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《中華人民共和國行政復議法》已于1999年4月29日由九屆全國人大常委會第九次會議通過。與行政復議條例相比，行政復議法的重大修改和進步，是賦予了認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織向行政復議機關提出復議申請的同時，一并對作為該具體行政行為依據的“規定”提出復議申請的權利。但行政復議法未對相應的問題作出比較明確的規定，使其缺乏應有的操作性，本文試對其中的若干問題進行分析和探討。

一、行政復議法關于“規定”復議權的發展

行政復議條例第43條規定：“復議機關審查具體行政行為時，發現具體行政行為所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，在其職權范圍內依法予以撤銷或者改變。”“復議機關認為具體行政行為所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸，而復議機關又無權處理的，向其上級行政機關報告。上級行政機關有權處理的，依法予以處理；上級行政機關無權處理的，提請有權機關依法處理。處理期間，復議機關停止對本案的審理。”根據這一規定，行政復議機關可以對被申請復議的具體行政行為所依據的規范性文件（法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例除外）進行審查或者提請有權機關進行審查；同時，這種審查是行政復議機關在行政復議過程中主動進行的，因此是一種依職權的審查。

行政復議法第7條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。前款所列不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”第26條規定：“申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第7條所列有關規定的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在30日內依法處理；無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查”。第27條規定：“行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查”。

從行政復議法與行政復議條例關于對作為被申請復議的具體行政行為依據的抽象行政行為的復議權的規定中，可以看出以下三點：

（一）關于行政復議申請權的范圍和對象

行政復議條例僅規定公民、法人或者其他組織可以對認為侵犯其合法權益的違法或者不當的具體行政行為向行政復議機關提出復議申請。即行政復議的申請范圍和對象僅限于違法或者不當的具體行政行為。而根據行政復議法第7條的規定，行政復議的范圍和對象在原行政復議條例規定的基礎上，擴大到了作為被申請復議的具體行政行為依據的除行政法規、規章以外的所有行政機關制定的“規定”。應當說，這是行政復議法關于行政復議申請范圍的主要發展。

（二）關于當事人對抽象行政行為申請復議權的條件

行政復議法賦予當事人對抽象行政行為申請復議權的同時，對當事人的這種申請復議權作了嚴格的限制，主要有：

1、申請復議的抽象行政行為的范圍。根據行政復議法第7條的規定，屬于當事人行政復議申請權范圍的抽象行政行為僅限于除行政法規和規章以外的其他抽象行政行為。這一范圍的抽象行政行為，行政復議法用“規定”一詞來泛指。“抽象行政行為”包括了國務院制定的行政法規、國務院各部門制定的規章及一定層級以上的地方人民政府制定的規章。而根據行政復議法的規定，行政法規和規章在當事人的申請復議權范圍之外。

2、當事人必須是在對具體行政行為提出復議申請的同時一并提出對“規定”的復議申請。換言之，當事人只能“附帶式”地提出對“規定”的復議申請，而不能直接或者抽象地提出對“規定”的復議申請。細而言之，必須是在存在一個可申請復議的具體行政行為，而且該具體行政行為被當事人認為因違法或者不當侵犯其合法權益，當事人向法定的行政復議機關提出了復議申請的前提下，才可以對認為不合法的“規定”提出復議申請。即能夠向行政復議機關提出對“規定”復議申請的主體，必須是具備對具體行政行為提出復議申請資格的主體。

3、能夠被申請復議的“規定”必須是作為同時提起復議申請的具體行政行為的依據。行政復議法規定的是“一并式”或稱“附帶式”，因此，不是作為同時提起復議的具體行政行為依據的“規定”，不能成為行政復議的對象。當然，這種依據既包括具體行政行為中明確列舉的，也包括雖未列舉但實際是作為依據的，都應該屬于申請復議的對象。

（三）關于行政復議審查權的范圍和對象

在這一問題上，行政復議法和行政復議條例并沒有任何差別。行政復議機關既可以對具體行政行為的合法性和適當性進行審查，也可以對該具體行政行為所依據的抽象行政行為包括規章的合法性進行審查。所不同的僅僅在于，行政復議法與該法關于當事人申請權的規定相適應，規定了行政復議機關對作為被審查具體行政行為依據的抽象行政行為進行審查的兩種提起形式：一種是基于當事人的申請而進行的審查，另一種是基于行政復議機關自己的判斷而進行的審查。前者可以稱之為“依申請的審查”，后者可以稱之為“依職權的審查”。而行政復議條例中因為沒有賦予當事人對抽象行政行為的行政復議申請權，故僅僅規定了行政復議機關依職權的審查，而沒有規定依當事人申請的審查。

由上可見，行政復議法與行政復議條例相比，在抽象行政行為上的最大變動在于賦予當事人對一定范圍的抽象行政行為的申請復議權，而不在于將抽象行政行為納入行政復議的審查范圍。

行政復議法涉及將“抽象行政行為”納入行政復議申請范圍和審查范圍的規定，有以下兩個問題值得研究：

第一，是否所有的“抽象行政行為”都已經納入了行政復議的范圍？行政復議條例第10條第1項規定，公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令不服的，不能依照本條例申請復議。行政復議法可能是因為考慮到將抽象行政行為納入行政復議的范圍，故取消了行政復議條例中的這一規定。但是，從行政復議法第7條的規定看，行政法規和規章仍然不在行政復議的申請范圍；從行政復議法第26條、27條的規定看，行政法規也不在行政復議審查的范圍。因此，在行政復議范圍排除性規定中，完全取消行政復議條例第10條第1項的規定，應該說是不確切的。

第二，行政復議制度的目的是否限于防止和糾正違法的或者不當具體行政行為？行政復議法第1條規定：“為了防止和糾正違法或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法

。”第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關提出行政復議申請，行政機關受理行政復議申請、作出行政復議決定，適用本法。”行政復議法第1條、第2條的規定，與行政復議條例第1條、第2條的規定，雖然在行文順序上有所不同，但在內容上是完全相同的。如前所述，行政復議法和行政復議條例在關于抽象行政行為的審查范圍上不無不同，都將除行政法規以外的其他抽象行政行為納入了行政復議審查的范圍，即在行政復議中，行政復議機關認為該抽象行政行為不合法，或者是自行處理，或者是交由有權機關進行處理。實際上，在行政復議條例實施的當時，行政復議的功能已經不限于防止或者糾正違法或者不當的具體行政行為，還包括防止或者糾正一定范圍的不合法的抽象行政行為。

行政復議法與行政復議條例的最大不同點在于，將一定范圍的抽象行政行為納入了當事人申請復議的范圍。從當事人的角度看，行政復議不僅是其對行政機關作出的違法或者不當的具體行政行為不服時可以獲得救濟的途徑，由此還獲得了對不合法的抽象行政行為通過行政復議進行救濟的權利。行政復議法的這一規定，更加說明了行政復議的功能不僅在于防止或者糾正違法或者不當的具體行政行為，還在于防止或者糾正一定范圍的不合法的抽象行政行為。

二、“規定”的涵義

根據行政復議法第7條規定，當事人可以附帶地對認為不合法的“規定”，向行政復議機關提出復議申請，而且規定這類“規定”包括國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定和鄉、鎮人民政府的規定，同時該“規定”不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。無權制定規章的地方各級人民政府或者其工作部門制定的所有抽象行政行為都可以納入“規定”的范疇，但對于有權制定規章的行政機關而言，規章和“規定”之間的區分標準問題就是一個難點。造成這一難點的原因，一是在形式上規章的名稱上包括了“規定”，即有權制定規章的行政機關所制定的稱之為“規定”的規范性文件，并不都是行政復議法中所說的“規定”，在名稱上很難界定何者“規定”為規章，何者“規定”為行政復議法中所說的“規定”；二是規章的制定程序并沒有一個很明確的規范，從制定程序上難以區分規章和非規章。

（一）國務院部門規章與“規定”的區分

行政復議法（草案）三次審議稿均將抽象行政行為統稱為“規范性文件”。其第7條規定：當事人可以對國務院部門的規范性文件、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規范性文件申請復議；前款所列規范性文件不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。而行政復議法是將行政法規以外的抽象行政行為統稱為“規定”。其規定的方法是先將所有的“規定”都納入行政復議申請權的范圍，然后再采用排除法排除了當事人對國務院部委規章和地方人民政府規章的申請權。

因此，我們首先應該做的是確定規章的標準。有人認為，應該根據《國務院法規規章備案規定》關于“規章應當于之日起三十日內報國務院備案”的規定，來認定是否是規章。即凡是按照法定程序進行備案的便為規章，而未經國務院備案的就不是規章。但我們認為這種區分方式不符合中國的實際情況。根據國務院法制局《1998年法規、規章備案情況》的統計，國務院各部委備案情況極不規范。例如，9月底的法規、規章中，截止到10月31日為止，不按時備案的占的44.3％。其中，地方性法規占31%、地方規章占57.5%、部門規章占73.5%.其中，70%是在年底一次性備案。因此，完全根據備案的情況來區分規章與規定，一是是否備案當事人及行政復議機關并不知曉；二是并不確切。只能將備案情況作為一個可以考慮的因素。

我們認為，應該從以下幾個方面來確定國務院部委的規范性文件是否屬于規章。

第一，從內容的規范化程度上區別。規章一般是條文化的，明確告訴人民應當怎么做、不能怎么做，以及違反規定所產生的后果。并且一般有較為完整的體系，如總則、第一章、第二章等完整的表現形式。規章對于人民行為的規范不是在一件事或一個特定的短時間內，而是在一個相當長的時間內作為制度而存在。而行政措施、決定、命令一般是非條文化的，往往是針對特定的事件或特定的時間內而發生效力。當然，行政措施、決定、命令中也經常有條文化的內容，但其目的不是建立一種規范人們行為的制度，而是為了使行政權區別于某種具體情況。[1]

第二，從的形式來區分。規章一般以部長令等形式進行，例如國土資源部1999年3月3日的《國土資源部規章制訂程序規定》：“本規定所稱國土資源部規章是指根據法律、行政法規和部職能制訂的調整國土資源行政管理關系，并以國土資源部令形式的，具有普遍約束力的規范性文件的總稱。”《國家醫藥管理局行政立法暫行規定》第8條第1款規定：“行政規章以局長令。局長令由政策法規司統一編號。”而部委的規章以外的其他規范性文件由于法律要求的不同，采取的形式沒有規章要求的嚴格，不以部長令的形式。

第三，從制定程序上區分。規章較其他規范性文件的地位更為重要，除了由行政機關實施以外，還是行政訴訟中法院參考適用的依據。因此，對于規章一般有較為嚴格的制定程序。如《國家醫藥管理局行政立法暫行規定》第5條規定：“各職能司（室）按照政策法規司的統一部署提出其年度立法計劃建議項目，并于當年九月底前報政策法規司，政策法規司統一編制我局下一年度的立法計劃并報局務會審定；五年立法規劃按國務院的統一部署編制，經局務會審定后由政策法規司負責上報國務院。”第6條規定：“政策法規司負責組織立法計劃的實施。法規內容涉及兩個或兩個以上職能司（室）的，以一個職能司（室）為主起草；必要時也可成立專門的小組負責起草；起草法規應進行深入的調查研究，并應就主要問題進行廣泛的論證和征求意見，必要時請有關專家參加討論。重大問題意見不一致時應當在上報時說明。”第7條規定：“法規送審稿首先報送政策法規司審核，然后由起草單位報請局長審議后提交局務會討論通過，局長簽發。”這表明規章的制訂有嚴格的程序要求。

第四，從名稱上區分。憲法第90條規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，命令、指示和規章。”《國務院法規規章備案規定》第2條規定：“部門規章是指國務院各部門根據法律和國務院的行政法規、決定、命令在本部門的權限內按照規定程序所制定的規定、辦法、實施細則、規則等規范性文件的總稱。國務院各部門和地方人民政府的內部的具體工作制度、文件，對具體事項的布告、公告以及行政處理決定，不適用本規定。”由此可見，國務院各部、委員會能夠根據法律和行政法規、決定、命令，在本部門的權限內命令、指示和規章這些種類的規范性文件。其中規章的表現形式包括：規定、辦法、實施細則、規則等。因此，在實踐中我們可以根據部委的規范性文件的名稱來區分規章與其他規范性文件。規章的名稱只能包括規定、辦法、實施細則、規則的幾種形式。例如《中華人民共和國立法法（專家建議稿）》第95條規定：規章稱“辦法”、“實施辦法”、“實施細則”。國土資源部1999年3月3日的《國土資源部規章制訂程序規定》：本規定所稱國土資源部規章是指根據法律、行政法規和部職能制訂的調整國土資源行政管理關系，并以國土資源部令形式的，具有普遍約束力的規范性文件的總稱。規章的名稱為規定或者辦法。對某一方面的行政管理關系作比較具體規定的規定稱為規定，對某一項行政管理關系坐標具體的規定的稱為辦法。《國家醫藥管理局行政立法暫行規定》第12條規定：“行政規章不得稱‘條例’，行政規章可視工作需要稱‘規定’、‘辦法’、‘實施辦法’、‘規則’等”。

我們認為，規章與非規章的本質性的區分標準應當是制定程序；而識別規章與非規章的最理想、最直觀的方法應當是它們的名稱，無論是當事人或者行政復議機關，直接地從名稱上即能夠區分出規章和非規章。而這兩個方面的區分標準都需要國家制定一部統一的法律來予以規范，即立法法。

根據行政復議法的規定，國務院各部門的規定都在當事人申請復議的范圍之內。就外部行政管理而言，能夠作出適用于公民、法人或者其他組織的規定的國務院各部門，包括國務院各部、各委員會及各直屬機構。根據憲法和國務院組織法的規定，國務院各部、委員會有權在自己的權限范圍內制定規章。因此，行政復議法在排除性規定中，將國務院各部、委員會所制定的規章排除在當事人能夠申請復議的“規定”的范圍之外。但是，根據單行法律、行政法規的特別授權，國務院的直屬機構也能夠在自己的權限范圍之內制定規章，或者國務院直屬機構事實上也在制定規章（國務院直屬機構是否應當享有制定規章的權力，不在本文的探討范圍）。行政復議法在排除性規定中，沒有明確將國務院直屬機構制定的規章排除在當事人能夠申請復議的“規定”的范圍之外，是否意味著國務院直屬機構制定的規章也納入了當事人能夠申請復議的“規定”的范圍呢？從我國其他法律的規定看，國務院各部、委員會制定的規章與國務院直屬機構制定的規章在效力上是相同的，并沒有將它們區別對待。例如，行政處罰法在規定規章的設定權時，國務院各部、委員會及直屬機構制定的規章是相同的，即都只能設定一定數量的罰款和警告的行政處罰。同時，在法理上，國務院各部、委員會和直屬機構制定的規范性文件都稱之為“規章”，既然是規章，它們在效力等級上就應當是相同的，而不應當厚此薄彼。因此，既然國務院各部、委員會的規章在排除性的規定之列，那么，國務院直屬機構制定的規章也應當與國務院各部、委員會制定的規章一樣，在排除性規定之列。而行政復議法的規定對這一問題并不明確，容易在行政復議實踐中造成不必要的混亂和歧見。

（二）地方政府規章與非規章的區分

根據行政復議法第7條的規定，當事人可以對縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定提出復議申請，但所述“規定”不含地方人民政府規章。由此可見，行政復議法對于當事人可以申請復議的地方各級人民政府及其工作部門的規范性文件范圍的規定同樣也采用了排除法。即當事人對于除地方人民政府規章以外的其他地方各級人民政府及其工作部門的規范性文件均享有復議申請權。因此，首先應該明確的是地方政府規章的范圍。

地方組織法第60條規定，省、自治區、直轄市的人民政府可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章，報國務院和本級人民代表大會常務委員會備案。省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規，制定規章，報國務院和省、自治區的人民代表大會常務委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務委員會備案。依照前款規定制定規章，須經各該級政府常務會議或者全體會議討論決定。由此可見，地方人民政府規章是指由省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和行政法規按照規定程序所制定的普遍適用于本地區行政管理工作的規定、辦法、實施細則、規則等規范性文件的總稱。上述人民政府以外的其他地方各級人民政府或者其各種部門制定的規范性文件，都不屬于規章的范疇，這是非常明確的。但是，上述人民政府制定的規章以外的“規定”屬于當事人能夠申請復議的范圍，那么，與國務院各部、委員會及直屬機構相同，它們的哪些規范性文件屬于規章的范疇，哪些規范性文件又屬于規章以外的“規定”呢？

在實踐中，地方政府規章具有以下幾個特點：

第一，制定機關的特定性。如前所述，地方政府規章只能由省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府制定，其他地方各級人民政府和工作部門都不享有制定規章的權限。如《陜西省地方人民政府規章備案規定》第2條規定：“本規定所稱地方人民政府規章是指省人民政府和西安市人民政府根據法律、法規并依照法定程序制定的普遍適用于本行政區域行政管理工作的規定、辦法、實施細則、規則等規范性文件的總稱”。

第二，程序上的嚴格要求。制定規章通常都具有嚴格的程序規定，如《上海市人民政府規章制定程序的暫行規定（修正）》中規定的規章的制定程序，由建議、計劃、起草、審議、批準、等嚴格的程序組成。《西藏自治區人民政府起草地方性法規草案和政府規章制定程序的規定》規定的規章制定程序，分為計劃、立項、起草、送審、審查、協調、修改、審議、通過、等程序。同時，制定規章必須經前述享有規章制定權的各級人民政府常務會議或者全體會議討論決定。在制定以后，須報國務院和省、自治區的人民代表大會常務委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務委員會備案。如《國務院法規規章備案規定》第3條規定：“地方人民政府規章應當報國務院備案。地方人民政府規章，由省、自治區、直轄市人民政府統一報國務院備案。”又如《陜西省地方人民政府規章備案規定》第3條規定：“地方人民政府規章應當于公布之日起三十日內，由制定機關報省人民代表大會常務委員會備案。西安市人民政府制定的規章同時報西安市人民代表大會常務委員會備案。”

第三，名稱上的要求。與國務院各部門的規章相同，地方政府規章也有特定的稱謂。如《北京市人民政府規章制定程序暫行辦法》第7條第2款規定：“規章草案的名稱用‘規定’、‘辦法’、‘實施細則’或‘規則’，內容用條文表達，條文較多的可以分章。”《上海市人民政府規章制定程序的暫行規定（修正）》第5條規定：“規章的名稱應準確、明了。一般稱為規定、辦法、實施辦法、實施細則、通告等。”

第四，地方政府規章的具有較為嚴格的規定。如《北京市人民政府規章制定程序暫行辦法》第11條規定：“規章以市政府令形式，或經市政府批準，由主管委、辦、局以通告形式。”《上海市人民政府辦公廳關于市政府規章制定程序的補充規定》第3項規定：“一般性的規章，由市政府副秘書長審核，報請有關副市長閱批后，報市長或常務副市長簽發。凡帶有全局性和事關重大的規章，由市長或常務副市長決定提交市政府常務會議或市長辦公會議審議，經審議通過后，由市長或經市長授權的副市長簽發。”如《上海市人民政府規章制定程序的暫行規定（修正）》第19條規定：“規章草案，由市政府秘書長或副秘書長審核后，報市長或者由市長授權主持日常工作的副市長簽發。”第20條規定：“規章一般由市政府；也可經市政府批準后由有關單位。”《西藏自治區人民政府起草地方性法規草案和政府規章制定程序的規定》第31條規定：“自治區人民政府規章，以政府令的形式，也可以經自治區人民政府批準，由部門。兩種形式具有同等法律效力。”

（三）關于民族鄉人民政府的“規定”

憲法第95條的規定：“省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮設立人民代表代表大會和人民政府。”由條文可見，在我國的行政區劃中，鄉一級的人民政府包括鄉、民族鄉、鎮人民政府。鄉、民族鄉、鎮人民政府均有權在法定權限內制定規范性文件。而行政復議法第7條第1款第3項規定，當事人對鄉、鎮人民政府的規定享有復議申請權。按照這一規定的字面涵義，在鄉級政權中，當事人僅享有對鄉、鎮人民政府的“規定”申請復議的權利，對民族鄉人民政府制定的“規定”不能申請行政復議。但是如果這么理解，則明顯不符合行政復議法的立法原意，我們認為行政復議法第7條第1款第3項規定的立法原意是指鄉一級的人民政府的“規定”，即包括民族鄉人民政府的“規定”。由于民族鄉不屬于民族自治地方，沒有自治權，其與鄉、鎮政權的法律地位是相同的，與自治區、自治州、自治縣人民政府的情形并不相同。我們認為，行政復議法關于這一問題的規定可能是將民族鄉與自治區、自治州、自治縣的法律地位同樣看待的結果。因此，行政復議法關于這一問題的規定是存在缺漏的。

此外，行政復議法雖然沒有規定自治區、自治州、自治縣人民政府制定的“規定”（除自治區人民政府制定的規章外）在當事人申請復議的范圍之內，但根據憲法和民族區域自治法的規定，它們除行使自治權外，還行使同級一般行政區人民政府的職權。因此，自治區、自治州、自治縣人民政府制定的“規定”（除自治區人民政府制定的規章外），屬于當事人申請行政復議的范圍，是不言而喻的。

三、對“規定”進行處理的機關、方式及效力

行政復議法第26條規定：“申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第七條所列有關規定的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在六十日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。”第27條規定：“行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。”行政復議法雖然將“規定”納入行政復議的范圍，但對“規定”進行審查的具體問題卻未作出明確的規定，使這一領域缺乏應有的操作性。我們認為，其中主要涉及以下問題：

（一）對“規定”進行處理的機關

根據行政復議法的規定，對“規定”有權進行處理的機關有兩類：

1、行政復議機關。根據行政復議法的規定，行政復議機關主要有四類：（1）作出被復議具體行政行為的行政機關的同級人民政府；（2）作出被復議具體行政行為的行政機關的上一級主管部門；（3）上一級人民政府；（4）作出被復議具體行政行為的行政機關自身。？

在第一種情形下，行政復議機關與復議被申請人之間是一種上下級的領導關系，領導關系的特點是上級有權撤銷或者改變下級的決定。因此，如果被復議的具體行政行為的依據是復議被申請人制定的“規定”，行政復議機關則有權撤銷或者改變被申請人制定的“規定”，即屬于行政復議機關有權進行處理的情況；如果被復議的具體行政行為的依據是行政復議機關制定的“規定”，則行政復議機關有權根據制定該“規定”的相應的程序撤銷或者改變自己制定的“規定”，即也屬于行政復議機關有權進行處理的情況。如果被復議的具體行政行為的依據是上述行政機關以外的行政機關制定的“規定”，則都屬于行政復議機關無權處理的情況。

在第二種情形下，行政復議機關與復議被申請人之間存在兩種關系：一種是領導關系，一種是指導關系。在領導關系下，如果申請被申請人的具體行政行為的依據是被申請人制定的“規定”，行政復議機關則有權撤銷或者改變被申請人制定的“規定”，即屬于行政復議機關有權進行處理的情況；在指導關系下，如果被申請人的具體行政行為的依據是被申請人制定的“規定”，行政復議機關無權撤銷或者改變被申請人制定的“規定”，即不屬于行政復議機關有權進行處理的情況。無論在領導關系或者指導關系的情況下，如果被申請人的具體行政行為的依據是同級人民政府制定的“規定”，因行政復議機關與制定該“規定”的人民政府之間既不存在領導關系，也不存在指導關系，其無權對該“規定”進行處理。

在第三種情形下，上一級人民政府與復議被申請人之間是一種上下級領導關系，如果復議被申請人的具體行政行為的依據是自己制定的“規定”，則行政復議機關有權進行處理。

在第四種情形下，行政復議機關與復議被申請人是同一個行政機關（行政復議機構與作出具體行政行為的機構可能不同一），因此，可以根據制定該“規定”的相應的法定程序撤銷或者改變該“規定”。

2、有權機關。有權機關又分為兩種情形：（1）根據行政復議法第26條的規定，行政復議機關依申請進行審查時，其有權機關為有權處理的行政機關；（2）根據行政復議法第27條的規定，行政復議機關依職權進行審查時，其有權機關為有權處理的國家機關。

在第一種情形下，被申請復議的“規定”僅限于除行政法規、規章外的由行政機關制定的規范性文件。因此，有權機關具體為：（1）作為被申請復議的具體行政行為依據的“規定”的制定機關為人民政府，其有權處理的行政機關為其上一級人民政府；（2）作為被申請復議的具體行政行為依據的“規定”的制定機關為人民政府部門，其有權處理的行政機關為其同級的人民政府和有領導關系的上一級主管部門。

在我國，根據憲法、國務院組織法、地方組織法的規定，行政機關實行雙重從屬制。即行政機關既要對上一級行政機關負責，也要對同級國家權力機關負責。因此，在上述第一種情形下，在法律上實際能夠對行政機關制定的“規定”有權進行處理的國家機關，不限于行政機關，還應當包括國家權力機關。但行政復議法考慮到行政復議的及時性、效率及特點，明確規定有權處理的機關為行政機關。

作為被申請復議的具體行政行為的依據，既可能是由行政機關制定的，也可能是由權力機關制定的，根據行政復議法的規定，行政復議機關的行政級別最高為國務院部門及省、自治區、直轄市人民政府，因此，實際上，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例是排除在行政復議機關審查范圍之外的。在第二種情形下，有權處理的國家機關根據憲法、國務院組織法、地方組織法的規定，具體為：（1）作為被申請復議的具體行政行為依據的“規定”的制定機關為人民政府，其有權處理的國家機關為其上一級人民政府和本級人大及人大常委會；（2）作為被申請復議的具體行政行為依據的“規定”的制定機關為人民政府部門，其有權處理的國家機關為其同級的人民政府和有領導關系的上一級主管部門；（3）作為被申請復議的具體行政行為依據的“規定”的制定機關為人大常委會，其有權處理的國家機關為同級人大和上一級人大常委會；（4）作為被申請復議的具體行政行為依據的“規定”的制定機關為人大，其有權處理的國家機關為上一級人大常委會。

在這種情形下，有權處理的國家機關可能是兩個以上的國家機關，行政復議法沒有明確規定在出現這種情形時，應當向哪一個有權處理的國家機關轉送。但從行政復議法關于當事人對“規定”申請復議的處理機關的規定原則及行政復議的特點推論，在實踐中，處理的原則是：（1）如果有權處理的國家機關，既有行政機關，又有國家權力機關的，應當轉送行政機關處理；（2）如果有權處理的國家機關，既有人民政府，又有上一級主管部門的，應當轉送人民政府處理；（3）如果有權處理的國家機關，既有人民代表大會，又有人大常委會的，應當轉送人大常委會處理。

（二）對“規定”進行處理的方式

行政復議法第26、27條中，都使用了“處理”一詞，但行政復議法既沒有在第28條關于行政復議決定的類型中，對行政復議機關可以對合法或者不合法的“規定”作出何種行政復議決定做出規定，也沒有在行政復議法的其他條文中，對“處理”一詞的含義做出明確的界定。同時，行政復議法中對“處理”一詞的規定也不相一致，如行政復議法第26條、27條中的“處理”與第8條第2款中的“處理”的內涵與范圍明顯不同。

1、對“規定”進行處理的內容

我們認為，根據行政復議的特點和有權機關的地位，行政復議法中關于“處理”一詞的涵義，應該包括維持、撤銷、改變、廢止四種形式。

第一，行政復議法第7條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，……。這一規定有兩點應當注意的重要內容：（1）該條款使用的是“不合法”一詞，而沒有使用“違法”一詞。可見，其中既有被申請人認為“違法”的“規定”，也有被申請人認為雖不違法，但屬于已經不能適用的“規定”。（2）被申請復議的是“具體行政行為所依據的規定不合法”，即屬于“規定”本身不合法，而不是“規定”本身合法但行政機關適用錯誤的情況。如果當事人認為“規定”合法但屬于行政機關適用錯誤時，不得申請復議。據此，行政復議機關或者有權機關能夠作出的處理決定的內容只能是維持、撤銷、改變、廢止四種形式。

第二，在當事人對“規定”提出復議申請的情況下，上述四種形式行政復議機關或者有權處理的行政機關都可能運用：（1）維持。當事人認為“規定”與更高層次的規范性文件相抵觸，而行政復議機關或者有權處理的行政機關認為該“規定”與更高層次的規范性文件是相一致時采用。根據行政復議法的規定，當事人對“規定”有申請權，而與此相適應，行政復議機關或者有權處理的行政機關即負有給予當事人答復的義務和職責。（2）撤銷。行政復議機關或者有權處理的行政機關認為“規定”與更高層次的規范性文件相抵觸時采用。撤銷包括全部撤銷和部分撤銷。（3）改變。行政復議機關或者有權處理的行政機關在撤銷與更高層次的規范性文件相抵觸的“規定”的同時，對相抵觸的部分進行改變，或者行政復議機關、有權處理的行政機關在認為“規定”不當時采用。（4）廢止。行政復議機關或者有權處理的行政機關認為“規定”并不違法卻在當前情況下已經不能適用時采用。

第三，在行政復議機關依職權對法律、行政法規、地方性法規及自治條例和單行條例以外的其他規范性文件進行審查的情況下，上述四種形式行政復議機關或者有權處理的國家機關也都可能采用。與上述當事人對“規定”提出復議申請的情況相比較，相同之處在于：維持、撤銷、改變、廢止的原因是共同的；不同之處在于：（1）維持決定只是在行政復議機關認為作為被申請復議的具體行政行為依據的規范性文件違法而轉送有權處理的國家機關，有權處理的國家機關認為該規范性文件合法的情況下適用。（2）作出維持、撤銷、改變、廢止決定的有權機關除行政機關外，還包括了國家權力機關。

2、對“規定”進行處理的形式

行政復議機關或者有權機關認為“規定”不合法時，可以作出維持、撤銷、改變、廢止的決定。但這種決定以什么形式作出呢？一方面，行政復議機關或者有權機關可以作出維持、撤銷、改變、廢止的處理決定，而另一方面，行政復議法在行政復議決定的類型中，沒有規定在行政復議決定中，對“規定”的具體處理形式。換言之，行政復議機關或者有權機關的維持、撤銷、改變、廢止決定應當以什么形式作出呢？

在當事人對“規定”提出復議申請的情況下，行政復議機關即負有對當事人的申請予以答復的義務。從嚴格的意義上說，當事人根據行政復議法的規定向行政復議機關提出的申請請求有兩個：一是認為具體行政行為違法或者不當，要求行政復議機關予以撤銷或者改變；二是作為被申請復議的具體行政行為依據的“規定”不合法，不能予以適用。因此，行政復議機關應當在行政復議決定中給予兩個答復。即當事人申請復議的請求為兩個，行政復議機關復議的內容也應當是兩個，在行政復議決定中，行政復議機關應當就這兩個問題作出決定。但是，我們認為，基于以下理由，行政復議機關或者有權處理的機關對“規定”的處理意見不應當直接在行政復議決定的主文部分出現：

第一，當事人對“規定”申請復議的性質。如前所述，行政復議法雖然允許當事人對“規定”不服時，可以申請行政復議。但是，當事人在對“規定”申請復議時，附有若干條件，特別是必須根據該“規定”作出了具體行政行為，當事人只能在對具體行政行為申請復議的同時，對“規定”提出復議申請。即當事人對“規定”的復議請求只能附帶式地提出，“規定”并不是當事人申請復議的直接對象，而只是一個依附性的申請對象。行政復議所解決的主要問題或者核心問題仍然是具體行政行為的合法性和適當性。？

第二，行政復議決定的效力。行政復議是認為具體行政行為侵犯其合法權益的特定公民、法人或者其他組織提出的，相應地，行政復議決定也只具有個別效力，而不具有一般效力。如果行政復議機關或者有權機關對“規定”的處理意見即維持、撤銷、改變、廢止的決定在行政復議決定的主文部分直接出現，同樣也只具有個別效力，不具有一般效力。那么，被撤銷、改變、廢止的決定只是不適用于被復議的具體行政行為所涉及的所有當事人，并不當然不適用于其他社會成員。這在法理上就形成一種矛盾：被行政復議機關或者有權處理的機關撤銷、改變、廢止的“規定”只不適用于申請復議的具體行政行為所涉及的所有當事人，而能夠適用于其他社會成員。

第三，能夠對“規定”作出處理決定的機關不同。根據行政復議法的規定，行政復議機關只能對一部分“規定”即自己或者地位上低于自己并有被領導關系的行政機關制定的“規定”有處理的權力，而并不能對所有的“規定”都有權作出處理。假如行政復議機關對自己有權作出處理的這一部分“規定”的處理決定直接在行政復議決定的主文部分出現，則對自己無權作出處理決定的那一部分“規定”的處理決定就無法在行政復議決定的主文部分直接出現。這在法理上也形成一種矛盾：同樣是當事人提出的復議申請，一部分可以在行政復議決定的主文部分直接出現，一部分卻不能在行政復議決定的主文部分直接出現。

行政復議機關或者有權處理的機關對“規定”的處理不宜直接在行政復議決定的主文部分出現，但又必須對“規定”作出處理。我們認為，行政復議機關或者有權處理的機關對“規定”的處理形式包括以下兩個方面：

第一，對“規定”的處理內容單獨形成決定。如果屬于行政復議機關有權處理的，根據行政復議法的規定，在30日內依法對被申請復議的“規定”作出維持、撤銷、改變或者廢止的決定；如果屬于行政復議機關無權處理的“規定”，轉送有權處理的行政機關，該行政機關根據行政復議法的規定在60日內對該“規定”作出處理決定。由于該處理決定是獨立的，因而其具有一般的法律效力。

第二，行政復議機關或者有權處理的行政機關對“規定”的處理意見雖然不能在行政復議決定的主文部分直接出現，但為履行行政復議機關的答復義務，保證當事人的復議申請權，以及作為對被申請復議的具體行政行為的合法性或者適當性作出判斷的依據，行政復議機關又必須在行政復議決定中涉及對“規定”的處理。最恰當的方法是，行政復議機關或者有權處理的行政機關對“規定”的處理意見只是在行政復議決定的理由部分出現，即為什么該“規定”可以作為或者不可以作為被申請復議的具體行政行為的依據，或者說行政復議機關為什么適用或不適用該“規定”。

在行政復議機關依職權對“規定”進行審查的情況下，行政復議機關或者有權處理的國家機關對“規定”的處理形式與上述由當事人申請復議的情況是基本相同的。如果屬于行政復議機關有權處理的，其也必須作出單獨的處理決定，只不夠其作出的處理決定的內容僅為撤銷、改變、廢止三種形式，不包括維持“規定”的決定。因為如果其認為“規定”合法，就不需要進行審查并作出判斷。如果屬于行政復議機關無權處理的“規定”，行政復議機關將其轉送有權處理的國家機關，這些國家機關必須作出單獨的處理決定，決定的內容包括維持、撤銷、改變、廢止。在這種情況下，當行政復議機關認為“規定”違法，而有權處理的國家機關認為合法時，就需要或者可能作出維持的決定。行政復議機關或者有權處理的國家機關對“規定”的處理在行政復議決定中也是作為行政復議機關對具體行政行為的合法性或者適當性作出判斷的理由。

3、對“規定”進行處理的效力

（1）撤銷的效力

如前所述，行政復議機關或者有權處理的行政機關如果認為“規定”違法，應當作出撤銷決定。“規定”被撤銷的原因是因為其違法，也就是行政行為從其成立之日始就存在著自身的缺陷，如與法律、行政法規、地方性法規等相抵觸，或者違背社會公共道德和善良風俗等，從理論上說是有瑕疵的行政行為。被撤銷的“規定”從其成立時即喪失法律效力，即自始無效。一般來說，行政機關的撤銷決定具有追溯力。但在實踐中考慮到我國的實際情況，我們認為應該對撤銷決定的追溯力作一定的限制。主要基于以下幾個方面的理由：

第一，“規定”因為具有適用的多次性特點，行政機關可能已經根據該“規定”做出了較多的具體行政行為，有些具體行政行為已經存在較長的時間，已經在社會上形成了較為穩定的社會關系，當事人也已經形成了該法律關系下的社會秩序。如果不加限制地認為撤銷決定具有完全的追溯力，會導致當事人和有關人員法律地位的不穩定，以及影響社會秩序的穩定。

第二，具體行政行為是依據“規定”作出的，其具有數量大、涉及面廣的特點，如果撤銷決定具有追溯力，必然造成因“規定”無效而引發大量的行政爭議，行政機關無力應付。[2]

第三，“規定”被撤銷，依據該“規定”作出的具體行政行為也必然無效，相應地又必然引發大量國家賠償。而目前我國的財力仍然有限，不可能對“規定”所造成的所有損害都進行國家賠償。同時，在國際上作為慣例，國家對因法律、行政命令等規范性文件違憲或者違法給公民、法人或者其他組織所造成的損害，通常也不予以國家賠償。

撤銷決定不具有完全的追溯力是符合我國法制建設的要求、符合社會關系的穩定的需要。但是，如果當事人因行政機關曾適用被撤銷的“規定”而使其合法權益受到影響，如果仍在復議的有效期間內，可以以作出具體行政行為的依據被撤銷為由，向復議機關申請復議具體行政行為的合法性。

（2）改變的效力

改變決定是撤銷決定的補充。“規定”被撤銷以后，即在法律上失去了效力。從有利的方面看，保護了公民、法人和其他組織的合法權益，但由此也在法律規范上留下一個空白，即原來由被撤銷的“規定”所調整和規范的事項或者領域，因“規定”被撤銷而處于無“法”調整的狀態。如果放任這種狀態的持續，對公民、法人或者其他組織的合法權益的保護不利，對社會秩序的維持也不利。在這種情況下，可以有兩種選擇：

第一，撤銷決定既不從被撤銷“規定”成立之日起生效，也不從作出撤銷決定之日起生效，而是在撤銷決定中向后確定一個日期，從該日期屆滿之日起被撤銷的“規定”失去法律效力。一般說來，這種選擇是在作出撤銷決定的機關無權制定“規定”，制定“規定”是特定機關的職權時采用。例如，在憲法訴訟中，憲法法院認為立法機關制定的某項法律違反憲法而在決定中撤銷該法律的全部或者一部分，大多數國家的這類決定并不是從該法律制定之日起無效，也不是從憲法法院作出該決定之日起無效，而是另行確定失去法律效力的日期，一般為憲法法院作出決定之日起6個月后無效。主要考慮是給立法機關留出制定新的法律或者修改違反憲法的條款的時間。如果純粹從法律效力學上來說，這種做法是不能自圓其說的。但是，這種做法仍然有著法理上的根據，即利益衡量論或稱之為比例原則，當兩個利益發生沖突時，為了保護一個更大的利益而可以犧牲一個更小的利益。

第二，在作出撤銷決定的同時，對部分違法的“規定”的違法部分直接予以改變。通常是在作出撤銷決定的機關為制定被撤銷“規定”機關的上級機關的情況下適用。其優點在于既宣布了違法的“規定”無效，又以新的規定代替了違法的“規定”。

如前所述，行政復議機關無權處理的“規定”將根據憲法、國務院組織法和地方組織法的規定，轉送有權處理的國家機關，而所謂有權處理都既包括了有權撤銷“規定”，又包括了有權改變“規定”。因此，有權處理的國家機關如果作出的是撤銷決定，在可能的范圍內和情況下，應當對被撤銷的“規定”進行改變。改變后的“規定”從改變并之日起生效。

（3）廢止的效力

行政行為的廢止，系指行政主體作出行政行為后，由于客觀情況的變化，使得該行政行為不再適應新的情況，便依職權決定停止該行政行為的往后效力。？作為抽象行政行為的“規定”被廢止的原因并不是違法，而是因為“規定”適用的條件已經不存在、有效日期已經超過、情勢已經變遷等，已經不能再予以適用的情況下，被行政復議機關或者有權機關明確宣布失效。被廢止的“規定”從被廢止之日起失效。

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ˉ中國人民大學法學院教授、法學博士。

ˉ中國人民大學法學院憲法行政法研究生。

[1]袁建國：《行政規章需要明確的幾個問題》，載于李步云主編《立法法研究》，湖南人民出版社，1998年1月第1版，第122頁。

？行政復議法第14條規定：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。”可見，國務院在行政復議中是作為國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府作出的具體行政行為的再復議機關。因此，當事人對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府作出的復議決定不服，向國務院提出再復議申請時，也可以一并提出對作為該具體行政行為依據的“規定”的復議申請，國務院有權對“規定”作出處理決定。

？類似的例子有美國式的司法審查制。在美國，普通法院在對法律或者行政命令的合憲性進行司法審查時，采用的也是附帶式方法，即某人如果認為法律或者行政命令違反憲法，必須是在已經發生的一個具體案件中向法院提出審查請求，或者法院依職權對法律或者行政命令的合憲性進行審查時，也必須有具體的案件。相應的，法院對法律或者行政命令的合憲性的判斷，是在判決書的理由部分出現，而不是在判決書的主文部分出現。

[2]馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復議的范圍-規范和監督政府行為的重要途徑》，《憲法學、行政法學》，1998年第3期，第84頁。

？胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年1月版，第293頁。