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「摘要」行政罰款是遏止違法違規行為及其危害的一項重要法律制度。但目前在我國，行政罰款基本上處于一種“無章可循”的狀態。本文對該領域存在的各種主要偏差進行了檢討，參考美國侵權法中的漢德公式提出了一種處理行政罰款的新思路，以使行政罰款在我國更加合理有效、更充分地實現它應有的功能和作用。雖然該公式尚未被系統地應用于美國侵權法之外的其他領域（因此，本文在行政罰款方面應用該公式的思路無論在美國法還是中國法領域都是一種新的嘗試），本文在論證后認為，該公式可以被用來確定行政罰款的標準和具體數額，為我們更合理地管制有關生產和社會活動提供一種新的思路與理論指導。

「關鍵詞」行政罰款，確定標準，過罰相當，漢德公式，侵權法，效率，實用主義

在我國，有關的政府機構在確定行政罰款的標準和具體數額時，一般僅使用“過罰相當”這一原則；專家學者在被問及行政罰款所應遵循的思路時，所能表述的一般也僅是“過罰相當”。作為我國行政處罰的基本法，《中華人民共和國行政處罰法》[1]明確地代表了這一思路；該法在其總則中規定：“設定和實施行政處罰必須……與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。[2]這一思路和原則雖然不無道理，但在至少下述兩個方面存在著缺陷和不足。

一、“過罰相當”原則的缺陷與不足

首先，“過罰相當”似乎更適于作為在民事訴訟（如侵權案件）中確定民事賠償數額的指導原則，對于行政罰款的確定則缺少明確的指導作用。如果以環境污染為例，假定工廠甲因排放未經處理的工業廢水造成河水污染，導致農民乙在河里圈養的魚苗大量死亡；在這種情況下，如果乙就其所受損害向法院提起侵權訴訟，要求甲做出賠償，“過罰相當”是可以作為一項指導原則的。[3]具體做法可以是：根據案件的具體情況（如甲能否及時清除它所造成的污染），在裁決中使甲對乙承擔的賠償等于乙所遭受的相應的損失。

但是，相比之下，“過罰相當”原則對如何確定有關行政機構對違法違規者應當處以的行政罰款則無法提供明確的指導。這里的一個主要原因是：“過罰相當”所能顧及的主要是過錯和/或損失已經發生的情形，對于行政機構通常需要處理的大量的過錯和/或損失尚未發生（如工廠甲雖然已污染河水，但尚未給任何人帶來實際損害）的情形，由于缺少有關過錯和/或損失的具體數據，籠統地要求“過罰相當”并不能幫助有關行政機構確定應向違法違規者課取多大數額的罰款。而除“過罰相當”原則外，《行政處罰法》并未對行政罰款的額度提供任何具體指導。依據該法公布或修正[4]的大量法律法規通常僅籠統規定有關罰款的大致范圍，經常——在嚴格意義上——存在較大的任意性。例如，《中華人民共和國水污染防治法》[5]及其《實施細則》[6]規定：向水體排放劇毒廢液，可處10萬元以下罰款；向水體排放酸、堿液或其他廢水，則可減半處以5萬元以下罰款；在水體清洗裝貯過有毒污染物的容器，則只可處以1萬元以下罰款。[7]再如，根據《北京市防火安全工作管理規定》[8]，對未在規定期限內消除公安消防機構指出的火災隱患的單位，可處200元以上1，000元以下罰款；對從事經營活動的單位，則可處以3，000元以上3萬元以下罰款。[9]上述法律法規為不同（但相近）的違法行為設定的罰款數額彼此差別巨大（如10萬元：5萬元：1萬元），而為同一違法行為設定的罰款范圍又有較大跨度（如1元－10萬元、3，000元－3萬元）。因此，執法人員必然在執行中訴諸較多的自由裁量，導致執法的任意性。[10]

其次，與其上述缺陷相關，“過罰相當”原則的另一個、更加嚴重的缺陷是：應用于公法領域，“過罰相當”對于行政罰款應有的功能的理解存在著較大的偏差。如上所述，“過罰相當”主要適用于過錯和/或損失已經發生的情形，其著眼點在于事后的“處罰”或——更確定地說——賠償。但是，行政機構通過罰款所應達到的主要目的應是事前的遏止（deterrence），而不是事后的賠償（雖然，在某種意義上，罰款也有通過國家或其行政機構賠償多位受害人的功能[11]）；行政罰款的接受人是國家和/或其相應的行政機構，而不是單獨的受害人。以“過罰相當”作為確定行政罰款的唯一原則不僅不利于充分實現行政罰款的事前遏止作用（如，上述法律法規對罰款數額的規定[12]很可能無法遏止有關違法違規行為[13]），并且也實際阻礙了我國有關部門對行政罰款這一首要目的的充分認識和重視。

“過罰相當”原則的這些缺陷或許多少與它直接取自刑法中的“罪罰相當”原則有關。但是，提倡這一原則的學者也許未能充分認識到：刑法所面對的通常是已經造成嚴重實際損害、且其損害已無法改正的犯罪（最典型的例子是故意殺人、過失殺人、強奸，等等），所以重在對犯罪行為進行事后的懲罰（雖然該懲罰對未來的犯罪人可能有警示、遏止作用，對犯罪人本身卻主要是實施懲罰）。與此相較，行政罰款制度則主要指向尚未造成實際損害、或其損害可被改正的違法違規者（例如上文提到的向河中排放廢水但尚未給他人帶來損害的工廠、違章超載運輸的貨車司機，等等），所以重在對有關損害的事前遏止。適用于刑法領域的原則未必能同樣適用于行政罰款領域。

除“過罰相當”原則之外，可以說，我國的行政罰款基本上處于一種“無章可循”的狀態。由于“過罰相當”這一思路的偏差，在實踐中，有相當多的行政執法部門對行政罰款應用于遏止有關損害發生這一目的和功能未能正確理解或不予理會，而是錯誤地將收取行政罰款作為單位“創收”的一種手段，如此等等。因此，預定罰款指標[14]、在收取罰款后便對違法違規行為聽之任之[15]等荒謬做法比比皆是；[16]作為規范社會行為的一種重要機制，行政罰款遠未發揮出其應有的作用。

鑒于“過罰相當”原則的上述缺陷，本文試圖尋求一種更適合處理行政罰款問題的新的思路，以利于更充分地實現行政罰款應有的功能和作用，使行政罰款在我國更加有章可循、合理有效。這一思路所借鑒的主要是最初在美國侵權法領域由著名的勒尼德？漢德法官[17]所提出的判斷過失有無的計算公式。雖然，迄今為止，這一公式主要被局限于美國侵權法領域的過失侵權制度，并未被系統地應用于其他相關領域（包括行政法領域）（因此，本文在行政罰款方面應用該公式的思路無論在美國法還是中國法領域都是一種新的嘗試），著者認為，該公式可以被用來確定行政罰款的標準和具體數額，為我們更合理地管制有關的生產和社會活動、遏止有關損害的發生提供一種新的思路與理論指導。

二、漢德公式：來源與背景

漢德公式（TheHandFormula）由美國聯邦上訴法院第二巡回庭著名法官勒尼德？漢德在1947年美利堅合眾國訴卡洛爾拖船公司[18]（以下簡稱卡洛爾案）一案中正式提出，因此有時也被稱作卡洛爾學說或卡洛爾公式（TheCarrollTowingDoctrineorCarrollTowingFormula）。[19]卡洛爾案所涉及的是某駁船因拴系不牢，在脫錨后碰撞、損壞碼頭中其他船只的情形；案件的核心問題是如何確定該船船主有無過失。漢德法官就此提出了以下見解：

由于任何船只都有脫錨的可能，并在脫錨后對附近的船只構成威脅，一位船主防止此類事件發生的義務應由三個變量來決定：（1）、該船脫錨的可能性（probability，簡稱P）；（2）、該船脫錨后將給其他船只造成的損害（loss或injury，簡稱L）；（3）、對此采取足夠預防措施將給該船主帶來的負擔（burden，簡稱B）。如果B小于P與L的乘積（B

漢德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L變量，又稱BPL公式）隨后成為美國各級法院在侵權案件中經常使用的判定過失有無的標準。[20]根據漢德公式的表述，法院經常以B、P、L來計算當事人應當采取的對他人人身和財產安全的“合理關注”（reasonablecare）。如果采取足夠預防措施（如，在上述河水污染的例子中，對將被排放的廢水做充分的凈化）將給當事人帶來的負擔（B）大于造成有關損害的概率（P）與有關損害（L）的乘積，當事人便不必采取預防措施，因為由法律要求當事人這樣做（花費較多的費用，如1，000美元，以杜絕較少的概率損失[即P與L的乘積；而不是單純的L]，如900美元）從經濟上講是不合理、無效率的，超出了“合理關注”的范圍。但是，倘若B小于或等于P與L的乘積（如可用900美元的代價來防止1，000美元的概率損失），而當事人卻未采取足夠的預防措施，該當事人將被認定存在過失。

漢德公式的理論前提是，如上所述，經濟效率[21]和實用主義（utilitarianism）。但這一公式更富有啟發性的實際上是它隱含的社會觀（viewofsociety）。漢德公式——在某種意義上——把一個侵權案件中的原、被告當成了一個整體：正如同要求原告本身用1，000美元的花費去消除原告本身900美元的概率損失無疑是不合理的，漢德認為，要求被告用1，000美元的花費去消除原告900美元的概率損失也同樣是不合理的，因為兩者最終招致的同樣是100美元（1，000美元-900美元）的凈損失。這無形中把原、被告看作了一個整體，“統一結算”；也進而把社會看成了一個整體，不再要求社會——經由法律——對被告施加過失責任（因為倘若如此，便是給社會造成100美元的凈損失）。

不過，雖然漢德公式在理論上頗具說服力，在實際應用時，該公式經常遇到B、P、L無法真正量化的問題。以P和L為例，人們通常很難確切地計算出某一事故發生的可能性以及該事故將造成的損失。實際上，一起事故所能造成的損失很可能輕重不一；而造成不同損失的可能性又會隨損失的輕重不同而不同。這些不確定因素的存在因而增加了人們在實踐中應用漢德公式或其他類似標準的難度。

三、如何在行政罰款中借用漢德公式

雖然無論在美國還是在其他國家，上述公式仍只被局限于侵權法領域的過失侵權制度，著者認為，該公式可以被引申、借用到我國的行政法領域，對行政罰款的確定提供重要、有效的指導。具體說來，在確定行政罰款的標準和具體數額時，我國的有關機構可以參照漢德公式的做法，針對一件行政罰款案，對其所涉及的B（即預防有關損害發生所需要的費用）、P（有關損害發生的概率）、L（有關損害）這三個變量及其相互關系做出認定，在此基礎上選擇、確定應收取罰款的具體數額。通過集中考慮這三個變量，行政罰款將獲得比“過罰相當”原則所能提供的更扎實、更合理的依據，而不再是“無章可循”。

之所以選擇漢德公式來協助改進我國的行政罰款制度，是因為——在著者看來——行政罰款的理論前提恰巧與漢德公式所隱含的社會觀（如上所述）彼此相容。不論其目前的實行狀況如何，著者以為，行政罰款的理論前提都應是以政府為整個社會的代表和委托管理者，統籌考慮，理性地消除或減少——根據社會所制定的法律法規——對社會有害的違法違規行為。因此，如本文第一部分所述，行政罰款的首要目的是在有關損害實際發生前，對可造成該損害的違法違規行為進行事前的遏止；而當損害一旦發生，則應主要由侵權法來確定事后的法律責任、賠償數額等一系列事宜。[22]對有關個人和組織處以罰款的目的，應是促使他們對自己有可能損害他人的行為做出恰當的成本效益分析，杜絕對自己也對他人不利的有害行為。行政罰款的標準和具體數額的確定，應以此為出發點。

漢德公式雖然出自侵權法，卻意在裁定在有關損害發生前，被告是否本應采取預防措施，防止該損害的發生。因此，漢德公式選取的時間框架恰巧是行政罰款所面對的時間框架。該公式所考慮的變量P與L的乘積（本文稱作概率損失，見上文第二部分的有關表述）也正是為行政罰款所關注、由違法違規行為造成的實際危險；而變量B則是政府代表社會決定是否消除或減少某一危險時必須考慮的成本因素。所以，在明確行政罰款的首要目的的前提下，對B、P、L三個變量的掌握應能幫助有關機構在實施行政罰款時更精確地裁定罰款數額，使行政罰款更有效地實現其目的和功能。

具體來講，有關機構可以采用下列程序來確定其罰款數額：

（一）、確定變量B、P、L的數值。行政機構（或有關立法部門）應通過各種方法確定B、P、L的數值。如上所述，變量B所代表的是預防有關損害發生所需要的費用。有關B的數據通常可以由相關的行業組織或科研單位提供。以上述河水污染的情形為例，B的數值將是對工廠甲所需排放廢水事先進行充分凈化所需的購買、安裝和使用相應設備的費用（包括相關的人工費）等。這一數據通常可由化工部門和/或對口的科研機構、行業組織提供、論證，在大多數情況下都可以做到較為具體、精確。有關廢水的安全排放標準——以及某些其他可罰款事項的相應標準——可遵循現有和將適時制定的國家標準和/或適用的地方標準。[23]

相比之下，對變量P和L數值的計算可能會相對復雜。[24]有關P和L數據的一個主要來源是法院等對以往類似損害的處理。對絕大多數損害類型來講，法院等部門對以往案件的審理應已包含足夠的有關數據；有關部門可據此對同類損害的平均發生概率、程度和范圍等做出相當可靠的估計，從而計算出概率損失的數值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染給有關動植物（如魚苗等）甚至人類帶來的損害及其發生頻率應能對類似損害在將來的發生概率等提供較為可靠的線索。此外，由具體部門（如當地環境保護局）和/或科研單位等對有關廢水的生化檢驗也應能提供重要的相關數據（如一定量的廢水可致多少魚苗死亡等等）。

在確定B、P、L三個變量的數值時，有關部門應通過調查研究、聽證等形式充分地聽取有關各方（如行業主管部門、科研單位、專家、從事有關損害預防的企業或個人、所涉及的兩方或多方當事人——包括將要受罰的單位和個人以及有可能受害的單位和個人）的意見和論證，并對各方的意見和論證做充分的比較與權衡，[25]以期做出盡量準確、合理、通常適用于同一種類的多個個案（而不是僅僅針對一個孤立個案——否則將增加資源浪費和不可行性）的計算。

（二）、根據以上對B、P、L數值的計算，確定行政罰款的具體數額。以上對B、P、L數值的計算可以被行政機構（或有關立法部門）直接用來確定有關行政罰款的數額。根據社會（經由政府）對概率損失所要達到的遏止程度，以B、P、L來確定行政罰款的數額可以大致分為三種情形。

為實現行政罰款事先遏止有關損害這一首要目的，有關機構需要確定其對概率損失所要達到的遏止程度。在這一方面，有關機構主要面對以下三種選擇。第一種選擇是促使當事人不惜任何代價來防止一切損害的發生；第二種選擇是只在防止損害所需付出的代價小于或等于概率損失（即B≤PL）的情況下才促使當事人防止損害的發生，即允許有效率的損失或損害（efficientlossorinjury）；[26]除此之外，有關機構也可以設計出某種折衷方案，例如要求當事人在防止損害所需付出的代價大于概率損失的情況下也要防止損害的發生，但對該代價與該概率損失之間的比率加以某種限定（如在該代價超出該概率損失兩倍的情況下，即B>2PL時，便不再要求當事人防止損害的發生）。

在絕大多數情況下，有關機構應考慮以上述第二種選擇作為其政策取向，即：只在防止損害所需付出的代價小于或等于概率損失的情況下才促使當事人防止損害的發生。這樣做，可以最大限度地實現社會的經濟效益、理性地消除或減少損害的發生。在防止損害的成本小于概率損失（如B=9，000元，PL=10，000元）時，免除損害的發生可使社會在總體上得到正面的經濟效益（PL-B=10，000元-9，000元=1，000元）。在防止損害的成本等于概率損失（如B=10，000元，PL=10，000元）時，雖然免除該損害不能帶來正面的經濟效益（PL-B=10，000元-10，000元=0元），但是，由于這樣做可以——在不浪費社會資源的情況下——同時減輕或消除人們對損害發生的擔憂等負面情緒，從而實現額外的社會效益，所以要求當事人免除該損害的發生仍不失為一種理性的選擇。

在某些情況下，由于社會道德觀念、公眾要求等因素，有關部門也可以不排除采用上述其他兩種（尤其是第三種）做法，即：在防止損害所需付出的代價大于概率損失的情況下同樣要求當事人防止損害的發生。但是，在采取這種做法之前，有關部門必須認識到：在通常情況下，防止損害所需付出的代價最終都是由公眾、由社會來承擔的（例如，在上述河水污染的例子中，對工廠甲的罰款將不可避免地作為其生產成本的一部分，相應地提高其產品的價格，從而被轉嫁到其用戶或消費者身上）。所以，嚴格地講，在防止損害所需付出的代價遠大于概率損失的情形下（如B≥2PL時），仍要求當事人防止損害的發生將很少能給社會帶來正面的效益。

如以B、P、L來表示，在上述三種情形下，對有關行政罰款的確定應分別依照以下公式進行：

1、如要促使當事人不惜任何代價來防止一切損害的發生：無論B與PL的相互關系如何（即：無論B<、=或者>PL），對未能采取措施、防止有關損害發生的當事人均應處以罰款，罰款額應略大于B，使其等于B加上因實施行政罰款而產生的相應的行政開支（如上述為取得有關B、P、L的數據而進行的調查研究和聽證的費用，以及下文將要提到的招標的費用等）。

如對某一可罰款事項采用這一政策，有關部門將只需取得有關B的數據，對P與L將無須理會。但是，如上所述，這種做法至少在B遠大于PL的情形下會給當事人乃至公眾造成不合理、無效率的負擔，所以在絕大多數情形下并不是一種正確的政策選擇。

2、如只在B小于或等于概率損失的情況下才促使當事人防止損害的發生：行政機構應只在B≤PL時對當事人處以罰款，罰款額應略大于B，使其等于B加上因實施行政罰款而產生的相應的行政開支（見上文第1小節的說明）。[27]B>PL的情形應在實際損害發生后，由法院、仲裁委員會等訴訟機構按照侵權法等適用法律法規處理或者——這可能也是更合理、更有效率的做法——由相應的社會保險機制處理。

3、如采用上述的某種折衷方案（如在B超出概率損失1.5倍的情況下便不再要求當事人防止損害發生）：有關機構應只在規定的情形下（如B≤1.5PL時）對當事人處以罰款，罰款額應略大于B，使其等于B加上因實施行政罰款而產生的相應的行政開支（見上文第1小節的說明）。B>1.5PL的情形應在實際損害發生后由法院、仲裁委員會等按照侵權法等適用法律法規處理或由相應的社會保險機制處理。

根據可罰款事項的不同，有關政府機構顯然可以對不同事項采取不同的遏止政策：如對絕大多數事項采取上述第2種政策；對少數事項采取第3種政策；但也不排除對極個別事項（如可導致某種嚴重傳染病流行的違法違規行為）采取第1種政策，不惜一切代價盡力杜絕。

四、其他相關的討論

以上述方式確定的行政罰款應能有效地促使當事人采取充分、合理的預防措施來防止有關損害的發生。在通常情況下，當事人是否花費額外的費用來預防某種損害的發生將主要取決于他在有意或無意之中對此做出的成本效益分析（cost-benefitanalysis）。以上述河水污染的情形為例，如果工廠甲明知它能以9，000元的代價（B）來消除10，000元的概率損失（PL），否則它將被處以超過9，000元的罰款（B＋相應的行政開支，如9，500元；參見上文第三部分第（二）節第1小節的說明），工廠甲和處在類似情形下的其他當事人通常都會選擇主動去防止損害的發生，而不會自愿選擇被罰款（從而給自己造成500元「9，500元－9，000元＝500元」的凈損失）。

倘若選擇得當，行政罰款因此可以實質性地影響——甚至完全改變——當事人是否采取措施，預防有關損害的發生。出于其自身利益，當事人通常不會主動預防損害的發生，因為這樣非但不會給他帶來效益（防止損害發生只會給本來可能受害的他人帶來效益），反而會使他承擔預防的費用（凈損失）；雖然從事生產等經濟活動的當事人可以，如前文所述，通過提高其產品價格等方式將該費用轉嫁給用戶或消費者，但是，作為生產成本的一部分，該費用將相應減少他本來可以獲得的利潤；同時，提高其產品價格也將不利于他在市場上的競爭。行政罰款的存在可以幫助矯正這種偏向，因為對可能受罰的當事人來講，通過預防損害來避免罰款已構成他的效益。

在現實生活中，當事人對概率損失（PL）及其預防措施（B）的估算可能存在或多或少的誤差，從而——在罰款數額未被正確設立的情況下——妨礙他做出正確的決策。[28]通常，當事人不會掌握有關政府機構通過系統的調查研究、聽證等方式才可能掌握的數據，因此可能低估損害發生的概率、程度和范圍。譬如，在河水污染的例子中，工廠甲對概率損失的估計可能僅僅是9，000元，而不是行政機構通過充分論證計算出的10，000元。但是，只要罰款數額是有關機構根據其正確的BPL數據確定的，行政罰款的存在仍能促使工廠甲主動預防損害的發生。這是因為，由于行政罰款的存在，工廠甲實際上并不是在對自己所估算的B（9，000元）與自己所估算的PL（9，000元）做比較，而是在對自己所估算的B（9，000元）與行政罰款（9，500元）做比較。工廠甲在計算PL時出現的誤差因此被抵銷；在其成本效益分析中實際起作用的是有關機構所確定的BPL與罰款數額。

由于同樣的原因，當事人也可能過高地估計采取預防措施的費用。例如，工廠甲可能認為消除河水污染的費用不是9，000元，而是10，000元。在這種情況下，工廠甲在對自己所估算的B（10，000元）與行政罰款（9，500元）做比較（參見上一段的討論）時，有可能選擇接受行政罰款，而不愿多花500元（B-行政罰款=10，000元-9，500元=500元）去主動消除對河水的污染。但是，只要行政罰款的依據是行政機構根據上述方法所確定的BPL數值，有關損害仍能得到有效的預防。這是因為，行政機構可以——并且應該——使用在此類及其他情形下所收取的行政罰款來防止有關損害的發生。

我國在這方面的一個嚴重偏差是：行政部門通常是把罰款作為國家和/或該部門的一種經濟收入，而不是作為消除有關損害發生危險的經費。[29]當然，在違法違規行為已經完成，損害發生的危險因此已不再存在的情況下（如汽車駕駛員違章闖過紅燈，但并未引起任何交通事故），對當事人的罰款只能作為國家和/或有關地方政府（而不是有關行政執法機構及其人員）的收入，而無法（也無需）對已完成的違法違規行為施加任何影響（雖然該罰款對日后的類似行為無疑將有更加可信的遏止作用）。[30]但是，在損害發生的危險仍然存在的眾多情況下，有關機構只有積極地將所收取的罰款用于消除這些危險，才能充分地實現行政罰款的價值與目的。

在這方面較為可行的一個做法是：通過招標，挑選能最快、最有效地消除損害發生危險的公司或個人；將所收取的罰款中相當于預防費用（B）的部分作為報酬，雇用中標方來防止有關損害的發生。招標的具體方式可以是公開招標或邀請招標。[31]招標可以由行政機構親自主持，也可以委托合適的中介組織代為主持。[32]與招標有關的費用可以事先加入應收取的罰款數額中（超出預防費用B的部分）。[33]倘能運用得當，這一機制應能進一步保證有關損害危險得到合理的預防和控制，并能鼓勵和支持以預防損害發生為其主、副業的企業和個人，激勵其技術革新與進步。這些企業和個人，如專以處理工業廢水為其服務項目的工廠，對減少有關損害在我國的發生應能發揮積極、有益的作用。

但是，如果罰款數額未被正確設立，則（無論當事人對概率損失PL及預防費用B的估算是否存在誤差）無法對有關損害進行應有的預防和治理。例如，在河水污染的例子中，執法人員可能在《水污染防治法》及其《實施細則》所規定的罰款范圍內“正確地”對工廠甲處以5，000元的罰款。[34]由于該數額低于工廠甲正確估算的B（9，000元）（或高估的10，000元），它將不會承受4，000元（9，000元－5，000元）甚或5，000元（10，000元－5，000元）的凈損失去主動消除污染。同樣，北京的某非經營性單位可能因它只面對1，000元的罰款（《北京市防火安全工作管理規定》所設立的最高罰款額[35]）但通過更新其供暖設施消除火災隱患卻需要2，000元（或高估的3，000元），而不去消除該隱患。此類罰款數額遠低于預防費用的情形也將使有關部門無法采用上述招標等方式，雇用他人來消除有關損害，從而使許多隱患汜濫成災。相比之下，罰款數額遠高于預防費用的情形雖能遏止損害發生，卻會造成社會資源的浪費和對當事人財產的不合理剝奪。

由于現有法律法規所設立的罰款數額較為任意及其執行上的任意性[36]，如以本文提出的BPL思路加以衡量，上述偏差似應相當常見。例如，在上文所引（以及在其他法律法規中隨處可見）的最高罰款限額，因立法者并未有意識地考慮BPL及有關數據，很難保證適當高于防止有關損害所必需的費用（B）。[37]可在此類限額之下“依法”裁定的較低數額，如上所述，則更難保證不低于有關預防費用。此外，現有法律法規中也不乏妨礙實現行政罰款所應有的遏止作用的規定。例如，根據《行政處罰法》，不滿十四周歲的違法違規者免于行政處罰；[38]已滿十四周歲不滿十八周歲者從輕處罰；[39]無法辨認或控制其行為的精神病人也同樣免于處罰。[40]實際上，有關部門應考慮在行政罰款制度下，將未成年人和有心智缺陷者（如精神病人）視同正常成年人，對其違法違規行為（如破壞市容和公共衛生、損壞公共設施等）處以同樣的罰款。[41]這樣可以，一方面，取得消除其行為后果的必要費用（如清潔和修理費用），另一方面，促使其監護人加強對他們的管教和監督，從而遏止類似行為的發生。

應當指出，采用本文所提出的思路以實現行政罰款的應有目的和功能的一個重要前提是行政機構、法院等有關系統在其運作和執行上處于良好的工作狀態。這主要包括：行政機構能夠將其有關罰款的明確規定事先公告各方（因為只有足夠明確和為人所知，該規定才能被納入其成本效益分析，對其產生遏止作用）；在檢查當事人的預防措施和預防效果時能夠實事求是、公正不倚；在對當事人處以罰款時能夠嚴謹執法、言出必行；法院系統能夠——在有關損害發生后——根據侵權法等有關法律法規作出正確、及時的裁決，使當事人對其給受害人造成的損失承擔充分的責任；法院所裁定的賠償數額或其他補救措施充分、合理，并能得到忠實的執行；侵權法等有關法律法規已達到足夠的質量要求，等。只有行政機構和/或法院嚴格執法、司法，正確設立的行政罰款才能發揮其應有的功能。

依據本文的思路設立正確的罰款數額具有充足的可能性和可行性。這是因為，雖然在某些情形下，獲得精確的P、L數值將有較大的難度，[42]但是，這一思路所要求的只是關于P、L的可靠數據，而不是極其精確的數值。何況，與P、L相比，該思路更多依賴的是預防費用B的數據，而這一數據較P、L更易得到。此外，為取得此類數據所做出的事前調查和論證不應給有關機構帶來實質性的額外負擔，因為，一方面，有關部門通常也必須——根據《行政處罰法》[43]和其他適用法律法規[44]——就罰款進行聽證和/或行政復議；如能依據本文的思路在事前確立更準確、更有合理依據的罰款數額，此類聽證和/或行政復議可望得到減少（從而節省其時間和其他資源的投入）。在另一方面，如上所述，進行此類調查和論證的經費可由適當計入罰款數額的行政開支[45]支付。

但是，不言而喻，為使行政罰款發揮其應有作用，行政執法中的現有問題需盡快得以糾正。例如，將行政罰款作為單位經濟收入的行為從根本上背離了行政罰款須用于治理有關損害危險的原則，必須及早杜絕。（我們期望，中央政府就此全面采取的“罰繳分離”、“收支兩條線”等措施[46]能夠取得實質的成效。）再如，在收取行政罰款后便對違法違規行為聽之任之的做法顯然也不利于消除有關違法違規行為；這一做法實際上是把罰款當成了稅收，反而會在許多情形下激勵當事人繼續其受罰行為，以彌補其因罰款而遭受的損失。[47]此外，許多執法人員素質不高、執法隨意的現象[48]也需要由國家和各級地方政府認真對待、盡早加以緩解和最終解決。

結語

出于其各自利益，一個社會的各種成員（包括公民、企業和其他組織）可能隨時做出對他人構成損害危險的種種違法違規行為。要應對這一廣泛存在的道德風險（moralhazard），必須由能夠超越個人和單個組織、代表整個社會利益的政府承擔起社會管理者的責任。行政罰款制度可以作為應對這一問題的有效機制。遵循本文所提出的思路，有關政府機構可以通過有系統的調查研究、聽證等方式正確地設立行政罰款數額，促使當事人做出合理的成本效益分析，實現以行政罰款遏止有關損害危險的目的和功能。倘若運用得當，這種行政罰款制度可使社會生活中的多種違法違規行為及其所造成的損害危險得到合理、理性的防治。

「注釋」

[1]1996年3月17日通過，自1996年10月1日起施行。以下簡稱《行政處罰法》。該法將行政罰款設定為行政處罰的一個重要種類，見其第八條第（二）款。

[2]見《行政處罰法》，第四條。

[3]當然，在民法領域中，“罰”或“處罰”等提法將是不恰當的，因為私法/民法的目的與功能在于迫使加害人賠償受害人的損失；在此之外，不應再有懲罰的目的。懲罰的目的和功能是應由公法（如行政法規——本文所探討的對象——和刑法）來實現的。我國《民法通則》和有些民法學者曾在多處混淆了這一區別；詳細的討論可參見拙文，“中國侵權法現狀：考察與評論”，《政法論壇》，2002年第1期。

[4]《行政處罰法》在其第九、第十和第十一條中分別規定法律、行政法規和地方法規可以設定相應的行政處罰。

[5]1984年5月11日通過，1996年5月15日修正，自1984年11月1日起施行。以下簡稱《水污染防治法》。

[6]2000年3月20日，自即日起施行。以下簡稱《水污染防治法實施細則》。

[7]見《水污染防治法》第四十六條第一款第（三）項及《水污染防治法實施細則》第三十九條第（一）－（三）款。

[8]2000年3月13日，自2000年5月1日起施行。

[9]見該規定第八條及第五條第（五）款。比較《上海市消防條例》（1995年10月27日，2000年1月25日第二次修正，自1996年1月1日起施行）；該條例第六十四條第（一）款規定：對逾期未消除公安消防機構指出的重大火災隱患的單位可處以2，000元以上2萬元以下罰款；情節嚴重者可處以2萬元以上20萬元以下罰款。

[10]據某些省市的調查，有些部門在執法時任意降低或提高處罰額度，執法隨意性較大；參見“[山東省]膠州市對全市行政執法情況進行監督檢查”，載2002年8月20日《青島政府法制網》。此外，在執法中也時常出現執法人員與違法違規者就罰款數額討價還價的情況；參見“不掏錢不放行，交警檢查點成罰款點”，載2003年1月15日《華商報》（某貨車司機因違反《道路交通安全管理條例》、私裝擋板而被交警罰款；經過討價還價，交警將罰款由規定的1，000元減至500元）：“山西省偏關縣截罰郵車只因罰款任務沒完成”，載2001年12月18日《新華網》（在截罰某郵車時，執法人員聲稱由他辦理罰款只需4萬元，如交別人則需8萬元）。

[11]參見下文第四部分的有關討論。

[12]見注2－7及其相關正文。

[13]詳見下文第三部分的有關解釋。

[14]參見“四川省人大法制委建議整頓違規執法，行政罰款不準下指標”，載2002年1月18日《天府早報》（據四川省人大法制委調查，該省某些行政機關將執法與執法者自身的經濟利益掛鉤，把行政處罰當作創收）：“山西省偏關縣截罰郵車只因罰款任務沒完成”，載2001年12月18日《新華網》：“當罰款成為目的……”，載2003年3月2日《人民網。海南視窗》（海口市某些交通協管員每天須承擔一定的罰款任務）。

[15]參見“不掏錢不放行，交警檢查點成罰款點”，載2003年1月15日《華商報》（設于312國道的某檢查站對違規超載運貨或私裝擋板的司機進行罰款，但未按規定責令其當場卸載或勸返，或要求其當場或隨后拆除擋扳。高額罰款并未使司機減少違章：在這段國道上，幾乎所有貨車都超載運輸或加裝擋板，而因此引起的交通事故也時有發生）：“交了罰款超載放行，這個停車場光罰款不卸貨”，載2002年11月29日《燕趙都市報》（河北省保定市某停車場交警在向違章超載的司機收取罰款后，即允許其超載運輸）：“交了罰款就可以銷售禁止上市的非”B瓶“包裝啤酒？”，載2002年4月24日《河北日報》（河北省承德縣執法部門對可能爆炸傷人的非“B瓶”包裝啤酒實行罰款，但在經銷商交付罰款后便允許其繼續銷售）。

嚴格來講，上述執法行為已違反《行政處罰法》；見該法第二十三條（“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”）。

[16]據悉，從2003年起，中央政府已開始對罰款收入全面實行“罰繳分離”，將行政事業單位的預算從原來的“坐收坐支”改為“收支兩條線”管理；見“收費罰款今年起統交國庫，‘預算外收入’終結”，載2003年1月4日《財經時報》。這意味著行政執法部門將負責開具罰款單，但無權收繳罰款，罰款多少也將與執法部門的收入沒有直接聯系。但這一改革措施究竟會有多大成效將取決于各有關部門是否嚴格遵守中央政府的這一決策（還是“上有政策，下有對策”）；畢竟，《行政處罰法》早在1996年便已做出類似規定（見其第四十六、五十三、六十三條）；而各地也不乏此類試點，參見《北京市人民政府推進依法行政工作實施方案》（2000年3月制定）第三部分第（六）條第3款（嚴格執行收支兩條線制度，杜絕以罰款……作為工作經費和人員福利待遇來源）。

[17]LearnedHand，生于1872年，卒于1961年；擔任美國聯邦法官42年；歷任美國聯邦地區法院紐約南區法庭法官（1909-1924），美國聯邦上訴法院第二巡回庭法官（1924-1948）、首席法官（1948-1951）。

[18]UnitedStatesv.CarrollTowingCo.，159F.2d169（2dCir.1947）。

[19]其實，在漢德之前，已有若干法官表述了與漢德公式頗為相近的觀點，參見1902年Chicago，BurlingtonandQuincyRailroadv.Krayenbuhl（65Neb.889，91N.W.880）一案的法官判詞。不過，由于漢德公式的簡潔明了（漢德是最早采用下述BPL這種代數形式的人），與相近的表述相比，它在美國法律界流傳最廣、影響最大，因而也最具有代表性和權威性。

[20]參見Davisv.ConsolidatedRailCorp.，788F.2d1260（7thCir.1986）（由著名法官理查德。波斯納[RichardPosner]裁定），I&MRailLink，LLCv.NorthstarNavigation，Inc.，198F.3d1012（7thCir.2000），以及RichardCrossv.BergLumberCompany，7P.3d922（SupremeCourtofWyoming2000）。

[21]參見波斯納、基多·凱勒布瑞茲（GuidoCalabresi）、斯蒂文·沙維爾（StevenShavell）等人的相關分析：RichardPosner，EconomicAnalysisofLaw，5thed.，NewYork，NY：AspenPublishers（1998）；GuidoCalabresi，TheCostsofAccidents：ALegalandEconomicAnalysis，NewHaven，CT：YaleUniversityPress（1970）；StevenShavell，EconomicAnalysisofAccidentLaw，Cambridge，MA：HarvardUniversityPress（1987）。

[22]參見上文第一部分第三段的討論。當然，通過合理地確定法律責任和賠償數額，侵權法對未來的侵權行為也會有一定的遏止作用；參見拙文“中國侵權法現狀：考察與評論”（載《政法論壇》，2002年第1期）中的有關討論。但這并不影響此處的基本判斷，即：行政罰款主要應用于損害實際發生前，而侵權法主要應用于損害實際發生后。

[23]目前，定義廢水安全指標的國家標準主要是《污水綜合排放標準（GB8978-1996）》以及適用于具體行業的相應標準（如《鋼鐵工業水污染物排放標準（GB13456-92）》、《合成氨工業水污染物排放標準（GB13458-92）》等）。涉及其他可罰款事項的標準有，例如，《大氣污染物綜合排放標準（GB16297－1996）》、《工業企業廠界噪聲標準（GB12348－90）》等。

[24]參見上文第二部分最后一段的討論。

[25]在北京和上海等地，當地政府已在試圖建立類似的法律決策分析和論證制度，對涉及當地城市建設、人民生活等方面的重要決策進行分析、論證；參見《北京市人民政府推進依法行政工作實施方案》（2000年3月制定），第三部分第（一）條第2款。但這些分析和論證通常仍只局限于所謂的“重要決策”和少數專家顧問的參與，所以仍需較大的改進。

[26]這一思路與英美合同法中允許有效率的違約（efficientbreach）的做法有相近之處，同為法律的經濟學分析所支持。

[27]在少數情形下，為實現行政罰款的遏止作用，也不排除將罰款數額確定為B的數倍甚或數十倍。例如，雖然隨地吐痰和亂吐口香糖可造成嚴重污染市容、傳播流行病菌等后果，清除此類污染的成本卻相對較小：如據有關部門計算，清除一塊口香糖殘跡的成本約為1.1元（見“天安門管理委員會：清除一塊糖成本1.1元”，載2002年10月16日《北京青年報》）；清除痰跡的成本應該更低。如按該成本（加上相應的行政開支）實行罰款，將很難遏止此類行為。因此，可考慮使罰款數額數倍或數十倍于該成本。這樣，對此類行為的罰款將更與其有關危害（PL）相稱。另一方面，由于執法人員必定無法抓獲所有此類違規者并處以罰款，相應增加罰款數額（使被罰款的違規者分擔未被罰款的違規者的罰款數額）可保證有關機構獲得清除此類所有污染的經費（參見下文第四部分的有關討論）。

[28]有關罰款數額未被正確設立的情形，請見下文的討論。

[29]見上文第一部分第五段的討論。這種混淆不僅存在于具體的行政執法部門，也存在于地方人大等核心政府機構。參見“[遼寧省]葫蘆島市人大常委會行政事業性收費、罰款執法檢查效果明顯”，載2002年11月1日《人民網？中國人大新聞》（稱“收費和罰款，對地方財力增加起到了重要作用”（重點號系著者所加））。政府機構無疑需要從社會取得足夠多的收入，用以支付其人員工資、日常工作開支等等。但是，取得該收入的正確途徑應是稅收和/或有關收費（如服務性收費和階段性收費），而不應是罰款。

[30]在這些情況下，已收取的罰款實際上應等同于違法違規者對社會——在某種意義上——的相應補償，并應因此用于適當的公益事業。參見第2頁注8及其相關正文。

[31]見《中華人民共和國招標投標法》（1999年8月30日頒布，自2000年1月1日起施行；以下簡稱《招標投標法》），第十條。

[32]見《招標投標法》，第十二條。

[33]參見上文第三部分第（二）節第1小節的討論。

[34]見第2頁注4及其相關正文。

[35]見第2頁注5、6及其相關正文。

[36]參見上文第一部分第二段的有關討論。

[37]這方面的另一個例證，是《北京市食品安全監督管理規定》（2002年12月31日，自2003年2月1日起施行）。根據該規定的第二十八條，違反該規定，對不符合安全標準的食品應當追回而不追回的，由衛生、工商行政管理或質量技術監督部門處5，000元以下罰款。可以想見，對于已經售出、價值在5，000元以上的食品，當事人將不會有動力積極追回，因為這樣只會造成當事人的凈損失（例如，6，000元食品售價－5，000元罰款＝1，000元凈損失）。

[38]見《行政處罰法》，第二十五條。

[39]同上注。

[40]見《行政處罰法》，第二十六條。

[41]這樣做，并不是苛責未成年人和有心智缺陷者。與重在責罰的其他法律制度相比，現代行政罰款制度實際上更象一種財政制度；它重在采用經濟手段對違法違規行為進行事前遏止和——在遏止失敗后——取得治理有關行為的費用。

[42]見上文第二部分最后一段的討論。

[43]如《行政處罰法》第四十二條（被處以較大數額罰款的當事人有權要求聽證；聽證費用由行政機關承擔）、第六條（公民、法人或其他組織對行政處罰不服，可依法申請行政復議），等。

[44]例如，《工商行政管理機關行政處罰案件聽證暫行規則》（1996年10月17日，自即日起施行）第六條第（三）款、第四十二條等；《建設部實施行政處罰工作規程》（2002年3月5日，自即日起施行）第十二條、第十九條等；國土資源部《海洋行政處罰實施辦法》（2003年1月2日，自2003年3月1日起施行）第二十五條、第三十九條等；《北京市行政處罰聽證程序實施辦法》（1996年9月23日，自1996年10月1日起施行）第二條、第十二條等。

[45]參見上文第三部分第（二）節第1小節的討論。

[46]見第3頁注3。

[47]參見“不掏錢不放行，交警檢查點成罰款點”，載2003年1月15日《華商報》（貨車司機因違規私裝擋板和/或超載運輸而在同一檢查點數次被罰，但未被責令改正，所以仍舊違章。幾位司機對記者坦言：“拉得少了也罰，拉得多了還是罰，所以多拉點就多掙些運費”）。

[48]在其“關于貫徹實施《中華人民共和國行政處罰法》的通知”（1996年4月15日）中，國務院曾明確指出：在行政執法隊伍中，有些人員素質不高，有的以權謀私，有的甚至貪贓枉法，有的地方、部門聘用合同工、臨時工從事執法工作，導致執法人員的整體素質下降，影響政府形象。