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「內容提要」隨著現代行政法的發展，針對行政任務的多樣化，相應地就有必要在傳統強制執行手段之外尋求其他有效的強制手段，建立包括具有間接強制機能的行政處罰、違反事實的公布等制度以及包含行政強制執行在內的確保行政法上義務履行的理論結構。另一方面，應在保持原有司法執行模式所具有的價值內涵的基礎上，將審查和執行職能在法院和行政機關之間進行分配，以加快司法執行的運行，提高行政效率。

「關鍵詞」行政/強制/強制執行體制

「正文」

在行政強制執行制度形成的過程中，其理論上的概念及結構都受到民事強制執行理論極其強烈的影響。然而隨著現代行政法的發展，以及行政任務的多樣化，完全依賴傳統的強制手段有時未必有效，在對傳統強制執行理論的批判的基礎上，出現或認同了多種新型強制手段，引發了行政法上擔保義務履行的制度的結構變化，形成了更加適合現代行政法要求的理論體系。

一、強制手段的多樣化

行政強制執行在行政法上的基本作用就是確保所預期的行政狀態的實現，或者說，是在義務人不履行行政法上的義務時，通過強制手段能夠實現與已履行義務同樣的狀態。而這種所預期的行政狀態的實現，在傳統行政強制執行理論中，既可以通過行政機關直接對義務人的身體或財產施加物理上實力來完成（直接強制），也可以委托第三人代為履行（代執行），或者通過施加心理強制來實現（執行罰）。而代執行、執行罰和直接強制等傳統的強制執行手段，實際上根源于德國，是和民事上的強制手段一起從共同的強制執行制度中分化、發展而來的，其概念框架的形成受到民事強制執行的影響（注：行政強制執行上的強制手段，包括執行罰、代執行、直接強制和強制征收，都可以在民事強制執行上找到相類似的強制手段，詳見[日]遠藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版，第221～222頁。），而且從歷史上看，其主要適用于警察行政領域（注：行政強制執行上的強制手段，包括執行罰、代執行、直接強制和強制征收，都可以在民事強制執行上找到相類似的強制手段，詳見[日]遠藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版，第240頁。）。

戰后日本對上述傳統的強制執行手段的實效性進行了深刻的批判，認為直接強制“過于苛酷而與尊重人權保障自由之新憲法精神不符”，只能作為最后的行政手段，而不宜廣泛適用；執行罰又“效果低微，且往往可以行政罰之方式代之”，因而主張建立以代執行為核心的強制執行制度，與此同時，通過強化行政罰來彌補代執行的不足。（注：參閱[日]城仲模：《行政強制執行序說》和《日本行政代執行法之研究》兩文，載于《行政法之基礎理論》，三民書局1983年版，第237、285、193～199、205頁。）。然而，隨著現代行政的發展，行政領域逐漸擴大，行政現象日益復雜，為實現所預期的行政狀態，完全依靠傳統的強制執行手段在有的時候未必見得有效，因此，針對不同行政管理的特點和需要，有必要采取多樣化的強制手段。日本近年來發現受益行政行為的撤回、違反事實的公布、給付的拒絕以及課征金等均能有效地起到間接強制的作用，因而在理論上認可它們為新的強制手段（注：[日]遠藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版，第240～243頁；[日]鹽野宏：《行政法》，有斐閣1994年版，第198～204頁；[日]高田敏：《行政法》，有斐閣1994年版，第220～224頁。）。

在日本行政法上，受益行政行為的撤回，是指經許可、認可從事經營等活動的人員違反有關法令時，行政廳通過撤回或取消許可、認可，予以制裁，這種方式能夠起到間接強制義務人履行行政法上義務的效果。有意思的是，在美國的強制執行制度中也存在著與此類似的手段。比如，當事人正在向聯邦通訊委員會（FederalCommunicationsCommission）申請廣播許可時，如其拒不執行委員會作出的制裁決定，委員會可以通過拒絕許可，來執行其所作出的制裁決定。（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.62.）。日本所說的違反事實的公布，在美國稱為“作為制裁的信息披露”（useofinformationasasanction）（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.84～85.）是指將不遵守行政法律的當事人的違法行為通過一定的媒介向社會公開，依靠社會的非難來間接強制當事人履行義務。而在目前為日本法學界所關注且爭議較大的給付的拒絕，則是指隨著現代行政的發展，公民的生活越來越多地依賴于行政，行政機關便可以通過保留拒絕提供電氣、自來水等生活必需的服務的手段，來規制私人的活動。在日本，對違法者處以課征金的情況也比較多，比如，對于銷售特定品種的物資的銷售者，如果其銷售的價格超過了特定標準價格，主管大臣就可命令其繳納課征金，課征金的數額和上述兩個價格的差額乘以已銷售物資的數量所得的數額相當。

上述出現在日本的強制手段的多樣化，代表著強制理論發展的這么一種傾向，從人權保障的基本觀念出發，盡量抑制直接強制的適用，循著間接強制的方向跳出傳統間接強制措施之外去尋求其他的有效手段，這使得在實現所預期的行政狀態的方式選擇上更加生動活潑。與此同時，行政法上有關理論的結構也隨之發生變化，對于確保所預期的行政狀態實現的行政作用的探討，不再限于傳統的行政強制執行，而是將也同樣具有這方面功能的行政罰以及違反事實的公布等制度一并放到“確保行政義務履行的制度”的總體框架之內進行研究，在很多日本學者撰寫的教科書中也都反映了這一理論的變化（注：比如鹽野宏在《行政法》中就認為，日本確保行政上義務履行的特別的制度包括：行政強制執行制度，公布制度等新出現的制度以及行政罰制度，參見[日]鹽野宏：《行政法》，有斐閣1994年版，第185頁。）。

我國正致力于行政法制建設，而困擾行政執法實踐的“執行難”，雖是多種因素造成的，但使用單一的強制執行手段也是其中的一個重要原因（注：據有些行政機關反映，由于缺乏強制措施，在調查案件的過程中，有些不法分子就將財產隱匿或轉移，致使行政處罰決定作出之后，無法通過現有的強制執行手段予以執行。理論界有的學者也迎合這種見解，要求增加行政機關在行政調查過程中的強制措施權限，比如，查封、凍結財產等權力。我認為，通過這種過分強化行政權的方法來解決問題，未必是妥當的，這里問題的癥結實際上是強制手段的單一，完全可以通過采取吊銷許可證等其他手段來實現強制的目的。）。因此，如何針對行政領域和行政對象的不同狀況與特點，采取靈活多樣的行政措施，來實現所預期的行政狀態，是我們面臨的一個極其重要的課題。而上述日本行政法的這種理論動向，對于開闊我們的視野，完善我們的理論構建，應該說，是有一定的啟發和借鑒意義的。

在我國的行政法制度中，也都可以找到與日本相類似或近似的行政作用，比如，日本所謂的受益行政行為的撤回、課征金，在我國分別稱為吊銷營業執照或許可證、沒收非法所得，但在行政法理論中，則從未意識到，或者根本否定這些行政作用可以作為強制的手段。其中一個最突出的例子，就是一直認為行政處罰與行政強制執行有著原則的區別，分屬于不同性質的行政行為，行政處罰著眼于對過去違背義務的制裁，而行政強制執行的目的則在于原有義務的履行，而沒有看到兩者之間的內在的關聯性。

其實，行政處罰完全可以作為擔保行政義務履行的強制手段。我們以往對行政處罰和行政強制執行的理解，實際上是和德國、日本傳統行政法理論一脈相承的。但戰后日本逐漸認識并重視到行政罰對行政義務履行所具有的間接強制機能，在實踐中，也利用行政罰這種反射的效果來彌補代執行的不足（注：參見[日]城仲模：《行政強制執行序說》與《日本行政代執行法之研究》兩文，[日]高田敏：《行政法》，有斐閣1994年版，第220～221頁。）。這種對行政罰價值和功能的重新認識與定位，極可能是受到了美國司法執行模式的影響（？），在美國，刑罰始終是當作強制履行行政義務的擔保手段的（注：[日]城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局1983年版，第227、228頁。[日]遠藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版，第224頁。）。

而且，在實務上也有承認行政處罰作為強制手段的必要，如果從對當事人施加心理恫嚇來迫使其履行義務這一角度考慮，行政處罰比執行罰更加具有威懾力，特別是對于人身專屬或高度個人（hochstpersonlich）的義務，比如，服兵役，傳統的強制執行手段都不能奏效時，更能顯示出承認其存在的必要性（注：比如，對拒不履行兵役義務的公民，行政機關根本無法通過直接強制、代執行方法予以強制，而執行罰因制裁力度有限，也不能達到效果，因此，有些省（如福建省）、直轄市（如北京）都在地方性法規中規定了嚴厲的處罰措施，從執行的情況看，效果較為顯著。）。

正是基于上述的分析，我們可以得出行政處罰可以作為強制手段的結論。當然，承認行政處罰可以作為擔保行政義務履行的強制手段，這只是從其所具有的與執行罰相同的間接強制的作用角度提出來的，并不是要抹殺行政處罰和行政強制執行之間的界線，使兩者混同，或者說，將行政處罰變為行政強制執行的手段之一而取消其獨立存在，相反，由于行政處罰在大部分情況下是適用于當事人違背了行政法上禁止性規定，比如，不得擾亂公共秩序，因此，并不因為它可以用來作為擔保行政決定的執行的強制手段，就否認它作為一般的制裁措施而獨立存在的資格。

同樣的道理，將違法事實公布于眾，拒絕給予義務人一定的利益，之所以能夠當作強制手段，仍然是從其所具有的間接保證所預期的行政狀態的實現的功能角度來談的。但對于拒絕給予義務人一定的利益這種強制手段，無論是在日本，還是在我國，都引起了較大的爭論，問題主要集中在施加的利益要不要與原義務有著內在的關聯性？什么情況叫做有合理的關聯性？等等。比如，為強制當事人服兵役，能否對拒絕服兵役者，三年內不允許招工、招干、升學以及辦理營業執照？這方面的爭論還在繼續，而另一方面，實踐上卻屢有運用此類手段的實例。但總體來講，從人權保障的角度考慮，這種強制手段應嚴格控制。

二、強制執行體制的改進

行政法上的強制執行體制，歷來就有借助法院的介入的司法執行模式，以及承認行政機關自力救濟的行政執行模式之分，但這兩種體制并不是相互排斥的，而是各國因權力分立、法律傳統以及行政法理論的不同而在制度的構建上有所側重。

德國早在普魯士時代就逐漸形成了由行政機關自行強制執行的習慣法。由于這一法律傳統的緣故，德國采取行政執行體制（regimeadminstratrif）（注：參閱[日]城仲模：《行政強制執行序說》和《日本行政代執行法之研究》兩文，載于《行政法之基礎理論》，三民書局1983年版，第237、285、193～199、205頁。）。日本自明治憲法起就深受德國法制的影響，也實行行政執行體制。日本學者鹽野宏在分析這種體制的合理性時指出：在行政執行時必須進行行政上的判斷，如將此任務委托給法院，不但費時，而且存在法院負擔過重的問題，另一方面，實力行使是基于維護社會秩序以及增進公共福祉，因而有其正當性之根據（注：鹽野宏：《行政法》，有斐閣1994年版，第187頁。）。

美國以三權分立以及由此延伸出的“法律支配”（ruleoflaw）為行政法上的基本觀念，傳統上就將行政命令和執行置于法院的司法控制或司法審查之下，行政上義務的實現，除極少數情況下是由行政機關來執行外，原則上都是通過司法執行方式來進行的，也就是側重于司法執行體制（regimejudiciaire）（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.62.）。法國的情況也同美國類似，一般是通過對違反行政義務行為處以刑罰或者在刑事判決的附帶判決上命令恢復原狀來擔保義務的履行，例外情況下，如果在法律有規定以及緊急情況下，不存在刑罰、民事訴訟或其他行政手段，且滿足其他一定的條件，判例理論上也承認行政的職務執行（注：行政強制執行上的強制手段，包括執行罰、代執行、直接強制和強制征收，都可以在民事強制執行上找到相類似的強制手段，詳見[日]遠藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版，第224頁。）。采取司法執行體制的理由，除上述源于傳統、權力分立等歷史或政治原因外，更為重要的是，法院在強制執行時要對行政機關的行政決定的合法性進行審查。同時，相對人進入法院程序后，可以行使“防御救濟（defensiveremedies）方法”或“被動的救濟（passiveremedies）手段”來維護自身的合法權益。這些措施能夠有效地防止行政機關濫用職權（注：王明揚：《美國行政法》（上卷），中國法制出版社1995年版，第531頁。）。

我國目前行政法上的強制執行體制也側重司法執行模式（注：這也可以從《行政訴訟法》第66條規定中得到印證。該條規定，行政機關可以申請法院強制執行，或者依法強制執行。這實際上隱含著行政機關的強制執行必須要有法律上的明確授權，在法律未作規定的情況下，一律推定為必須由法院來強制執行。），僅在涉及專業性、技術性較強等情況且有明確法律依據時，才承認行政機關有自行強制執行的權力。但我國的司法執行模式與美國和法國不盡相同。在我國，行政機關申請法院強制執行的案件在法院是作為非訴訟行政案件來處理的，法院對行政決定的審查一般不采用正式的訴訟程序；而美國和法國則是通過訴訟裁決方式來確認執行的根據。

然而，從實踐中反饋回來的情況看，我國的這種司法執行模式的實際運轉效果不太理想。從現象上看，似乎是法院對行政機關申請的非訴訟行政執行案件的處理不力，或者說，交由法院執行成本太高，行政機關對行政決定長期得不到執行，進而有損行政機關執法權威的現狀也表示出不滿。前一陣出現的司法權與行政權趨于合一的法院執行室，以及行政機關越權強制執行的泛濫（注：關于這方面問題的介紹，請參見杜鋼劍：《適應市場經濟需要加快行政程序改革-市場經濟與行政程序課題調查報告》，載《中國法學》1995年第3期。），可以說，都是在現有執行體制運轉不很理想的情況下產生的規避法律現象，或者說，自行追求成本較低的措施。

上述實踐中出現的法外現象，的確說明我們現行的強制執行體制存在著某種制度上的欠缺，但是，這并不意味著應當從根本上否定司法執行模式，或者應當轉向或更多地采取行政執行模式，恰好相反，從對行政執行模式和司法執行模式所蘊含的內在價值及其表現方式的分析和比較中，我們會得出應當繼續維持司法執行體制的結論。

由于行政強制執行是以非常手段（對相對人施加心理恫嚇或物理上的壓制）實現與義務已履行同一狀態的行政作用，直接牽涉到相對人權益的得失，因此，二戰以后，在保障基本人權的新憲法理論的影響下，德國以及受其影響的日本雖然繼續保持了自普魯士時期形成的維護行政效率的行政執行模式，但從依法行政理念中的“法律保留原則”出發，也要求行政強制執行必須要有合法的權限根據（注：德國和日本在行政強制執行是否需要法律授權的認識方面存在著觀念上的更新，早先在“一般行政強制理論”下，尊重行政的自足完結性，認為具有命令權的行政機關就享有強制權，否定需要新的法律授權，但是，到了二戰以后，這種理論受到了批判，現在一般認為行政強制執行必須要有法律的授權。）。但這種對人權的保障，往往容易停留在形式上，而且還必須依賴相關的立法。與德國和日本的行政執行體制相比，以美國為代表的司法執行模式，從制度的構造及其動作上，更加充分而鮮明地體現了優先保障相對人權益的價值取向。通過法院的實質性審查以及相對人的極力辯解，形成了有效的制約行政權以及保障相對人權利的氛圍和機制。我國法院對行政機關提交的執行案件的審查，雖然不像美國法院那樣采取雙方控辯式的訴訟程序，但同樣要對有關事實、法律適用等問題進行嚴格的合法性審查，在根本上仍然保留了司法執行的上述功能和價值取向。

正是從制度的價值內涵上考慮，我們可以初步得出司法執行模式比行政執行模式更加可取的結論。當然，對于上述司法執行模式所體現出來的價值觀，幾乎沒有什么人會公開地去否定它。但是，現在的問題卻發生在司法執行運轉的程序上，幾乎所有來自學者以及實踐的指責都集中在司法操作手續的繁瑣和費時，進而影響了行政效率（注：反映這方面的材料很多，如應松年主編：《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》，人民出版社1993年版，第544頁。南京市大廠區法院行政庭在1994年工作總結中，也談到在執行工作中，行政機關往往認為法院執行工作程序繁、時間長，希望法院最好將限期履行、公告等程序免掉。）。這種責難的背后實際上反映了人權保障和行政效率的沖突。當然，就行政強制執行本身的目的而言，完全忽視行政效率也是不可能的，我們不能純粹為了保障相對人權益而以犧牲行政效率為代價。因此，解決強制執行體制的合理性，實際上就變成協調行政效率和人權保障的關系。

在強制執行之前，先將行政決定交由法院進行非訴訟性或者訴訟性的審查，以確定該行政決定的合法性，然后再付諸執行，這自然會造成行政決定作出后在一定時間內不能執行，但由于這種執行程序一方面體現了以保障相對人合法權益為優先考慮的價值取向，另一方面反映了正當程序的基本要求，因此，應當予以充分的肯定。當然，我們應當盡量縮短審查的過程和時間，以免過分的拖延。在美國，審查雖然是采取訴訟方式，但卻簡捷扼要（shortandsweet）（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.22.）；我國法院對行政決定的審查采取非訴訟方式，從理論上講，應比美國的更加簡捷。（注：當然，我們也不否認實踐中存在久拖不決的現象，但這主要是缺乏審查時限的緣故。）。至于執行程序的按部就班，這不單是在司法執行中存在，就是在行政執行中也存在，只要這種程序是規范行政決定正確實施所必需的。

目前法院在行政執行案件的處理上，實行審查和執行職能的分離，由行政庭負責案件的審查，由執行庭負責執行（注：最高人民法院《關于處理行政機關申請人民法院強制執行案件分工問題的通知》（法發（1996）12號）。）。從歷史上看，這種職能的劃分有著一個反復的過程，以往行政執行案件就是由法院執行庭負責的，但近年來隨著執行案件的增多（注：1992年全國法院共受理需要執行的行政案件及行政機關申請強制執行其行政決定的案件82508件。比上年上升116.42％。1993年共受理88971件，比上年上升36.55％。1994年僅受理行政機關申請強制執行的案件就達136795件，比上年上升53.75％。上述資料來自《中國法律年鑒》1993年卷、1994年卷、1995年卷關于法院執行工作的總結。），為平衡各庭之間的工作負擔，有的法院不得不將行政執行案件轉移到行政庭來執行，這實際上已從一定的側面反映了法院執行庭實際上承受不起大量涌來的非訴訟行政執行案件所形成的壓力，如果再返回原來的職能劃分，能否保證及時執行行政案件，不無疑問。而且，即使由行政庭分擔部分或全部執行任務，法院還面臨著審判（執行）人員和財力緊缺的問題，這使得由法院自己執行所有的行政執行案件已不可能，或不太現實。事實上，目前很多法院也已經不得不更多地依靠行政機關來實施了，而且即使如此，仍滿足不了行政機關的強制執行要求。這就是造成當前案件排隊、執行堵塞的主要癥結之所在。

正是基于上述分析，我主張將審查和執行職能在法院和行政機關之間進行分配。法院只負責對行政決定合法性等內容的審查，具體執行則完全由行政機關負責。這樣，在保持司法執行的靈魂-法院的審查程序的同時，將執行職能分離出來，更加有利于法院集中精力進行審查，同時也有利于行政效率的提高。當然，由行政機關執行，并不是放任行政機關自由執行，法院在審查行政決定合法性的同時，還要附帶對執行的內容和范圍進行確定，或更確切地說，予以審定；與此同時，在強制執行告誡程序上，要求行政機關必須事先告訴被執行人執行人執行的內容和范圍；如果實際執行超越了原定的內容和范圍，還可以通過行政復議和行政訴訟來糾正。所有這些措施，足以起到對行政機關的控制作用。

「參考文獻」

〔1〕王明揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版。

〔2〕應松年主編：《行政行為法-中國行政法律建設的理論與實踐》，人民出版社1993年版。

〔3〕[日]城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1983年版。

〔4〕[日]遠藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版。

〔5〕[日]鹽野宏：《行政法》，有斐閣1994年版。

〔6〕[日]高田敏：《行政法》，有斐閣1994年版。