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行政法是關(guān)于公共行政的法，它與公共行政之間應(yīng)存在良性互動的關(guān)系。行政法應(yīng)該從總體上動態(tài)地考察公共行政過程中所出現(xiàn)的所有法現(xiàn)象，找出其中存在的問題，并探究其解決辦法。隨著公共行政的發(fā)展，勢必引起行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變，本文就此作些探討。

一、國家行政與公共行政的界分

（一）公共行政、私行政與行政

公共行政（publicadministration）與私行政（privateadministration）都是屬于行政（administration）的范疇。而對于“行政”，人們從不同的角度賦予它不同的含義。有的從“三權(quán)分立”的角度來理解行政，認(rèn)為“行政”是指與立法、司法并立的“三權(quán)”之一的部分。有的從政治與行政分離的角度來解釋行政，認(rèn)為政治是國家意志的表達(dá)，行政是國家意志的執(zhí)行。有的從管理功能的角度來解釋行政，認(rèn)為一切管理都是行政。《現(xiàn)代漢語詞典》對“行政”的釋義是：行使國家權(quán)力的（活動）；機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體等內(nèi)部的管理工作。《英漢大辭典》對該詞的釋義除“行政”外，還有“管理”、“執(zhí)行”、“實施”等意義。《俄華大辭典》對該詞的釋義除“行政”外，還有“管理”、“執(zhí)行”、“處理”等意義。由此可見，行政可以用“執(zhí)行”、“管理”予以注釋。行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家）其要生存和發(fā)展，都必須有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和人員行使執(zhí)行和管理職能（行政職能）。1行政是指社會組織對一定范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行組織與管理的活動，它存在于所有的社會組織之中。

行政有公行政（公共行政）和私行政之分。所謂公共行政，是指那些不以營利（不以追求利潤最大化）為目的，旨在有效地增進(jìn)與公平地分配社會公共利益而進(jìn)行的組織、管理與調(diào)控活動。所謂私行政，是指社會組織非基于公共利益對其內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行的組織與管理活動。公共行政與私行政區(qū)分的關(guān)鍵在于是否基于“公共利益”和是否具有“營利性”.其中“公共利益”是中外學(xué)者爭議最大的對象。在一些權(quán)威的工具書中，對“公共”一詞的解釋，有的是“共同”之意；有的是“公有、公用”之意；還有的解釋為“公眾共同”.這些解釋雖有差別，但其基本的詞干是“共同”.若把它們與“利益”結(jié)合在一起，則形成了“公共利益”與“共同利益”.因此，人們通常把“公共利益”與“共同利益”不加區(qū)別地運用，其實，它們之間是存有差別的，公共利益是共同利益，但共同利益并不一定都是公共利益，它們的差別體現(xiàn)在“公”字上，只有那些具有社會共享性的共同利益才是公共利益。是否以營利為目的也是區(qū)別公共行政與私行政的標(biāo)志之一。公共行政不以營利即不以追求利潤的最大化為目的。在社會中存在這樣一類組織，包括相當(dāng)多的非正式組織，其存在和發(fā)展，目的不像企業(yè)那樣是為了追求利潤的最大化，組織成員的共同利益是維系他們合作的基礎(chǔ)。但這樣的組織并不都是公共行政所要研究的公共組織。如果說，組織是“利益共同體”，則公共組織是為謀求具有社會共享性利益的共同體。公共組織作為一種組織，它有組織成員的共同利益，這些利益不一定全都是公共利益。但公共組織的基本價值取向是為了社會的公共利益，否則我們所要討論的行政，就不是公行政而是各種形式的私行政。

在討論“公共利益”時，還有一個爭論激烈的問題就是“利益”，對于什么是利益，人們有不同的解釋。筆者持有的觀點是，利益是人類為了生存與發(fā)展所必須具有的資源與條件。顯然，那些為社會成員共享的資源與條件，就是公共利益。這里提及的“社會成員”，既沒有數(shù)量的限制，也沒有地域空間的約束。2在公共行政的定義中，還應(yīng)重點強調(diào)“有效地增進(jìn)”與“公平地分配”社會公共利益，這是因為通常人們談及行政問題時，更多注意的是效率。解決資源配置的矛盾，講究效率固然重要，但對公共行政來說，它經(jīng)常要解決的是社會問題。它既要講過程管理，又要講結(jié)果管理，過程管理更多地強調(diào)效率，而結(jié)果管理更多地突出公平，管理效益最終要從結(jié)果上檢驗。3因此，有效地增進(jìn)并能公平地分配社會公共利益是公共行政的精髓。

（二）國家行政、社會行政與公共行政

在傳統(tǒng)意義上，人們通常將公共行政等同于國家行政，講行政法是關(guān)于行政的法，行政法上的行政是指公行政即國家行政，它是指國家行政機(jī)關(guān)對國家事務(wù)的組織與管理活動。其實，公共行政與國家行政并不是同一個概念。我國已有學(xué)者指出，“國家行政屬于公行政，但公行政并不等于國家行政。公行政除了國家行政以外，還包括其他非國家的公共組織的行政，如公共社團(tuán)（律師協(xié)會、醫(yī)生協(xié)會等）的行政以及公共企事業(yè)單位（國有企業(yè)、公立學(xué)校、研究院所等）的行政。”4任何一個社會都存在著大量的社會公共事務(wù)管理活動，這些活動從宏觀到微觀，都涉及到社會公眾的切身利益。在階級社會中，政府確實是這些活動的核心主體，但誰都無法否認(rèn)，除了政府之外，還有許多其他公共組織參與其中。經(jīng)濟(jì)增長與社會發(fā)展都需要公共行政，但這絕不可能由政府對社會公共事務(wù)的管理全盤包辦。對政府管理活動的研究并不能代替對整個社會公共事務(wù)管理活動的研究。公共行政作為一種普遍存在的社會現(xiàn)象，它一定有共同的規(guī)律可循，這些普遍規(guī)律會包括國家行政的內(nèi)容，國家行政所總結(jié)出來的規(guī)律是它的最重要的部分，但絕不是全部。公共行政與國家行政的關(guān)系是一般與特殊的關(guān)系。國家行政是公共行政的主角，但社會公共事務(wù)的管理，還需要若干配角，主角與配角的關(guān)系既不能顛倒，也不能代替。僅研究主角的行為及其規(guī)律，不研究配角的行為及其規(guī)律，特別是不把它們作為一個整體來研究是不合適的。隨著社會的進(jìn)步，特別是科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，人們越來越深刻地認(rèn)識到，在處理政府與市場、政府與社會、政府與公眾的關(guān)系上，傳統(tǒng)意義上的政府職能將發(fā)生變化，政府會把更多職能交給社會中那些非政府、非營利性組織承擔(dān)。對這些非政府、非營利性組織對社會公共事務(wù)的管理活動，筆者將其稱為社會行政。且在社會公共事務(wù)管理的發(fā)展中，國家行政是歷史的產(chǎn)物，隨著國家的消亡，國家行政的內(nèi)容與形式都將發(fā)生本質(zhì)的變化，但社會不可能沒有公共管理。盡管我們還無法對國家消亡之后的公共管理活動的細(xì)節(jié)描述得非常清楚，但人類生存與發(fā)展的需要，絕對不可能缺少新社會形態(tài)下的公共管理。

至此，筆者對國家行政與公共行政的關(guān)系作一個時空上的簡單總結(jié)：從時間范圍上看，行政有著與國家，甚至與人類社會同樣長的歷史。人類一旦形成共同生活的組織，行政就必然伴隨而生。國家產(chǎn)生后，部分社會事務(wù)的管理脫離社會而形成國家行政，國家行政源于社會但卻凌駕于社會之上。但對社會公共事務(wù)的管理并不能由國家行政獨占，除了國家行政以外，還有社會行政，它們都屬于公共行政。且國家行政與社會行政的范圍處于不斷地變化之中，在行政國家，為了彌補市場功能的缺陷，強調(diào)國家干預(yù)，國家行政的范圍不斷擴(kuò)大并空前膨脹，在社會生活中，國家行政居于絕對主導(dǎo)地位；而社會行政的范圍很小，所起的作用也很小。但國家干預(yù)并不是十全十美的，與市場機(jī)制失靈一樣，也存在著國家干預(yù)失靈的現(xiàn)象，20世紀(jì)70年代末80年代初，世界上許多國家興起了一場公共行政改革運動，重新思考國家與市場的關(guān)系，尋求國家干預(yù)與市場調(diào)節(jié)的有機(jī)有效結(jié)合，其結(jié)果導(dǎo)致國家行政的范圍縮小；隨著公共管理的社會化，國家逐步還權(quán)于社會，社會行政的范圍會隨之?dāng)U大。最后，隨著國家的消亡，國家行政隨之消失，全部由社會行政所替代，此時，公共行政與社會行政在范圍上合一。從空間范圍來看，公共行政是與私行政相對應(yīng)的一個概念，二者均屬于行政的范疇。公共行政在范圍上寬于國家行政，它不僅包括國家行政，還包括國家行政之外的社會行政。如下圖所示：

行政

公共行政私行政

國家行政社會行政

二、行政國家與行政法學(xué)的基本范式

（一）行政國家的產(chǎn)生與國家行政觀念的形成

西方國家，在自由資本主義時，人們信奉著“最好的政府，管理最少”，認(rèn)為自由市場是經(jīng)濟(jì)生活的萬能主宰，政府作為一種“必要的罪惡”（necessaryevil）越小越好，實行一種消極的秩序行政模式。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及后來各個時期的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家，始終崇尚自由市場的調(diào)節(jié)作用，對國家的作用和政府的動機(jī)表示出極大的懷疑。亞當(dāng)。斯密在其“自私的動機(jī)、私有的企業(yè)、競爭的市場”這個自由經(jīng)濟(jì)制度三大要素基礎(chǔ)之上，規(guī)定了國家的三大任務(wù)：提高分工程度、增加資本數(shù)量和改善資本用途。他認(rèn)為不斷增加國民財富的最好辦法，就是給經(jīng)濟(jì)活動以完全的自由，無須政府進(jìn)行干預(yù)。他還對政府的義務(wù)作了三點限制：保護(hù)社會，使之不受侵犯；保護(hù)社會上的每一個人，使之不受其他人侵犯；建設(shè)并維護(hù)某些公共事業(yè)及設(shè)施。5即是說，要靠市場這只“看不見的手”來支配和調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)活動，政府只扮演一個“守夜人”的角色。隨著經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展，生產(chǎn)的高度社會化，純粹市場調(diào)節(jié)的弱點便暴露無遺：過分的個人自由主義，導(dǎo)致財富過分集中，分配懸殊，經(jīng)濟(jì)的弱者陷于失業(yè)與赤貧；所謂契約自由與意思自由，反而成為強者對弱者的剝削與壓迫；再加上市場經(jīng)濟(jì)本身所具有的自發(fā)性、盲目性、事后性等非有序化的傾向，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)危機(jī)的暴發(fā)，生產(chǎn)倒退，社會停滯。特別20世紀(jì)20年代末30年代初（1929—1933年）爆發(fā)的一場世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊。長期占統(tǒng)治地位的以斯密自由市場經(jīng)營論為中心的經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)說讓位于凱恩斯的政府干預(yù)主義。凱恩斯在1931年出版的《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書中，系統(tǒng)地提出了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策主張。他認(rèn)為，完全的市場機(jī)制是“看不見的手”充分發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。但是，在現(xiàn)實生活中關(guān)于完全市場機(jī)制的假設(shè)并不存在。信息不對稱、交易成本、經(jīng)濟(jì)行為的外部效應(yīng)以及交通運輸?shù)募s束等情況的存在，使得市場失靈（marketfailure）。并指出在自由放任的經(jīng)濟(jì)中必然會產(chǎn)生有效需求的不足。既然“看不見的手”不能有效地對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)，

那么就應(yīng)當(dāng)讓政府擔(dān)當(dāng)起調(diào)節(jié)供求關(guān)系的責(zé)任。6國家應(yīng)當(dāng)積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大政府職能，刺激投資和消費。隨著國家對經(jīng)濟(jì)干預(yù)的日益增強，政府職能迅速擴(kuò)張，政府權(quán)力大為膨脹，政府管理模式由“有限控制型”迅速轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭婵刂菩汀保姓遥╝dministrativestate）7隨之產(chǎn)生。在中國，因受前蘇聯(lián)的影響，加之國際國內(nèi)的形勢所決定，建國后很長時期，實行的是高度集中的計劃體制，政府通過強制性手段對社會經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行強控制，實行的是高度集中全面控制的政府管理模式，也屬一種的行政國家。在行政國家，人們形成了一種觀念，即國家事務(wù)和社會事務(wù)都由政府進(jìn)行直接全權(quán)管理，“從搖藍(lán)到墳?zāi)埂钡乃惺虑槎悸犆谡疄榱藢崿F(xiàn)管理的目標(biāo)，可以運用各種強制性手段。筆者稱這種觀念為國家行政的觀念。它對行政法學(xué)研究有著重要影響。

（二）行政法學(xué)的基本范式

“研究的方法，有關(guān)什么是成問題的想法，何者應(yīng)該包括在研究領(lǐng)域里，何者應(yīng)該排除在外的標(biāo)準(zhǔn)”，科學(xué)史學(xué)者稱之為范式的問題。8常規(guī)科學(xué)的本質(zhì)特征是原則上認(rèn)同基本理論范式或者框架，在基本范式方面的“認(rèn)同”往往不是明示的。每一位學(xué)者在組織以及進(jìn)行其研究時都視之為當(dāng)然。對一個范式形成普遍的共識時，學(xué)者們就在這一框架的限制之內(nèi)進(jìn)行研究，探討這一范式所隱含或者所表示的一攬子問題。9作為一門社會科學(xué)，行政法就是解決有關(guān)行政問題的法10.行政法學(xué)研究的行政只涉及公行政而不涉及私行政，因為行政法調(diào)整的只是公行政而不調(diào)整私行政。11盡管公行政包括國家行政和社會行政，但人們在國家行政觀念的支配下，往往把行政法上所研究的行政僅限于國家行政，這樣一來，行政法是關(guān)于公行政的法就演化為行政法是關(guān)于國家行政的法，并在此范式下來進(jìn)行理論研究和制度設(shè)計。對此，我們可以作如下考察而窺見一斑：

1、行政的國家性。雖然在表述上略有不同，學(xué)者們基本上都將行政法調(diào)整對象的行政，看成是與國家有必然或特定聯(lián)系的組織與管理活動，認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家，國家是管理公共事物的唯一主體。在解釋行政的含義時，認(rèn)為，“只有國家才有權(quán)進(jìn)行行政活動”，“行政是國家的，只能由國家的行政機(jī)關(guān)即政府來依法進(jìn)行。其他組織和個人只有在授權(quán)的情況下，才可能行使某些行政職能。”12“行政乃行政機(jī)關(guān)，本于行政職權(quán)，所為之一切行為”13“行政作為國家行政管理的一種活動，體現(xiàn)國家權(quán)力（行政權(quán)）的要求，它是權(quán)力因素和技術(shù)因素有機(jī)結(jié)合的動態(tài)過程”.14更有學(xué)者為了強調(diào)國家對公共事務(wù)管理的獨占性，從歷史發(fā)展的角度解釋道：“只有國家出現(xiàn)以后才有行政，將來國家消亡了，行政也將自然消亡”15.既然行政是指國家行政機(jī)關(guān)對國家事務(wù)進(jìn)行的組織與管理活動，則具有國家意志性和國家強制性的特征。

2、行政法律關(guān)系的不平等性。前蘇聯(lián)行政法學(xué)者瓦西林科夫認(rèn)為，“行政法調(diào)整方法是以多數(shù)人的意志不平等為前提，一方當(dāng)事人以自己的意志加于另一方當(dāng)事人，使另一方的意志服從自己的意志。在國家管理機(jī)關(guān)和管理對象（企業(yè)、事業(yè)單位和組織）之間，國家管理機(jī)關(guān)和公民之間、上級管理機(jī)關(guān)和下級機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系均屬這種情況。在行政法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人常常被賦予國家政權(quán)權(quán)限；它可以作出管理決定，可以對另一方當(dāng)事人的行動實行國家監(jiān)督，在法律規(guī)定的場合，可以對另一方適用強制措施”.16保加利亞行政法學(xué)者斯泰諾夫和安格洛夫指出：“在行政法律關(guān)系中的‘權(quán)力—服從’關(guān)系，或者確切地說，命令關(guān)系，僅僅表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)不依賴另外一方（公民或社會）的同意而作出決定，國家機(jī)關(guān)直接根據(jù)法律的規(guī)定行為。”17我國在改革開放前，在行政法領(lǐng)域，占主導(dǎo)地位的是管理論的觀點，在行政法的指導(dǎo)思想中，在處理行政機(jī)關(guān)與行政相對人的關(guān)系上，強調(diào)命令和服從關(guān)系，強調(diào)二者的不平等地位，強調(diào)行政機(jī)關(guān)對行政相對人的優(yōu)越的領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督權(quán)力。這種思維慣性難以在短期內(nèi)盡除，仍影響著眾多行政法學(xué)者的思想認(rèn)識，如認(rèn)為行政法律關(guān)系的不對等性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是雙方當(dāng)事人所處的地位不平等。行政機(jī)關(guān)在行政法律關(guān)系中處于主導(dǎo)者、管理者和支配者的地位，而行政相對人在行政法律關(guān)系中則處于從屬者、被管理者和被支配者的地位；二是行政法律關(guān)系中意思表示的不對等性。國家行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示即可引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，無需征得相對一方當(dāng)事人的同意。

3、行政行為的單方性與強制性。行政行為在行政法學(xué)上是對行政活動的理論概括，是行政法學(xué)中極其重要的領(lǐng)域。最早給行政行為下定義的是德國行政法學(xué)鼻祖奧托。梅葉爾（OttoMeyer），他認(rèn)為，行政行為是指行政機(jī)關(guān)運用公權(quán)力，對具體行政事務(wù)適用法律、作出決定的單方行為。18奧托。梅葉爾的行政行為是以命令性和強制性為基本特征的。雖然其理論是對十九世紀(jì)警察國家行政法的總結(jié)，當(dāng)時行政活動完全以命令和強制為本位，不存在以私法上的對等地位進(jìn)行管理的模式，但對一些國家的行政法理論和實踐產(chǎn)生了較深的影響。我國有行政法學(xué)者認(rèn)為，行政行為是行政主體依法代表國家，基于行政職權(quán)單方面所作出的，能直接或間接引起法律效果的行為。“從方式上，行政行為是一種單方行為，而不是雙方行為。單方行為意味著，行政行為的成立只取決行政主體的單方意志，不以相對人的意志為轉(zhuǎn)移。”19同時行政行為還具有強制性，行政主體有權(quán)以強制手段保障行政行為內(nèi)容的落實。即行政行為具有單方意志性和強制性的基本特征。“行政行為的單方意志性是行政行為強制性的前提，行政行為的強制性是行政行為單方意志性的結(jié)果。”20

此外，由于行政的國家性和行政行為的單方性與強制性，導(dǎo)致行政救濟(jì)的有限性，即主要限于對國家行政機(jī)關(guān)的部分強制性違法行為的救濟(jì)。

法是一定時代精神的反映。二十世紀(jì)以來，為了解決各種社會問題，彌補市場機(jī)制的缺陷，強調(diào)國家干預(yù)，形成并強化了國家行政的觀念；這種強化，符合行政國家時期，社會事務(wù)增多對國家職能擴(kuò)張的需要，因此，以國家行政觀念為指導(dǎo)的行政法學(xué)范式，具有時代的合理性。但是，我們不應(yīng)該將一定時期的實然現(xiàn)象，當(dāng)成所有時期的應(yīng)然現(xiàn)象，不能夠用觀念剪裁現(xiàn)實，而應(yīng)隨時展革新我們的觀念，以推動理論研究的發(fā)展。

三、公共行政改革對行政法學(xué)范式的挑戰(zhàn)

（一）公共行政改革

自20世紀(jì)70年代開始，世界各國政府共同面臨的大環(huán)境是必須處理的公共事務(wù)進(jìn)一步增多，但可用的經(jīng)濟(jì)資源卻日益緊縮。社會公眾期待政府提供更多、更好的服務(wù)，但相反地公共管理者卻往往因為無法獲得充足的資源而疲于應(yīng)付；此外，公共事務(wù)的日趨多樣化與復(fù)雜化也往往使得傳統(tǒng)的政府架構(gòu)、運作流程以及行政人員顯得捉襟見肘，無法招架。“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務(wù)的有效性，“人們開始反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)起指派給它的繁重的工作任務(wù)”21.國家行政觀念被逐漸突破，一場以部分公共管理社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，都把提高政府效能，促進(jìn)政府改革看成是提高本國的國際競爭能力，應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)，推動本民族文明發(fā)展，增進(jìn)社會公共利益的關(guān)鍵問題。在西方，這場公共行政改革運動被看作是一場“重塑政府”（ReinventingGovernment）、“再造公共部門”（ReengineeringthePublicSector）的“新公共管理”（NewPublicManagement）運動。在中國，20世紀(jì)70年代末以來，吸收了世界各國政府改革的經(jīng)驗，結(jié)合本國國情，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)、政治體制改革的需要進(jìn)行了政府管理模式的轉(zhuǎn)型，提出了以“黨政分開”、“政企分開”、“簡政放權(quán)”等與建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的改革目標(biāo)。在這一前提下，全國人民代表大會先后通過了1982年、1988年、1992年、1998年四次政府機(jī)構(gòu)改革方案。幾乎每隔五、六年就進(jìn)行一次政府改革，一次比一次更為深刻地觸動了傳統(tǒng)的政府管理模式，推動著政府職能的轉(zhuǎn)變。

公共管理的社會化，是指政府雖然還是專門的公共管理機(jī)構(gòu)，但卻不是唯一的機(jī)構(gòu)，在政府之外，也應(yīng)當(dāng)有一些準(zhǔn)自治的、半自治的和自治的機(jī)構(gòu)去承擔(dān)部分公共管理的職能。一旦在政府之外出現(xiàn)了準(zhǔn)自治的、半自治的和自治的公共管理機(jī)構(gòu)之后，原先由政府承擔(dān)的公共管理職能中的很大一部分可以由這些機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。因而，政府可以部分地甚至完全地從日常公共管理中解脫出來，專心致力于公共政策的制定及監(jiān)督執(zhí)行。同時，由于公共管理的職能被部分地轉(zhuǎn)移給非政府的社會公共組織，就政府自身而言，自然而然地可以達(dá)到消腫減肥的目標(biāo)。就政府與社會的關(guān)系而言，政府由于從公共管理的具體事務(wù)中解脫出來，因而具有了以一個旁觀者的身份審視公共管理質(zhì)量及效果的機(jī)會，不僅自身可以告別官僚主義，而且可以對政府以外社會公共組織的任何官僚主義傾向進(jìn)行監(jiān)督和糾正。同樣，由于公共管理的職能被轉(zhuǎn)移給非政府組織，政府對公共權(quán)力壟斷的局面也就被打破，日常公共管理中的公共權(quán)力隨著這種管理的社會化也被轉(zhuǎn)移給政府以外的社會公共組織，從而避免了政府產(chǎn)生腐敗的問題。一旦政府走出腐敗的陷阱，那么任何掌握公共權(quán)力的非政府組織對公共權(quán)力的濫用都不具有制度化的基礎(chǔ)，而且糾正起來也比較容易。公共管理的社會化意味著政府的非管理化。因為，當(dāng)政府的公共管理職能轉(zhuǎn)讓給社會之后，政府的基本職能就在于公共政策的制定和監(jiān)督執(zhí)行。盡管這一點還只是新公共管理中所包含的趨勢，但它卻預(yù)示著行政模式的變革，是政府職能定位的根本性轉(zhuǎn)變。22

放松管制（deregulation）代表著現(xiàn)代政府管制的發(fā)展趨勢，是指政府削弱或取消某些對經(jīng)濟(jì)和社會管制的政策或過程。放松管制的意義大致限于：第一，就范圍而言，國家和政府縮小其管制界域，盡可能從社會可以自行更為有效管理的地帶解脫出來；第二，就性能而言，國家和政府對其管理的對象采取多種不同的方式（如政府指導(dǎo)和契約），并更多地允許被管理的利益相關(guān)者參與政府決策（如通過聽證程序），從而弱化傳統(tǒng)管制的“權(quán)力-命令”色彩。23放松管制主要涉及到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但也正在波及其他社會領(lǐng)域。放松管制意味著政府強制性行政權(quán)的“驚人的退卻”，旨在弱化強制行政，引入競爭機(jī)制，避免管制失靈，增進(jìn)社會效益。放松管制是與行政權(quán)發(fā)展演變規(guī)律相謀合的，行政權(quán)總的演變趨勢是弱化強制。行政權(quán)的演變是對經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的一種回應(yīng)。由于人們認(rèn)識與改造世界的能力越來越強，市場經(jīng)濟(jì)體制越來越完善，各種市場經(jīng)濟(jì)體制出現(xiàn)了部分融合的趨勢，尤其是經(jīng)濟(jì)全球化和世界經(jīng)濟(jì)一體化，使得市場機(jī)制配置社會資源的必要性與可行性變得越來越突出，市場機(jī)制本身也越來越成熟，市場機(jī)制配置社會資源的“市場份額”也就越來越大。與之相對應(yīng)的是，政府管制的“市場份額”就越來越小，強制性行政權(quán)應(yīng)從不該干預(yù)、干預(yù)不好的領(lǐng)域漸次退出。24

隨著公共管理的社會化和放松管制等的深入進(jìn)行，在行政領(lǐng)域出現(xiàn)下列現(xiàn)象：

1、權(quán)力中心主義向服務(wù)中心主義轉(zhuǎn)變。在行政國家，國家行政是建立在集權(quán)的主線上的，強調(diào)權(quán)力中心主義，盡管行政權(quán)在整個政治制度中就其所受的制約而言有著民主和參與的內(nèi)涵，但就行政權(quán)自身而言，一直表現(xiàn)為一種集權(quán)，權(quán)力在官僚體系的金字塔中被自下而上地集中起來，上層發(fā)號施令，下級依令而行，整個管理體系的運行，就是行政權(quán)力的運行，權(quán)力是中心，行政行為在多大程度上具有有效性，取決于支持這種行為的權(quán)力的大小。所以，人們最容易感受到的是，在國家行政中存在著權(quán)力拜物教。公共行政改革表現(xiàn)出一種破除權(quán)力拜物教的趨勢，使人們把視線從關(guān)注權(quán)力和權(quán)力的運行轉(zhuǎn)向關(guān)注管理的效果上來，實行服務(wù)中心主義，強調(diào)顧客導(dǎo)向。20世紀(jì)70年代以來，西方行政改革的啟示之一就是如何以公眾為對象，引入競爭機(jī)制，以企業(yè)的精神重塑政府，提高政府的能力與效率，使公眾獲取更多高質(zhì)量的服務(wù)。打破傳統(tǒng)管理理論的思維模式，不是從管理主體的角度考慮如何管制被管理者，而是站在社會與民眾的立場，要求公共行政的主體，特別是政府如何為公眾服務(wù)，這是公共行政發(fā)展中具有里程碑性的特征。顧客導(dǎo)向已成為公共行政改革最流行的語言。例如，美國副總統(tǒng)高爾在1993年國家績效評價的報告中宣稱：政府要服務(wù)的是我們的顧客。加拿大要求所有的政府機(jī)構(gòu)書面報告各機(jī)關(guān)的目標(biāo)，這些目標(biāo)必須是支援咨詢式的管理方法，并結(jié)合服務(wù)導(dǎo)向的組織目標(biāo)。在英國，撒切爾政府時期曾輪廓性地提出公眾是顧客，政府為顧客服務(wù)的原則，90年代的梅杰政府則進(jìn)一步提出“顧客中心論”的觀點，要求拋棄墨守成規(guī)的觀念，不斷改進(jìn)服務(wù)方法，提高服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)水平，并號稱要與顧客一起來改變官僚系統(tǒng)的文化。在葡萄牙，“公民第一”已經(jīng)成為促進(jìn)和指導(dǎo)公共行政改革的口號。

2、非政府的社會公共組織25的出現(xiàn)。所謂非政府的社會公共組織，是指政府組織以外的進(jìn)行自主管理和服務(wù)的非營利性的社會公益組織。它們致力于國家正式機(jī)制以外的公共目標(biāo)。其活動范圍，介于以政府為代表的公域和以個人自由為標(biāo)志的私域之間，被稱之為第三域的范圍。20世紀(jì)70年代以來，在英美國家，非政府的社會公共組織在參與公共事物的治理和公共服務(wù)等方面的作用日漸突出，成為實現(xiàn)公共利益不可或缺的力量26.在我國也出現(xiàn)了眾多的社會中介組織，它們當(dāng)中的某些已在行使著對社會公共事務(wù)的管理權(quán)。非政府的社會公共組織的出現(xiàn)，使原先那種政府與社會的直接聯(lián)系和兩極互動轉(zhuǎn)化為通過政府以外的社會公共組織聯(lián)系在一起，政府與社會的互動關(guān)系在政府以外的公共組織的緩沖作用下運行。非政府的社會公共組織成為協(xié)調(diào)政府與社會關(guān)系的平衡器。

3、非強制性行政方式的廣泛使用。因政府放松管制，強制性行政權(quán)的“驚人的退卻”，一些權(quán)力色彩較淡和強制功能較弱為的新的行政方式便應(yīng)運而生，越來越成為公共事務(wù)管理的主流方式而被人們廣泛采用。如行政指導(dǎo)這種新的基于行政相對方同意或協(xié)作而發(fā)生作用的非強制性的行政活動方式，被廣泛運用于各個行政領(lǐng)域，成為“現(xiàn)代政府的中心施政手段之一”27.行政指導(dǎo)以其柔和的、富含民主的色彩，既體現(xiàn)了政府行為之目的性，又兼顧市場經(jīng)濟(jì)之自由性，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)失敗雙重缺陷的一種補救方法。28再如行政合同這種彈性、柔和的契約管理方式也有著廣闊的生存空間，它能更好地調(diào)動相對人參與行政管理的積極性，較大程度地代表了平等、獨立、民主、責(zé)任、寬容的人文精神，有助于減少摩擦，降低行政成本，增進(jìn)社會效益。日本學(xué)者鹽野宏指出，“實體法上區(qū)別公法和私法是沒有多大意義的”，行政機(jī)關(guān)在調(diào)整公共事務(wù)管理的法律適用和救濟(jì)方面，不是機(jī)械地適用公法的規(guī)定，而是根據(jù)問題定向，采用“提示問題式的概念”，以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實現(xiàn)公共利益。29日本和我國臺灣地區(qū)的學(xué)者形象地將這種現(xiàn)象稱之為“公法向私法的逃遁”。

（二）行政法學(xué)范式的困境

公共行政領(lǐng)域這場廣泛深入的改革運動，不能不影響到行政法制度建設(shè)和行政法學(xué)研究。但國家行政范式?jīng)Q定的研究視角和分析方法，又顯出了現(xiàn)有行政法學(xué)研究上的缺陷：

基于國家行政的觀念，人們往往把社會公共事務(wù)管理權(quán)的國家獨占性和行政行為的強制性和單方性作為行政法學(xué)的基本研究內(nèi)容。這就對公共行政改革中新出現(xiàn)的問題顯得有些束手無策。但新的問題之所以成為“問題”恰恰是因為它們不能從舊的角度在舊的范式中得到合理的解釋-正是在這個意義上，這些問題構(gòu)成舊范式下的“反常問題”。

1、非政府的社會公共組織的出現(xiàn)及其行政法主體地位問題。隨著公共管理的社會化，導(dǎo)致非政府的社會公共組織的產(chǎn)生。非政府的社會公共組織的出現(xiàn)，有助于補救市場失靈和政府失敗的雙重缺陷，有助于提高公共事務(wù)的管理效率和公共服務(wù)的能力。但是，由于受國家行政范式的決定性影響，在行政法理論研究中，非政府的社會公共組織在行政組織法中卻處于十分尷尬的地位，因為它們突破了社會公共事務(wù)管理權(quán)專屬于國家的這一國家行政觀念的預(yù)設(shè)，其存在雖有合理性的一面，但其地位及權(quán)力來源的合法性基礎(chǔ)仍相當(dāng)缺乏。在國家行政的觀念的支配下，人們認(rèn)為行政的主體主要是國家行政機(jī)關(guān)，在極少數(shù)情況下為法律、法規(guī)授權(quán)的組織。非政府的社會公共組織出現(xiàn)后，行政法學(xué)者們盡可能將其向法律、法規(guī)授權(quán)的組織靠攏，看其管理活動有沒有法律、法規(guī)的授權(quán)，看其能不能成為國家行政的主體，從而將其納入到行政法的研究范圍中來。但問題是，有的非政府的社會公共組織并沒有得到法律、法規(guī)的明確授權(quán)，事實上又在從事著社會公共事務(wù)的管理活動，且隨著公共行政改革的深入進(jìn)行，這類組織在數(shù)量上會越來越多，管理的范圍會越來越大，那么在行政法上對其又該如何進(jìn)行定位呢？

2、行政指導(dǎo)、行政合同等非強制性的行政方式在行政法上的定位問題。行政指導(dǎo)、行政合同等權(quán)力色彩較弱的行政活動方式出現(xiàn)以后，在實踐中已發(fā)揮了一定的作用，但它們卻始終在行政法學(xué)研究的邊緣徘徊，而沒有步入行政法學(xué)研究的中心地帶。因為，按傳統(tǒng)的行政法理論結(jié)構(gòu)關(guān)于行政法律關(guān)系和行政行為性質(zhì)的界定，對行政指導(dǎo)、行政合同等行為難以解釋：行政行為具有強制性和單方性，而行政指導(dǎo)與行政合同與此不符；行政行為的實施必須有明確的法律依據(jù)，法無明文規(guī)定不得為之，并有相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制，而行政指導(dǎo)與行政合同在這方面似乎顯得先天不足；等等。行政法學(xué)界對行政指導(dǎo)與行政合同存有不同認(rèn)識：有的教科書中采取回避態(tài)度，干脆不研究行政指導(dǎo)與行政合同問題，有的是把它們作為行政相關(guān)行為來研究，有的是把行政指導(dǎo)作為準(zhǔn)行政行為或事實行為來看待。總之，行政指導(dǎo)與行政合同在行政法學(xué)中還沒有找到一個合適的位置。正如有的學(xué)者所指出的，即使勉強拉入現(xiàn)在的理論框架之中，也既“不全面又不順暢”30.

此外，由于非政府的社會公共組織的出現(xiàn)，以及行政方式上的變化，勢必導(dǎo)致行政法法律關(guān)系的復(fù)雜化和多樣化，行政救濟(jì)途徑廣泛性和救濟(jì)范圍的擴(kuò)大化，這些都會對傳統(tǒng)的較為單一的行政法律關(guān)系和有限的救濟(jì)范圍提出挑戰(zhàn)。

四、行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變

科學(xué)本質(zhì)上是解決問題的活動和根據(jù)問題定向的活動。科學(xué)進(jìn)步的標(biāo)志之一是把反常問題和未解決問題轉(zhuǎn)變?yōu)橐呀鉀Q的問題。31由于存在上述“反常問題”，意味著理論范式本身產(chǎn)生了危機(jī)，考慮新的范式的設(shè)計就有必要了。我們在思考行政法對新的行政現(xiàn)象如何規(guī)范時，必須突破傳統(tǒng)的框架，進(jìn)行范式的轉(zhuǎn)變。

（一）觀念上的更新-從國家行政的觀念轉(zhuǎn)變?yōu)楣残姓挠^念

世界著名管理大師杜拉克提出：“當(dāng)前社會不是一場技術(shù)，也不是軟件、速度的革命，而是一場觀念上的革命”.32因此，回應(yīng)發(fā)展變化的現(xiàn)實，推動行政法學(xué)研究的發(fā)展，首先面臨的便是觀念上的革新。以國家行政觀念為基礎(chǔ)的主流行政法學(xué)范式的困境，源于全能政府的理念，主張管理社會公共事務(wù)的最優(yōu)選擇，是由政府直接運用行政權(quán)進(jìn)行全權(quán)管理，政府可以采用各種強制手段實現(xiàn)管理目標(biāo)，其結(jié)果造成政府規(guī)模大，事務(wù)雜，成本高，效能低；公共行政理念則轉(zhuǎn)變?yōu)椋汗芾砩鐣彩聞?wù)的最優(yōu)選擇，是多主體參與，合理的配置國家與社會之間公共事務(wù)管理范圍，并盡可能采用權(quán)力色彩較弱的行政方式，以實現(xiàn)公共利益最大化。因社會公共事務(wù)的管理權(quán)在國家與社會之間進(jìn)行新的分配，促使政府職能優(yōu)化，并達(dá)到消腫減肥的目的，最后促成一個有限且有效的政府的形成。國家行政觀念向公共行政觀念的轉(zhuǎn)變，對于行政法學(xué)研究而言，最重要的不是獲得若干現(xiàn)成的教條或答案，而是以實現(xiàn)公共利益為目的、以問題定向的態(tài)度。因為，直到目前為止，公共行政仍被學(xué)者們稱之為“學(xué)科探索過程中的一個主題”，在此領(lǐng)域內(nèi)沒有居支配地位的單一分析模式。它更多地呈現(xiàn)為，以改進(jìn)國家行政觀念而進(jìn)行的，對公共事務(wù)管理主體和管理方式變革而展開的具體制度探索。它比較明朗的一面是其批判性的一面，即變革國家行政觀念。它比較不明朗的一面，則是其建設(shè)性的一面。總之，雖然公共行政改革嘗試對公共事務(wù)的管理主體和管理方式予以改革創(chuàng)新，但它并不是一套已經(jīng)定型了的完整制度設(shè)計。近年來世界各國出現(xiàn)的一些突破原有國家行政觀念的現(xiàn)象，如行政組織私法化、行政行為之非制式化、行政任務(wù)民營化、行政法關(guān)系的多面化等等33.研究這些問題時，應(yīng)基于范式轉(zhuǎn)型的角度，以解決問題為導(dǎo)向，以增進(jìn)公共利益，提高人民福祉為目的。這種研究方法，能夠使我們擺脫理論范式帶給我們的局限，避免圍繞一些假問題而展開的無意義的爭論。

（二）行政主體與相對人中心地位的置換-由以行政主體為中心變?yōu)橐韵鄬θ藶橹行?/p>

在國家行政觀念的支配下，強調(diào)的是秩序，實行的是以行政主體為中心的權(quán)力體制和運行機(jī)制。在行政法律關(guān)系中，行政主體處于主導(dǎo)者和支配者的地位，管理者往往以自我為中心，認(rèn)為相對人作為被管理者是從屬于管理者的，管理者可以強制被管理者服從其管理意志，既使在最理想的管理狀態(tài)下，也是被管理者對管理者意志的迎合。一般情況下，雙方互不信任，在行為關(guān)系上的理念是強制與對抗，這勢必導(dǎo)致行政的低效率和維持秩序的高成本。在公共行政觀念支配下，強調(diào)服務(wù)本位，實行顧客導(dǎo)向，在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人的地位真正趨于平等，在行為關(guān)系上的理念是服務(wù)與合作，即行政主體與行政相對人的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，行政主體的行政活動是其在相對人的參與下所為的一種服務(wù)行為，把需要服務(wù)的相對人視為行政主體的顧客，通過調(diào)查，傾聽顧客的意見，建立明確的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，向顧客作出承諾以及賦予顧客選擇“賣主”的權(quán)利，把改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量作為不懈的追求，使相對人能最便捷最容易地得到行政主體提供的服務(wù)，而相對人對服務(wù)的滿意度又是評價服務(wù)質(zhì)量的基本標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來，就必然會把相對人放在公共行政的中心，行政行為就必須反過來迎合相對人的要求和意志，以相對人的需求為中心，以公共利益為中心，相對人的需求的滿足和公共利益的實現(xiàn)是政府最高的價值選擇，是政府行為的核心規(guī)范標(biāo)桿。34通過行政主體與行政相對方之間的相互信任，真誠合作，充分調(diào)動雙方的積極性和創(chuàng)造性，以實現(xiàn)公益與私益的最大化。

（三）行政主體的多元化-國家行政主體與社會行政主體并存

公共行政的主體，不僅包括國家行政機(jī)關(guān)，還包括非政府的社會公共組織。公共管理和公共服務(wù)，不再簡單地由政府全部包攬，應(yīng)以能夠最優(yōu)地實現(xiàn)公共目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，確定公共管理和公共服務(wù)的主體，非營利組織、社會團(tuán)體等非政府組織，只要有利于公共目標(biāo)的實現(xiàn)，都可以通過法定渠道進(jìn)入公共事務(wù)管理領(lǐng)域。公共權(quán)力隨著公共管理的社會化而社會化，眾多的非政府組織都將成為公共權(quán)力的執(zhí)掌者。因為，在現(xiàn)代社會，政府并不是唯一的“公共體”，“公共產(chǎn)品”除了可由政府提供外，還可以由其他公共體-非政府組織提供。由非政府組織行使公共權(quán)力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、低效率、濫用權(quán)力等。因為非政府的社會公共組織更貼近公眾，公眾可以更直接地參與其運作和更直接對之進(jìn)行監(jiān)督。3520世紀(jì)70年代以來，西方國家紛紛對行政權(quán)重新估價，放松政府管制而加大市場調(diào)節(jié)的力度。政府也將一些政府壟斷項目轉(zhuǎn)到市場競爭領(lǐng)域，或者引入市場機(jī)制到公共領(lǐng)域適用。于是，國家行政、社會公共行政的結(jié)合和對私人力量的利用便構(gòu)成了維護(hù)、分配和發(fā)展公共利益的多元力量結(jié)構(gòu)。36正如美國學(xué)者奧斯特羅姆所言：“公共行政的中心問題被看作是提供公共利益和服務(wù)時，除了擴(kuò)充和完善官僚機(jī)構(gòu)外，其他的組織形式也許可以提供所有這些功能”37.這種思路有助于其他的組織形式介入行政，可以使我們對于公共事務(wù)的解決有了更多的選擇，可以較好地實現(xiàn)公共利益。

既然非政府的社會公共組織在逐漸承擔(dān)著大量的社會公共事務(wù)的管理職能，行政法上有下列問題需要解決：一是行政法研究非政府的社會公共組織的理論根據(jù)。既然行政法是關(guān)于公共行政的法，而不僅僅是關(guān)于國家行政的法，非政府的社會公共組織雖然不屬于國家行政的主體，但屬于社會公共行政的主體；其進(jìn)行的社會公共事務(wù)的管理活動，雖然不屬于國家行政的范疇，但屬于公共行政的范疇。因此，非政府的社會公共組織自然應(yīng)該成為行政法研究的正常課題，而不應(yīng)是行政法的反常問題。我們不應(yīng)還戴上國家行政這副眼鏡來看非政府的公共組織是不是國家行政的主體，其管理活動有沒有法律、法規(guī)的授權(quán)，并就其是否是行政法的調(diào)整對象，行政法學(xué)該不該對其進(jìn)行研究而作不休的爭論。二是政府與非政府的公共組織在管理社會公共事務(wù)職能上的分工。實踐已經(jīng)證明，政府承擔(dān)的不少公共管理職能，由非政府的公共組織來承擔(dān)，這不僅是可能而且是可行的，后者不一定比前者差，從某種意義上講社會效果會更好。但非政府的公共組織的出現(xiàn)，并不意味著政府不再重要，政府還權(quán)于社會有一個漸進(jìn)的過程，目前來講，政府雖已不是公共行政的唯一主體，但它仍是公共行政的核心主體。在管理公共事務(wù)的職能分工上，一般地說，宏觀方面的管理職能或全局性的關(guān)鍵事務(wù)的管理，更多地應(yīng)由政府來承擔(dān)，特別是國防、外交、法律、重大法規(guī)、規(guī)章與政策的制定，只能由政府完成。微觀方面的管理事務(wù)，政府可以承擔(dān)一部分，但更多地應(yīng)該交給社會上的公共事務(wù)管理組織來做。愈是接近基層方面的公共事務(wù)，愈有可能讓相關(guān)的非政府的社會公共組織來完成。也就是說，大量具體事務(wù)的管理應(yīng)交給非政府的社會公共組織去做，政府應(yīng)逐漸從日常的繁雜事務(wù)的管理中解脫出來，政府是“掌舵者”，而不是“劃漿者”38，其職能應(yīng)真正轉(zhuǎn)移到制定政策、宏觀調(diào)控、信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、提供服務(wù)和監(jiān)督檢查上來。三是非政府的社會公共組織與其管理、服務(wù)對象之間形成的法律關(guān)系及對其行為的規(guī)范與救濟(jì)問題。非政府的社會公共組織的產(chǎn)生與存在，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的多樣化，即既有政府與非政府的社會公共組織之間形成的法律關(guān)系，還有非政府的社會公共組織與一定范圍內(nèi)的管理、服務(wù)對象之間形成的法律關(guān)系，在這些法律關(guān)系中，各主體的權(quán)利、義務(wù)問題，非政府的社會公共組織行為的規(guī)范化問題，非政府的社會公共組織與政府及其與管理、服務(wù)對象之間糾紛的救濟(jì)機(jī)制問題，都將是行政法學(xué)應(yīng)關(guān)注并深入研究的問題。

（四）行政方式的多樣化-強制性行政與非強制性行政并舉

“行政并不僅是行政行為和行政強制執(zhí)行，而是使用各種各樣的手段來實現(xiàn)其目的。行政，除從前范圍內(nèi)的公法上的方法以外，也使用所謂私法上的手段進(jìn)行活動。在現(xiàn)實行政中，除此之外，還存在裁量基準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政計劃、行政調(diào)查等各種行為和制度。”39.既然現(xiàn)代行政的目是為了提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和便捷地實現(xiàn)公共利益，那么，基于民主、公開、平等、自愿原則基礎(chǔ)上的非強制性行為方式，應(yīng)得到倡導(dǎo)和推廣。我們不應(yīng)固守行政行為強制性和單方性的特點，否認(rèn)非強制性行政行為存在的合理性，并將其拒之門外。強制性與單方性并非是行政行為不變的屬性，公益性和服務(wù)性才是行政行為固有的本質(zhì)。為了增進(jìn)公共利益，提高服務(wù)質(zhì)量，強制性行故行為與非強制性行政行為均有其生存的空間，并應(yīng)得到合適的利用。且隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，強制性行政權(quán)從經(jīng)濟(jì)和社會生活各個領(lǐng)域的漸次退卻，強制性行政行為的適用空間會逐步縮小，而非強制性行政行為的廣泛運用將成為社會發(fā)展的主流，傳統(tǒng)的“命令與服從”的行政模式已不能適應(yīng)社會發(fā)展的客觀實際需要。因為強制行政并不是萬能的，常常會因相對人的有形或無形的抵制而大大降低其功效。錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系并不都需要運用強制性的行政手段來實現(xiàn)行政目標(biāo)，還需要大量運用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段，促使相對人積極參與，主動服從與協(xié)助，以降低行政成本，順利實現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。非強制性行政行為等不應(yīng)再是行政法學(xué)研究的“附屬品”，而應(yīng)成為行政法學(xué)研究的“盤中餐”，即行政法學(xué)不僅應(yīng)該研究強制性行政行為，而且應(yīng)該廣泛深入地研究非強制性行政行為。因行政法學(xué)界對非強制性行政行為的認(rèn)識存有先天不足，理論研究匱乏，制度建設(shè)滯后，導(dǎo)致在實踐中對行政指導(dǎo)、行政合同等非強制性手段的運用經(jīng)常變型走樣，不良癥狀頻頻出現(xiàn)，有些管理者用非強制性手段之名行命令與強制之實，恣意侵害相對人的合法權(quán)益，又因?qū)Ψ菑娭菩孕姓袨榈谋O(jiān)督救濟(jì)機(jī)制不健全，相對人受損害的合法權(quán)益不能得到有效補救，導(dǎo)致相對人對非強制性行政行為既充滿希望又飽含恐懼。筆者認(rèn)為，就非強制性行政行為而言，重點應(yīng)解決三個問題：一是非強制性行政行為的合法性問題。按照傳統(tǒng)的范式，行政行為具有強制性和單方性的特征，其實施必須有明確的法律依據(jù)，法無明文規(guī)定不得為之，即堅持“無法律即無行政”的原則。而非強制性行政行為的實施在眾多情況下是沒有明確的法律依據(jù)的，這就與傳統(tǒng)的范式存在沖突，導(dǎo)致有人對非強制性行政行為的合法性提出了質(zhì)疑，甚至認(rèn)為其大量實施會危及到行政法治。對此，我國已有學(xué)者提出了解決這一問題的思路，認(rèn)為“現(xiàn)代行政可以分為兩類，一類對相對方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強制措施等；另一類對相對方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢、行政建議、行政政策等.前一類行政稱之為‘消極行政’，后一類行政稱之為‘積極行政’.依法行政對消極行政的要求是‘沒有法律規(guī)范就沒有行政’，即受法律嚴(yán)格制約；依法行政對積極行政的要求是‘法無明文禁止，即可作為’，當(dāng)然，積極行政也應(yīng)符合法定的權(quán)限和程序要求，不得同憲法、法律相抵觸。”40在此思路的啟發(fā)下，我們可以認(rèn)為，要求所有的非強性行政行為都必須有明確的法律依據(jù)是不現(xiàn)實的，這樣只會大大縮小這類新型管理手段的適用空間，難于充分發(fā)揮其在促進(jìn)社會發(fā)展中的作用。因為“法律永遠(yuǎn)落后于行政”，41“生活永遠(yuǎn)走在制度的前面”，立法投入再多仍難免存在疏漏和滯后現(xiàn)象，現(xiàn)實生活中總會存在缺少具體法律規(guī)范予以調(diào)整的“法律空域”.并且“如果一切行政活動都需要有法律的依據(jù)，則法律將泛濫成災(zāi)，以致國會的機(jī)能麻痹癱瘓。”42即使在沒有明確的法律依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)也要積極為社會公眾服務(wù)，多為相對人提供指導(dǎo)和幫助，這是由現(xiàn)代政府的服務(wù)職責(zé)所決定的。但我們也不能因此就認(rèn)為非強制性行政行為的實施可以不需要任何法律依據(jù)，政府也不能憑自己的感情沖動而隨意為之，以至出現(xiàn)好心辦壞事的結(jié)果。可行的方案是，凡強制性行政行為的實施都應(yīng)有行為法上的依據(jù)，沒有行為法上的依據(jù)，不得使相對人承擔(dān)義務(wù)，不得限制與剝奪相對人的權(quán)利；而非強制性行政行為多數(shù)情況下是沒有行為法上的依據(jù)的，但必須有組織法上的依據(jù)，要符合憲法、組

織法所規(guī)定的權(quán)限范圍，要遵循法的原則和精神，并不得與憲法、法律相抵觸。43二是非強制性行政行為實施時的公開與參與問題。非強制性行政行為的實施也要增強其透明度，將有關(guān)的信息與資料公之于眾，以便公眾充分了解情況并對自己行為進(jìn)行理性選擇，在公開基礎(chǔ)上，實施非強制性行政行為的主體還應(yīng)通過審議會、聽證會等方式吸納公眾參與到行為的實施中來，以最大限度地取得公眾的支持與認(rèn)同。因此，實行公開與參與制度，有助于保證非強制性行政行為實施的科學(xué)性與公正性，并能保障其實施收到良好的社會效果。三是對非強制性行政行為的救濟(jì)問題。非強制性行政行為的正常有效實施，是建立在公眾對政府的信賴和政府對公眾承諾的基礎(chǔ)上的，政府要嚴(yán)守信賴保護(hù)、平等對待、誠實守信、禁止反言、權(quán)力不得濫用等原則，如果違背這些原則，侵犯相對人的合法權(quán)益，政府應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，相對人應(yīng)該獲得相應(yīng)的救濟(jì)，這是法治行政的基本要求。因此，盡快建立和逐步完善對非強制性行政行為的救濟(jì)制度，包括行政復(fù)議、行政訴訟與行政賠償制度等，這對于切實發(fā)揮非強制性行政行為的良性作用，減少其負(fù)面影響，促使相對人對非強制性行政行為的主動參與和積極配合，促進(jìn)非強制性行政行為在更廣闊的空間內(nèi)運用將會取到有力的保障作用。

結(jié)束語

總之，自20世紀(jì)70年代末以來，世界各國的政府陸續(xù)開始了治道變革的進(jìn)程。從大的方面來說，這一變革包括政府職能的市場化、政府行為的法治化、政府決策的民主化、政府權(quán)力的多中心化。世界各國的變革進(jìn)程在時間日程上有先有后，但其大致趨勢基本相同，相互影響的力度也在日益加大。對于中國來說，自1978年末以來，政府治道變革的進(jìn)程也是驚人的，在國有企業(yè)改革、政府機(jī)構(gòu)改革、公共事務(wù)市場化管理、依法治國的舉措、政府決策聽證會制度等方取得了一定的進(jìn)展，中國政府的權(quán)力已經(jīng)開始從單中心的政府走向多中心的自主治理。44隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入進(jìn)行與市場機(jī)制的不斷完善，以及經(jīng)濟(jì)的全球化，這雙重動力將推動著我國行政改革步步深入，公共行政主體的多元化、行政方式的多樣化、政府服務(wù)本位觀念的確立、公民參與意識的增強，將會使國家與社會、政府與公民在一個更廣闊的圖景中實現(xiàn)互動與平衡。公共行政的變革將會為行政法的發(fā)展提供契機(jī)，本文只是從較膚淺層面探討了公共行政改革與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)變的幾個基本問題。但回應(yīng)發(fā)展變化的社會現(xiàn)實，對行政法的調(diào)整范圍、行政主體理論、行政法律關(guān)系理論、行政行為理論、行政救濟(jì)理論等進(jìn)行新的反思和深入研究，將是行政法學(xué)界面臨的任務(wù)。

注釋：

1姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第1頁。

2例如，在社區(qū)行政中，存在著大量的與本區(qū)居民直接相關(guān)的利益，如道路的整治、樹木花草的栽培、休閑環(huán)境的美化等等。這種優(yōu)美宜人的環(huán)境，對某些遠(yuǎn)離該社區(qū)的其他地域的居民來說，或許一輩子無從享用，不能從中受益。但只要有人從它處來到這里，他就能置身于這種環(huán)境之中而獲益。因為這些資源與條件具有社會共享性，這就是所說的公共利益。誠然，這個社區(qū)中的居民利益有可能包含著相當(dāng)多的僅與該社區(qū)居民相關(guān)的共同利益，但從總體上分析，社區(qū)行政討論的主要是“公共利益”問題。

3參見，陳慶云：《公共管理基本模式初探》，載《中國行政管理》2000年第8期。

4姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第2頁。

5周喜安：《透視政府經(jīng)濟(jì)職能》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999年版，第6頁。

6當(dāng)然，筆者認(rèn)為，市場失靈只是構(gòu)成了政府干預(yù)的必要條件，并不意味著政府干預(yù)有了充分的理由。因為市場失靈并不意味著政府不失靈。為了彌補市場失靈和政府失靈的雙重缺陷，可以充分發(fā)揮非政府的社會公共組織的作用，由其對部分社會公共事務(wù)進(jìn)行管理，使其成為協(xié)調(diào)政府和市場關(guān)系的平衡器。

7“行政國家”作為一種學(xué)術(shù)研究的概念和理論最早是由美國行政學(xué)家沃爾多（DwightWaldo）于1948年發(fā)表、1984年再版的《行國國家：美國行政學(xué)的政治理論研究》一書中提出的（DwightWaldo，TheAdministrativeState：AStudyofthePoliticalTheoryofAmericanPublicAdministration，2nded.，NewYork：Holmes&Meier，Publishers，1984.），經(jīng)過馬克斯（FritzMorsteinMarx）于1957年發(fā)表的《行政國家：科層體制概論》等研究成果的發(fā)展（FritzMorsteinMarx，TheAdministrationState：AnIntroductiontoBureaucracy，Chicago，Illinois：UniversityofChicagoPress，1957.），已經(jīng)成為一種確認(rèn)的理論和公共行政的研究領(lǐng)域。行政國家首先是一種國家公共職能現(xiàn)象，其次是一種國家公共權(quán)力現(xiàn)象，同時也是一種公共事務(wù)管理現(xiàn)象，主要是指19世紀(jì)末20世紀(jì)初，與壟斷的進(jìn)程相一致，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，在資本主義國家立法、司法、行政三權(quán)分立的國家權(quán)力主體的關(guān)系中，行政權(quán)力和活動擴(kuò)展，具有制定同議會立法效力相當(dāng)?shù)男姓顧?quán)和取得同法院判決效力相近的行政裁判權(quán)，大量直接管理和介入國家事務(wù)和社會事務(wù)，從而起著最活躍和最強有力國家作用的一種國家現(xiàn)象。參閱張國慶主編：《行政管理學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第16—17頁。姜明安教授認(rèn)為，所謂“行政國家”是指人類社會發(fā)展到這么一個階段-國家行政權(quán)滲透到人們社會生活的各個領(lǐng)域，人們在其生命的整個過程中都離不開行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財產(chǎn)和國家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無所不能之物。姜明安：《行政國家與行政權(quán)的控制和轉(zhuǎn)化》，《法制日報》2000年2月13日第3版。

81962年，美國科學(xué)史家托馬斯。庫恩（ThomasS.Kuhn）在其《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書中，首次從學(xué)術(shù)的角度明確提出了關(guān)于范式（paradigm）及其意義的概念。庫恩指出：在科學(xué)的意義上，一個范式就是關(guān)于現(xiàn)實的一套較為系統(tǒng)的假設(shè)。這一套假設(shè)主要包括用以闡釋和說明某一類現(xiàn)實的規(guī)則，而這些規(guī)則表現(xiàn)為人們的觀察現(xiàn)實世界的觀點、理念和基本的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。范式的存在是多種多樣的，好的范式的作用就在于其假設(shè)可以更全面、更準(zhǔn)確地反映現(xiàn)實世界。但是，范式存在著許多的例外，而且，范式也并不解釋它可能遇到的事實。參見ThomasS.KuhnTheStructureofScientificRevolutions，Chicago：UniversityofChicagopress，1962，Chapterone.塞繆爾。亨廷頓（SamuelP.Huntington）在闡釋范式的作用時評論說，范式-即使是簡化的，由于人們必須清楚地闡述理論或模式，并運用經(jīng)過闡釋的理論或模式來指導(dǎo)自身的行為，因此對于人類的思想和行動來說是必不可少的。范式的作用集中于：理順和總結(jié)現(xiàn)實，理解現(xiàn)象之間的因果關(guān)系，預(yù)期和預(yù)測未來的發(fā)展，從不重要的東西中區(qū)分出重要的東西，弄清我們應(yīng)當(dāng)選擇哪條道路來實現(xiàn)我們的目標(biāo)。塞繆爾。享廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社1999年版，第5頁。

9［美］文森特·奧斯特羅姆：《美國公共行政的思想危機(jī)》，毛壽龍譯，上海三聯(lián)書店1999年版，第21—22頁。

10羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發(fā)展》，1995年第4期。

11姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第2—3頁。

12許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第30頁。

13張載宇：《行政法要論》，臺灣漢林出版社1977年版，第3頁。

14張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998版，第4頁。

15胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第4頁。

16瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安等譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第3頁。

17轉(zhuǎn)引自，姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第81頁。

18參見，翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣詳新印刷公司1979年版，第3頁。

19胡建淼：《比較行政法》，法律出版社1998年版，第15頁。

20張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第97頁。

21Lestersalamon，theriseofthethirdsector，foreignaffairs；pp.7-8，1994.

22張康之：《論“新公共管理”》，載《文華文摘》2000年第10期，第7頁。

23沈巋：《平衡論-一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，第160—161頁。

24參見，郭志斌博士論文：《論政府激勵性管制-對重構(gòu)我國政企關(guān)系的行政法思考》，第84—85頁。

25對此，目前在提法上并不統(tǒng)一：有的稱非政府組織，有的稱準(zhǔn)政府組織，有的稱非營利組織，有的稱志愿者組織，有的稱第三部門，有的稱社會中介組織，等等。

26Lestersalamon，theriseofthethirdsector，foreignaffairs；PP.7-8，1994.

27羅豪才、宋功德：《現(xiàn)代行政法學(xué)與制約、激勵機(jī)制》，《中國法學(xué)》2000年第3期，第87頁。

28姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第247頁。

29[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第35頁。

30劉莘等主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版，第46頁。

31［美］拉里勞丹：《進(jìn)步及其問題》，方在慶譯，上海譯文出版社1991年版，第4、11頁。

32抑揚：《杜拉克談企管觀念革命》，《中外管理》，1999年第2期。

33參見，陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺灣三民書局1997年版，第27－28頁。

341987年，世界經(jīng)合組織的公共管理委員會出版了《作為服務(wù)者的公共行政，作為委托人的公眾》一書。歐州行政學(xué)院院長伊莎貝爾。科特里爾（IsabelCorte＿Real）認(rèn)為，該書是公共行政改革的一個里程碑。該書描述了世界經(jīng)合組織國家（主要指歐洲國家）不同于以往的公共行政改革的方式和途徑。伊莎貝爾。科特里爾在此基礎(chǔ)上歸納出了現(xiàn)代公共行政改革的第一個趨勢：即公民與政府關(guān)系的變化。這一趨勢的核心問題是公民在公共行政中地位的變化，公民被視為公共行政的顧客，公共行政完全是為作為顧客的公民而存在的，提供服務(wù)是公共行政的本質(zhì)所在。為達(dá)到這一新的目標(biāo)，公共行政改首先必須消除僵化和惰性，這一做法和社會及公眾所期望的服務(wù)密切相關(guān)。為此，公共行政改革應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注并做好以下幾個方面的問題：（1）透明度與信息：公民必須熟知自己的與公共行政管理密切相關(guān)的權(quán)利、程序、保障。（2）公民的參與：公民在公共行政管理的決策問題上擁有知情權(quán)和顧問權(quán)，有時候甚至必須了解公共行政決策的意圖。（3）服務(wù)禮貌周到：公共行政管理者須以一種有益的、禮貌的方式與公民相處。（4）滿足公民的要求：公共行政要注意簡化辦事手續(xù)，盡可能地在公民方便的時間內(nèi)辦公，使公民能移真正容易接近公共行政部門；公共行政部門同時還要注意提高自身的成本-收益率，盡可能地用較少的財政開支為公民提供更多的服務(wù)；另外還要注意縮短處理問題的時間間隔。參見，馬寶成編譯：《公共行政現(xiàn)代化和高級行政管理者-歐洲行政學(xué)院院長論當(dāng)代公共行政改革》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》，2000年第2期。

35參見，姜明安：《行政國家與行政權(quán)的控制和轉(zhuǎn)化》，《法制日報》2000年2月13日第3版。

36［美］理查德·D·賓厄姆等：《美國地方政府的管理-實踐中的公共行政》，九計洲譯，北京大學(xué)出版社1997年版，第213頁。

37《theBlackwellencyclopediaofpoliticalthought》，editedbydavidmillerbasilBlackwellltd.，1987，“publicadministration”.

38“政府”這個詞的詞根來自希臘文，意思是“操舵”。政府的職責(zé)是掌舵而不是劃漿。直接提供服務(wù)就是劃漿，可政府并不擅長于劃漿。這樣確定政府的職責(zé)是至關(guān)重要的。參見，［美］戴維。奧斯本、特德。蓋布勒：《改革政府-企業(yè)精神如何改革著公營部門》，周敦仁等譯，上海譯文出版社1996年版，第1頁。

39[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第36、37頁。

40羅豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》，《中國法學(xué)》，1996年第4期，第55頁。

41［美］E.博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第425頁。

42［日］南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第10頁。

43西方國家認(rèn)為，純粹的法治行政有其局限性-法律有限、人事無窮已不再適應(yīng)變化的需要，過分強調(diào)既定法律對行政的支配作用，實際上造成了現(xiàn)實政府的消極性，否定了現(xiàn)實政府發(fā)揮積極、主動、創(chuàng)造作用的可能性。因此，依法行政不應(yīng)是一切行政行為均須依照法律條款，而是必須符合法律原則。張國慶主編：《行政管理學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第16頁。

44參見，［美］埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，余遜達(dá)等譯，上海三聯(lián)書店2000年版，譯叢總序，第3頁。