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摘要：當代中國社會正處于轉型時期，在市場經濟條件下政府職能的轉變、政府機構改革以及對行政法基本理論研究的深入可能引起行政法學的基本概念和理論體系革命性變革。現代行政是一種“民主行政、法治行政、服務行政、科學行政”，這是市場經濟條件下“行政”的基本內涵。它決定了今后我們需要一個什么樣的行政法，也決定了行政法的發展方向。

關鍵詞：社會轉型現代行政行政法新視野

當代中國社會正處于轉型過程之中，以科學研究的態度對我國行政法學科在新世紀的發展趨勢作出預測和對策具有重要的意義。筆者認為我國的行政法學學科今后應在以下幾個方面展開研究。

（一）對行政法學基本概念（“支撐性概念”）的重新定義。

現代行政是一種“民主行政、法治行政、服務行政、科學行政”。

這是市場經濟條件下“行政”的基本內涵。它決定了今后我們需要一個什么樣的行政法，也決定了行政法的發展方向。

在國家現代化的過程中，政府的職能或遲或早、或快或慢都將發生變化。政治統治、社會管理、社會服務是政府行為方向和基本任務（職能）的三大方面。由于中國已經走入市場經濟，社會轉型已經成為歷史的必然，這必將影響政府職能的轉變。“市場、政府和社會”

是構建當代行政法學體系必須考慮的關鍵因素。如何把依照計劃經濟模式建構起來的行政法，轉換成為適應社會主義市場經濟體制的現代行政法，是處于世紀之交的中國行政法所面臨的課題和挑戰。值得注意的是政府職能和行政行為方式的轉變，表層反映著行政法學基本概念和根本體系的變化，深層則引申出民眾與政權、社會與國家、經濟與政治關系的變革。計劃經濟時代（傳統社會）政府的職能重心在于政治統治，至現代工業社會轉向社會管理職能（包括經濟管理職能），至后工業社會又轉移到社會服務職能。在此過程中，政府職能結構的重心從一個職能轉向另一個職能。現在社會服務職能基本上成了政府行政行為的重心。原有的政治統治職能和社會管理職能并未消失，只是在內容方式和方法上發生了變化。既然這樣，現代行政法的體系設計和所關照的重點內容就應當放在社會服務職能上。

一般說來，行政法律的設立、運行都與構成行政法律制度的關鍵詞有關。這里的“關鍵詞”就是指構建行政法律制度的“柱子”。正如支撐一幢大樓的混凝土“柱子”一樣。“關鍵詞”是構建這個學科的基礎，因此很有必要對構建行政法學科的支撐性概念（關鍵詞）進行詳細分析研究，探討其內涵和外延，以構建一個我們所需要的行政法。眾所周知，行政法學在我國的發展雖然正處于高峰時期，但對行政法的基本概念的內涵卻存在較大的分歧，這種分歧不是指正常情況下所形成的各個學派、各種學術觀點的不同，而是指對支撐這個學科的“關鍵詞”發生了歧義，這不利于該學科的發展。因為，任何一個學科構建的“關鍵詞”應當是統一的，不同的是運用“關鍵詞”所構建的理論體系和學術觀點。通過考察，我認為行政法學科的支撐性概念（或稱為“關鍵詞”）主要有：行政、行政權、行政行為、行政程序、行政違法、行政責任、行政救濟、合法性審查。對這些支撐性概念的具體解說決定了我們需要建立一門什么樣的行政法學。也決定了我國行政法學的價值取向和發展方向。

現行的行政法學體系多是建立在計劃經濟基礎之上的，其主要原因在于，我們現在所運用的支撐性概念的含義基本上是建立于計劃經濟時代的。如對“行政”概念的認識就是如此，認為“行政”就是管理，是國家意志的執行。僅僅強調行政是一種國家對公共事務的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”這種純國家意志執行的思路。其實，行政的內涵不僅是一種管理，現代行政更重要的還在于它是一種服務。市場經濟的建立，使得政府無須像以往那樣對整個社會生活進行全面的管理和控制。政企、政社的分離使得各社會行為主體獲得了社會活動的自主性，政府除了為維持社會秩序而進行必要的管制之外，主要履行的是社會服務職能。現代行政理念應當是：

“行政就是管理，管理就是服務”。所以，筆者認為“現代行政”實際上就是“法治行政”、“民主行政”、“科學行政”、“服務行政”。行政管理不能僅僅靠行政強制，那是計劃經濟時代的產物。就百姓來說，他們希望我們的政府在實現社會秩序、進行行政管理的過程中，溫柔一點，再溫柔一點！只要能夠完成行政管理的任務，不一定非得板著面孔。目前，我國政府的服務職能日益突出，例如開發旅游產業，培育市場，創造就業機會，建立社會保障體系，改善生態環境，發展文化教育事業等。非強制性行政行為也會增加。以前認為行政行為都是強制性的，這種觀點是錯誤的。如行政獎勵、行政合同、行政指導等。因此，伴隨著社會轉型，行政理念也應當發生深刻的轉變。

行政理念是政府行政活動的先導，政府服務角色和服務意識的確定與形成，對于引導政府資源的投向、政府行為的重點選擇和政府工作目標均具有重要意義。再如，計劃經濟條件下只重視行政行為的強制性，其實，行政行為也具有非強制性的一面，并且現代行政更應注重其非強制性的含義，那么行政行為的非強制性也要加強研究。行政行為可以分為強制性行政行為和非強制性行政行為。強制性與非強制性、管理與激勵都很重要，要強調非強制性的行政行為的激勵作用。行政管理不能僅僅靠行政強制，那是計劃經濟時代的產物。對傳統大陸法系國家確定的“行政行為”的“四個幾個力（確定力、強制力、約束力、公定力）”是否準確，應重新認識。

（二）中國的行政法學研究應立足于人民代表大會制度下的行政法學研究，立足于跨學科的研究。

行政法學的研究應當建立在什么支撐點上？是建立在三權分立理論的基礎上，還是根據我國的國情建立在人民代表大會制度的支撐點上。中國行政法學的研究應當建立在人民代表大會制度的支撐點上，因此，行政法學研究對西方發達國家行政法理論的借鑒必須做好理論知識的結合點。

當今對行政法的研究不應局限于行政法本身，要充分注意相關學科的知識和研究方法，要將行政法的理論問題放到更大的背景、更大的視野里去，以豐富和發展行政法學的基本理論。研究借鑒是必要的，我國行政法學科早期偏重于憲法學和政治學的借鑒，后來借鑒經濟學的一些方法，最近在研究“市場與政府的關系”，這對行政法學有很大的啟發，我們應當加強“在市場經濟條件下行政主體與市場主體之間的關系”的研究。這是從經濟學的均衡理論和公共選擇理論中吸收的營養。同時行政法要注重從行政管理學中吸收知識和經驗，現代行政管理是一種公共行政管理，它包括國家的行政管理、社會的行政管理，國家行政管理很重視工商管理的經驗和辦法，歷史上也是如此，早期的工商行政管理的手段簡單、粗暴，但近年來的發展很好，由簡單采取強制手段到現在管理手段的多樣化。最近中央關于國企改革的決定，很強調國企發展的兩種機制：制約機制和激勵機制。這兩者是很突出并且是很重要的。我國行政管理也應當吸收工商管理中的這些經驗，從過去到現在，行政管理領域過分強調制約機制而忽視了激勵機制。這些年存在的干部隊伍中的“58、59”現象就與我們沒有建立一定的激勵機制有一定的關系。我們要在干部管理中引進激勵機制，體現激勵機制，要將制約機制和激勵機制一并研究；同時對行政管理相對方也應當引入激勵機制，用激勵機制而不僅僅是單純的管理手段。

既要管理同時又要保障權益。在行政執法中應當強調全面執法，強調行政執法的強制性與非強制性（服務性）的結合。過去，行政管理領域過分強調制約機制而忽視了激勵機制，今后，制約機制和激勵機制應當同時并重。

（三）以控權論和服務論為指導，避免將行政法學的研究放在公民與政府對立的層面上。行政法既要控制行政權的恣意運行，同時更應注重對公民合法權益的保護。

行政法的基礎理論是什么？行政法學界主要有公益論、私益論、控權論、兼顧論、平衡論、服務論，我國行政法學究竟應確立什么樣的基礎理論？考慮現代行政的特點，提控權論和服務論相結合比較適合我國發展行政法學科的特點。研究行政法學必須考慮公益和私益，避免將行政法學的研究放在公民與政府對立的層面上。

通過對前蘇聯、法、德、日、美行政法理論的研究發現，管理論和控權論的思想根源是自由資本主義和國家干預主義。這些理論的存在是受當時的經濟根源所決定的。對這西方兩派的觀點（管理論和控權論）是不應照抄的，我們所強調的控權論和服務論既吸收管理論的合理成份，也吸收了控權論的合理成份。尤其是當前強調服務論是考慮市場與社會的雙重趨動，考慮公共利益和個人利益的互重。其實，同志早在《為人民服務》中就注意到了這個問題。過去，我國在行政立法上偏向于行政權，行政機關權利多、義務少，這是計劃經濟時代產生的失衡，沒有體現政府為人民的服務意識來。行政法學與行政管理學不同，所有的行政管理關系都是不對稱的，但行政法學總體上應該體現出權利義務配置的一致性。我們知道法律地位是權利義務的綜合體現。那種認為“行政法是調整不平等主體之間的權利義務關系的法律”的觀點是值得研究的。行政法學界主流觀點認為：行政法調整的行政主體與行政管理相對人之間的關系是不對等的關系。現在分析起來這種觀點可能欠妥。在行政管理學中，行政主體與行政管理相對人的地位是不對等的，是一種管理與被管理、支配與被支配的關系，這種觀點是正確的。筆者認為，但當這種不對等的關系一旦進入法學領域來調整的時候，成為行政法的研究對象的時候，就應當是一種對等的關系了。“法”本身就意味著“平等”、“正義”，行政法也應當屬于“法”的一種，“行政”一旦進入“法”的領域，就成為一種“法治行政”、“民主行政”，都必須平等地對待各方參與者（當事人）。羅豪才教授在1999年11月1日到西南政法大學進行行政法學科建設的檢查、調研工作時明確指出了這一點。當然，這種觀點還值得深入分析。

（四）應加強社會轉型與行政法發展方向的研究。

當代中國社會正處于轉型過程之中。社會主義市場經濟體制的建立和發展，正在引起上層建筑的改革和變動。與社會主義市場經濟體制相適應的行政管理的理念、體制、制度等等正在逐步形成。社會轉型與行政發展存在著一種互動關系，作為行政實踐的理論研究，行政法學應當探討社會轉型條件下行政管理的發展趨勢，分析如何在新形勢下完善行政管理，以促進當代中國社會的進步。當然，行政發展不僅體現為行政關系的變動，行政體制的轉軌，也必然表現在行政理念的更新方面。隨著我國社會轉型的發展，行政理念也將在以下幾個方面發生深刻的變化。（1）從管制行政理念向服務行政理念的轉變；（2）

從權威行政理念向民主行政理念的轉變；（3）從人治行政理念向法治行政理念的轉變；（4）從經驗行政理念向科學行政理念的轉變。

社會轉型并非僅指社會某一領域某一層次的變革，而是在經濟轉型推動下的社會整體的嬗變。說到底，社會轉型是從傳統社會向現代社會的過渡變遷。由現代化這一過程到現代性這一結果，將經歷相當長的一段歷史時期，其間在以下幾個方面將發生急劇的社會變革。第一，在經濟方面從前市場經濟（自然經濟和計劃經濟）向市場經濟轉變。第二，在政治方面從祟尚權威和實行人治向崇尚民主和實行法治轉變。第三，在文化方向從傳統文化向現代文化轉變。

在市場經濟條件下政府職能的轉變、政府機構改革以及對行政法基本理論研究的深入都可能引起行政法學的基本概念和理論體系革命性變革。

（五）行政法學研究將面臨的一個嶄新領域，即對社會的中介（中間）組織行為的研究。

現在強調我國政府要轉變職能、要放權，那么這部份職能轉給誰，放給誰？誰來行使這些職能？這是今后行政法學必須研究的問題。這部份職能的很大部份要轉給市場主體，政府不管微觀方面，微觀方面應由市場主體來承擔，中介（中間）組織是市場主體與行政主體之間的橋梁。西方的中介組織是自然、自發形成的，是為了協調同時也是利益群體向政府主張共同體的權利特別是對政府決策性影響的結果，與此同時政府也可以利用中介組織協調行業關系。香港有十大專業協會，承擔了過去大量由政府管理的工作，如考試、資格審查、執業道德等現均由行業協會來完成，并使其接受司法審查。我國的中介（間）

組織應當由政府通過行政指導發展起來，它不應是自發的。公共行政除國家行政外，也包括社會行政。中介（中間）組織的行為應當屬于公行政（社會行政）的范圍。20世紀以后，各國行政法學大多將國家行政以外的公行政也納入研究范圍。許多英美行政法學著作在討論正當法律程序原則時，引用公立學校開除學生學籍或給予其它紀律處分的案例，以及律師協會拒絕給律師頒發執業執照或吊銷開業律師執照的案例。公共（中介）組織實施的行為如果侵犯了相對人的合法權益也應當可以通過行政訴訟來救濟。這應當是行政法學的一個重要課題。

（六）加強監督行政的研究。

我國過去在行政法制度上，僅僅偏重于行政執法制度，監督行政的制度不完善。其實這兩種制度都應當發揮作用，才能兼顧行政機關和相對人的利益。公民權與行政權之間的關系就是通過一些機制來實現平衡，行政法對雙方都要加以制約，這也是有根據的，首先要受憲法制約，任何人均應在法律下活動，任何組織和個人都沒有超越的權利，只是制約的重點不一樣，政府是強者，行政法的設計就是要制約強者。同時，對相對人一方也要加以制約，東南亞經濟危機表明在全球經濟一體化的過程中，不制約市場主體的行為的后果是嚴重的。因此，行政法學界應當加強對監督行政行為的課題研究。

（七）行政法學科中的法律解釋問題。

法律解釋學已經成為法學中的一門新興學科，各部門法學都在開展各自的法律解釋問題的研究。由于行政法學科本身包括的內容的寬泛性，決定了行政法中的法律解釋問題應當成為今后行政法學中急需研究的一個重要理論問題。主要涉及到這樣一些問題的探討：行政法解釋的意義；行政法解釋的特點；行政法解釋的主體、對象、程序；

行政法解釋的體制；行政法解釋的主要問題和發展方向，等等。

（八）建立健全行政公開制度。

行政公開是現代法治國家的一個基本價值。也是現代行政法發展的一個基本趨向。行政公開是指行政主體在實施行政行為的過程中，除法律規定不能公開的秘密外，必須將其行政行為公開于行政相對方及社會，讓其知悉和了解。在現代行政法中，行政公開的具體內容包括：（1）行政法律法規、規章規定公開。這一點在世界各國都受到重視，如法國行政法規定，條例的執行力只有在公開以后才能發生。

美國《聯邦行政程序法》（1946年）第55條規定：“不得以任何方式強迫任何人服從應公布在《聯邦登記》上的任何文件，也不應使其受此種文件的不利影響，除非他在實際上已及時得到了此文件的內容。”

這基本上表達了一個統一的認識：還是涉及到行政相對人權益的一切法律都必須向社會公開，任何人的合法權益不受未公開的法律的影響。

行政主體依據未公開的法律作出的任何影響相對人權益的決定都是無效的，不具有法律效力。1996年公布的我國《行政處罰法》第4條也明確規定“對違法行為給予行政處罰的規定必須予以公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。”公布或法律法規、規章的目的是為了讓公眾知曉以便遵守，同時也是對行政機關本身的拘束。（2）

情報資料公開。情報資料公開是行政相對人有目的、積極參與行政活動的一個前提，它有助于行政相對人作出有益于自己的選擇，它意味著行政主體依據相對人的申請，應當及時地提供其所需要的行政信息資料。對此各國都比較重視，如美國在《情報自由法》（1996）、《陽光下的聯邦政府法》（1976）等重要法律中均有明確規定。（3）

行政決定公開。行政主體對行政相對人所作出的影響其合法權益的行政決定時，必須向社會和其本人公開，從而使行政相對人有機會獲得行政救濟。同時這也給社會提供了一個監督行政機關行政行為合法性的機會。（4）行政行為運行過程公開。行政過程公開是指在行政程序的一些關鍵環節，即那些影響公民合法權利和義務的階段，讓相對人有參與或者了解的機會，如聽證、詢問等。

建立公平、公正、公開、高效、廉潔的政府是廣大人民的希望，也是時代的要求。行政公開意味著將政府的行政行為置于陽光下，但是中國各級政府和公務員中都有一個通病-“怕光”。因此，黨的十五大報告中明確提出黨和政府要堅持公開原則，實行公開辦事制度。

在農村已廣泛開展村務公開制度，在城市許多行政部門也積極進行行政公開的償試：如政府公開采購制度、建立行政聽證制度等等。重慶綦江彩虹橋案最深刻的教訓就是行政公開制度不健全，彩虹橋建設的決策沒有進行民主公開評議，招投標中實行暗箱操作，工程質量檢測不公開，類似的案件不勝枚舉。正反兩方面都說明了行政公開的重要性。但是至今有關行政公開制度方面的理論研究還是一塊空白。行政公開是民主政治建設的重要內容，是依法行政的必要內容和重要保障，是行政管理科學化、制度化、高效化的前提，是廉政建設的重要措施。

我國憲法規定的公民的基本權利應包含了公民的知情權，十五大明確提出堅持公開原則，實行公開辦事制度，各地推行的政務公開制度、政府采購制度、政府管理招投標制度都取得了良好的效果。重慶市政府近來出臺的《重慶市人民政府關于進一步規范政務管理改善投資環境的決定》（市政府39號令）和其六個配套文件（簡稱‘1+6’文件），現在正在進行的‘十個一批’，都與政府適應社會轉型，切實規范和改善政務管理，創造優良政務環境，轉變自己行為方式有很密切的關系。

國外對行政公開制度的憲法、法律規定比較健全，法律實施及司法監督比較嚴密，效果顯著，在行政公開制度理論研究方面較為發達，這為我們提供了可借鑒的經驗。國內行政公開是隨著改革開放和民主法律建設而產生的新課題，理論研究方面至今不足，但依法治國又急需這方面的理論研究與支持。筆者認為，行政公開制度研究的基本內容應當包括：行政公開的必要性及其價值；行政公開的政治基礎-現代代議制民主制；行政公開的憲法保障-知情權（知悉權、了解權）；行政公開的主要內容（行政程序法、情報公開法、政務公開法、公務員財產申報法、政府采購法等）；行政公開的技術保障；國外行政公開的理論基礎與實踐；實現行政公開的條件和途徑。

（九）、建立對抽象行政行為進行司法審查的制度。

抽象行政行為不是法律規范上的用語，而是行政法學界的理論用語。在近些年來我國行政復議和行政訴訟的實踐中，因受案范圍限制而對行政行為的監督不力和對行政相對人合法權益救濟乏力的問題日顯突出，其中由于糾紛本源“屬于抽象行政行為，未納入受案范圍”

則常常是造成一些具體行為糾紛引致的權益損害無法獲得有效救濟的法定理由。因此，已有越來越多的學者提出，應將抽象行政行為納入行政復議特別是司法審查的對象。這是政治民主、行政民主制度發展到一個新階段的重要標志。1999年4月29日通過的《行政復議法》第一次將對部分抽象行政行為的審查（規章以下的規定）納入了行政復議的范圍，這是我國行政復議制度的一大進步。隨著我國市場經濟和民主法治的發展，擴大行政復議和司法審查范圍已成必然趨勢，因此需要重新認識和調整對抽象行政行為的監督與救濟機制，尤其是行政復議法與行政訴訟法在受案范圍上的銜接。這也是我國行政法理論建構和制度建設（特別是關于行政法的救濟理論與實務）亟待突破的一個重大現實課題。事實上，與此相關的法律理論和實務研討文章近年來已逐漸增多，并將形成一個新的學術熱點和重點。

（十）、建立怨情申訴制度，讓當事人有更加暢通的救濟途徑。

怨情申訴也叫苦情處理，屬于行政救濟的范疇，在各國行政法制中有不同形式的表現。例如，在日文中，“苦情”具有不平、不滿、抱怨、牢騷、委屈、怨言等多種含義，在行政活動過程中“苦情”是大量存在的，苦情處理已是日本行政法中的一項比較成熟和規范的制度，在其行政法學教科書中幾乎都列專章加以討論。但從我國的現實情況看，公民怨情申訴的法律調整機制尚不夠健全，有關理論研究也大大滯后，亟需進一步研究，確立這項制度。

由于行政管理領域自身的廣度和深度的拓展，行政行為的失誤和不盡人意之處在所難免，這給相對人會造成一種情感上的傷害，有時這種傷害比物質方面的損害更傷害相對人；而現有的任何一種救濟方式都有其局限性。盡管我國已實行行政復議、行政訴訟等制度，但在實踐中受到行政復議、司法審查的具體行政行為只是少數而已。相對人認為受到行政行為傷害卻無法通過行政復議和行政訴訟得到全面救濟的情形仍然很多。例如，在行政執法過程中公民受到執法人員的恐嚇或辱罵；公民理應獲得行政獎勵而未能獲得；公民向行政機關提出合理的咨詢要求而得不到答復；等等。當公民遇到這些情況后都難以通過現行的行政復議或行政訴訟等常規救濟渠道維護自己的合法權益。

因此，為適應我國市場經濟條件下行政管理民主化和納稅人需求多樣化的新情況，更好地體現政府為民服務的宗旨，應在堅持和完善既有救濟制度的基礎上，積極探索新的救擠渠道和救濟形式。如人民代表定期接待選民和原選舉單位及其成員并負責為之申訴行政怨情和爭取救濟的制度；在各級政府設立怨情申訴專員等等。并努力實現各項公民怨情申訴制度的系統化、規范化、簡便化和高效化，以更好地彌補行政行為的失誤和不足之處，切實保證行政運行的合法、合理、合情，且在公民受到行政行為損害后能通過法定和規范的渠道得到有效救濟。

這是在我國市場經濟和民主政治制度不斷發展的形勢下如何充分保障公民、法人和其他組織合法權益的新課題。同時也應當是行政法學的一個新的領域。

（十一）、建立人大監督專員制度，加強對行政的監督。

監督專員制度（ombudsman）是由監督專員對行政機關（一般還包括其他國家機關）及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行監督的制度。它發端于瑞典的議會司法專員公署制度（officeoftheParliamentaryJustitieombudsman，簡稱JO）。

二戰后，監督專員制度在許多歐美國家及一些歐美以外國家甚至行業性、區域性組織（如歐洲議會）得到發展，已成為許多市場經濟發達的民主法治國家監督體制的重要組成部分。在我國，已有不少學者提出，在按照社會主義市場經濟和民主法治的要求推動我國監督制度創新的過程中，應以大膽改革、積極探索的精神，嘗試設立人大監督專員，作為完善現行監督體制的一項重要改革措施，以拓展監督方式和救濟渠道。在具體操作上，可先進行試點，由全國人大常委會有選擇地向部分區域和特殊地區、機關派出監督專員，由其對相應區域、機關的行政權力行使過程實行一種比較及時、直接和有超越性、權威性的特別監督制約。（在我看來，這與國務院派駐國營大型企業的“特派監督員”一樣的重要。）因人大監督專員是一種獨立性很強、跨區域設立的高級職位性監督機關。此項制度正式實施后，監督專員也不是按行政區劃和系統逐一派出，而應是跨區域和有選擇地派出，由全國人大常委會派出并接受其工作指導，擁有關于調查事實、人事處分和權益救濟等多方面的通報權、建議權及臨時處置權。設立人大監督專員有助于避免當前國內盛行的地方（部門）保護主義和“說情風”、“拉關系、走后門”對監督工作的干擾，能較好地滿足某些特殊條件下加強監督行政法制的客觀需要。人大監督專員的設立是對常規監督體制的重要補充，也是我國人民代表大會制度的一個發展方向。