。該法第2條：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行。”

[28]JohnGrey，TheNatureandSourcesofLaw，NewYork：TheMacmillanCompany，1921，p.84.格雷指出：“在這個問題上，相互爭論的法學流派之間的分歧，主要產生于沒有對法律和法律淵源作出區分。”

[29]直到新近的一些法律解釋學著作，才重新注意到法律文本與可適用于具體案件的規則之間的區別。例如，梁慧星先生在闡述“廣義法律解釋”的概念時，把它描述為“從法律規范的探尋即找法開始，直到可依subsumption進行三段論推演之前的整個活動過程”。梁慧星《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年，192頁。張志銘先生也指出，應該區分法律條文和法律規范。張志銘《法律解釋操作分析》，31頁。

[30]哈特《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年，92頁以下。

[31]德沃金《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年，47頁

[32]有學者認為，我國在適用國際條約方面是采取一種直接并入適用與轉化適用相結合的方式，基本上是以直接適用為主，但即使在需要進行轉換的情況下，也并不排斥直接適用。江國青《國際法與國際條約的幾個問題》〔全國人大常委會法制講座講稿〕。最高法院副院長李國光在一次對法官講話時，也持“優先適用國際法原則”的觀點。李國光指出，法院在處理涉外民事、經濟糾紛案件時，可直接適用有關國際規則；國際條約和國內法有不同規定的，優先適用國際條約的規定（聲明保留條款除外）。在審理涉及反傾銷協議和非關稅壁壘協議的行政訴訟案件時，法院也可直接適用WTO規則。參見李國光《中國加入WTO后面臨的形勢與司法對策準備》，中國法官之窗網站/peix6.htm.

[33]國務院法制辦主任楊景宇在一個論壇上提出，WTO協議不是民事領域的國際條約，不能作為國內法直接予以適用，應通過立法程序把WTO規則轉化為國內法。轉引自陳宏偉、許暉《加入WTO，中國政府該做什么？》，《中國經濟時報》2001年3月29日。對此，趙維田教授則指出，把WTO規則分化或溶入我國國內法存在技術障礙。WTO法典是一套內容宏大，規則十分復雜的法律體系，其中有一些條款或規則，很難用單獨立法來表述的。他認為，當務之急是公布一個精確的WTO漢譯本，并加強對司法人員的培訓。趙維田《WTO與國際法》，.

[34]羅豪才《經濟全球化與法制建設》，《求是》2000年第23期。

[35]《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》，法釋〔2002〕27號。該司法解釋暗示，我國對WTO規則不采取直接適用，個人和企業不能直接援用世貿組織規則向法院起訴和抗辯，法院在裁判文書中也不直接援用世貿組織規則作為裁判依據。

[36]例如，全國人大常委會法制工作委員會在答復地方人大關于“在制定實施統計法的地方性法規中能否規定罰款”、“自治州人大常委會是否有權在實施土地管理法的具體辦法中作出同土地管理法規定的縣級人民政府批準征用土地權限不一致的變通規定”等請示時，就曾經援引立法資料作為法律解釋依據。見《全國人大常委會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答》。

[37]參見張志銘《法律解釋分析》，37－42頁，

[38]對于“98條”正當性的評論，參見何海波《行政訴訟受案范圍：一頁司法權的實踐史（1990－2000年）》，《北大法律評論》第4卷第2輯。

[39]關保英《市場經濟條件下行政法的非正式淵源》。

[40]羅豪才主編《行政法學》，中國政法大學出版社1989年，34、35頁；

[41]一些學者所說的“提高行政效率”、“保障公民權益”等，雖然表達了一種行政理念，但適用情形過于模糊，難以起到規范作用：“推進電子化政府”、“簡化行政審批”等，則宣示了一種行政目標，對行政行為不具有規范意義。這兩者也不是本節所稱的原則，分別被歸為價值理念和行政政策。

[42]德沃金《認真對待權利》，62頁。

[43]羅豪才主編《行政法學》（高等教育法學教材），北京大學出版社1996年，34－35頁。羅豪才主編的《行政法學》（全國高等教育自學考試制定教材，北京大學出版社1996年）、《中國行政法教程》（全國法院干部業余法律大學教材，人民法院出版社1996年）重復了同樣觀點。但上述著作更側重于保護國家安全、行政秩序或公共利益，而沒有提到對公民利益的特別保護。隨著我國《戒嚴法》、《國家安全法》（1993年）、《人民警察法》（1995年）、《傳染病防治法》（1989年）、《食品衛生法》（1995年）、《防洪法》（1997年）、《防震減災法》（1997年）等一系列法律，分別賦予特定機關和人員在緊急情況下的非常權力，應急性原則的適用情形已經大大縮減。盡管如此，法律規定之外的特殊緊急情況仍不能完全避免，應急性原則作為合法性原則的非常原則仍有保留必要。

[44]我國一些鼓吹和反對引進判例法的學者，可能都把判例的作用極端化了。反對引進判例制度的意見，可參見吳偉、陳啟《判例在我國不宜具有拘束力》，《法律科學》1990年第1期；高巖《我國不宜采用判例制度》，《中國法學》1991年第3期。被較為廣泛接受的中間立場是，中國不應采用判例制度，但應當加強判例的作用。參見陳光中、謝正權《關于我國建立判例制度的思考》，《中國法學》1989年第2期；沈宗靈《當代中國的判例――一個比較法研究》，《中國法學》1992年第2期。

[45]當然，這不意味著行政機關可以完全無視先例的存在，恣意行事。行政先例給當事人造成正當預期的情況下，行政機關沒有充分理由而作出與先前行為相左的行為，將引起合法性的質疑。

[46]在美國，行政機關制定規章的權力通常不妨礙其通過個案裁決方式樹立新的規則。但新近的判例表明，行政機關改變長期適用的政策，如果對于真誠信賴該政策的人發生影響時，必須制定規章，而不能采用個案裁決；行政機關通過個案裁決建立規則，不能違反原先得到行政機關同意而廣泛流行的習慣。SeeW.G.CosbyTransferCorp.v.Froehlke，480F.2d498（4thCir.1973）；Pagev.Jackson，398F.Supp.263（M.D.Ga.1975）。轉引自王名揚《美國行政法》，377－378頁。

[47]《中央人民政府司法部關于不同民族男女結婚后所生子女應屬何族問題的復函》，1953年6月15日。

[48]美籍華人學者陳張富美女士查閱了從1736－1885年這150年中的9000多個清代案例，發現有21個案例直接引用了清初沈之奇的《大清律輯注》作為法源，另有12個案例援引了明代王肯堂的《律例箋釋》，7個案例引用了萬維翰的《大清律例集注》。她指出，這個比例可能不算高，但考慮到地方官員們知道刑部一般不同意直接引用《輯注》，因而“可能參考了《輯注》但卻不直接引證它”，清代審判實踐中司法官員引用私家法律注釋還是一個比較普遍的現象。轉引自蘇亦工《明清律典與條例》，61－62頁。何敏、何勤華兩位教授也注意到清代判例文獻《刑案匯覽》多次記載審判機關參引學者著述判案。參見何敏《從清代私家注律看傳統注釋律學的實用價值》，《法學》1997年第5期；何勤華《清代法律淵源考》，《中國社會科學》2001年第2期。

[49]徐國棟《民法解釋學》，273－278頁。

[50]《國務院批轉公安部關于解決當前戶口管理工作中幾個突出問題意見的通知》，國發〔1998〕24號。

[51]SeeH.PatrickGlenn，PersuasiveAuthority，McgillLawJournal32（1987）。中文節譯見[加]H.帕特里克。格倫《有說服力的法律論據》，《法學譯叢》1988年第2期；陳建福《比較法在澳大利亞法庭上的運用》，載許章潤、徐平編《法律：理性與歷史――澳大利亞的理念、制度和實踐》，中國法制出版社2000年。格倫的研究表明，19世紀以前的法國、20世紀以前的英國以及1850年以前的美國，都曾大量借用外國法律，并予直接適用。

[52]對于比較法的作用和弱點的討論，可以參見趙曉力《比較法的力量與弱點何在》，《比較法研究》1996年第1期；BernardGrossfeld，TheStrengthandWeaknessofComparativeLaw，tr.byTonyWeir，ClarendonPress，Oxford，1990，中譯本《比較法的力量與弱點》，孫世彥、姚建宗譯，清華大學出版社2002年。

[53]難以確定優先順序的情形，一是部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間以及地方性法規與部門規章之間的關系；二是同一部門先后制定的法律、法規和規章之間，對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致的。相應的裁決機關為：1、同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；2、地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；3、部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決；根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

[54][德]哈特穆特。毛雷爾《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年，74－75頁。一些臺灣學者也接受這種說法。參見陳敏《行政法總論》，82頁；翁岳生編《行政法》，2000年第2版，140－141頁。但涉及不成文法源的位階，論者往往只舉習慣法或法律原則，其他不成文法源的位階問題沒有涉及。

[55]1907年瑞士民法典第1條規定：“如本法無相應規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。”我國民國時期制定的民法典規定，“民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理”（第1條）：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限”（第2條）。我國《民法通則》規定，“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”（第6條）：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”（第7條）。不管是“法律－慣例－自由裁量”，“法律－慣例－學說”，還是“法律－政策－公序良俗”，都體現了立法者在接受非成文淵源的同時，試圖確立某種優先規則。

[56]張志銘先生曾從法律解釋的角度闡述了解決論點沖突的四種形式，以及法律解釋論點優先性的一般模式。張志銘《法律解釋操作分析》，170頁以下；梁慧星《民法解釋學》，243－246頁（作者稱，即使不存在“固定不變的位階關系”，也應有“大致的規律”可尋）。在行政法領域，也有學者主張，“把困擾行政法適用中的不確定因素從總體上予以考慮”，“從理論上構設行政法適用標準”，甚至建議制定一部統一的《行政法適用法》。張淑芳《行政法的適用》，《法學研究》2000年第5期。該文列舉了下列幾個法律適用標準：現時考慮優于立法背景考慮；縮小解釋優于擴大解釋；效率優于程序；一致性優于多樣性；原則性條款優于操作性條款；社會認同優于利益體現。對此，有論者認為，幾乎作者提出的每一個原則都有簡單化、絕對化之嫌，作者的觀點是一種“機械的法治主義”。馮軍、劉翠霄《2000年中國法學研究回顧。行政法學研究述評》，《法學研究》2001年第1期。

[57]梁慧星《民法解釋學》，246頁。英國Blackburnjue爵士認為，如果制定法的字面含義在足夠的程度上導致不連貫、荒謬或者不便利的結果，就可以對其加以修正，這是一條“黃金規則”。轉引自張志銘《法律解釋操作分析》，180頁。

[58]波斯納《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年，353頁。

[H1]80年代國內行政法學界對行政法淵源的討論可參見張尚主編《走出低谷的中國行政法學――中國行政法學綜述與評價》第28～34頁，中國政法大學出版社1991年出版；許崇德、皮純協主編《新中國行政法學研究綜述（1949年－1990年）》第49～53頁。“行政法學建立之初，大多數人根據中國的成文法傳統，不承認成文形式為行政法淵源。但也有少數人認為，不成文形式在行政法領域值得考慮。”見張尚主編《走出低谷的中國行政法學――中國行政法學綜述與評價》第31頁。但作者所說的不成文形式主要指司法判例和行政慣例。見該書第31～34頁。

稀罕的例外是張樹義和楊海坤兩位學者。張樹義稱：“在很多國家，法的一般原則、判例、甚至包括行政活動的慣例也是行政法的淵源。這些不成文的形式在行政法的發展中起著非常重要的作用。因為行政活動的復雜性，以及行政法相對較短的歷史，不能完全排斥法的一般原則、判例、慣例的作用，它的存在更有利于實現行政活動的秩序狀態。這一點，在我國行政法的淵源中，尤其值得考慮和重視。”見張樹義主編《行政法學新論》第17頁，時事出版社1991年出版。楊海坤稱：“在研究行政法成文形式淵源的時候，我們還不應該完全忽視其不成文形式淵源的研究。”見楊海坤《中國行政法基本理論》第114頁，南京大學出版社1992年出版。作者所稱的不成文形式淵源指：與行政法有關的解釋，行政實例、行政案例的記載，行政習慣。參見該書第114～118頁。

[何海波2]在英美法律教科書中，法律淵源通常被分為正式淵源（formalsources）和非正式淵源（informalsources），主要淵源（primarysources）和次要淵源（secondarysources），或者強制性淵源（binding/mandatoryauthority）和說服性淵源（non-binding/persuasiveauthority）。

[何海波3]所以，這種區分只具有相對的意義，“正式淵源”比“非正式淵源”在法律議論中更為常用，在大多數情況下也更有說服力。恐怕還是“主要淵源”和“次要淵源”的說法更切近法律運作的現實圖景。其要點不在于限定法律淵源的種類，而是在承認法律淵源的多樣性的前提下，討論各種法律淵源如何被整合為具體的法律規范，從而構筑和諧的法律秩序。