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行政不作為屬于行政行為的一種，是相對于行政作為而言的。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，對此種損害，國家應否承擔賠償責任，在我國的國家賠償法中尚未作出明確規定，學術界對此看法也不盡一致。盡管有的學者主張國家對行政不作為違法給相對人造成的損害，應負賠償責任，但在構成要件的認定及賠償責任的承擔方面卻未作詳細論述。本文擬就此作些探討。

一、對行政不作為的分析及其負賠償責任的必要性

對行政不作為的概念，目前學術界觀點頗多。從法理學上講，作為“表現為作出一定動作或動作系列”，不作為“表現為不作出一定的動作或動作系列”。①依此看來，行政不作為就是行政機關消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不為和內容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實質上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內容是不為，則是形式上有“為”而實質上不為，也是不作為。前者如行政機關不作行為（如不予理睬），其方式是不為，實質上也是什么也未干；后者如行政機關作出否決的言行（如拒絕），相對于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對于否決了被人要求作的那一行為而言，實質上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內容。②行政不作為結合行政機關所負有的法定作為義務和不作為義務而言，便呈現出合法與不合法兩種狀態。所謂作為義務，是指行政機關依法應積極作出某種行政行為的義務；不作為義務是指行政機關依法不應作出某種行政行為的義務，這是法律規范對行政機關作出行政行為在內容或權限上的限制或抑止。例如，法律、法規對向農民收費的項目都有具體規定，在這些項目之外，行政機關具有不再征收其他費用的義務，這就是行政機關實體上應履行的不作為義務。③如果行政機關負有法定的作為的義務，沒有履行該義務去作為，這就是不履行法定職責的不作為，是不合法的。對此，行政機關應承擔法律責任；如果行政機關負有法定的不作為義務，行政機關遵守規定不予作為，這是行政機關守法或履行法定職責的表現，是合法的不作為。行政機關對此無需承擔法律責任。

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規定對違法的行政不作為負賠償責任，在國外早已有之。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機關未設警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產損失，行政機關應負賠償責任。④在我國，要求國家對違法的行政不作為負賠償責任，有利于保護公民、法人及其他組織的合法權益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進一步完善我國的法律責任體系，并促進市場經濟發展。在我國提倡大力發展社會主義市場經濟的今天，隨著政府職能的轉變，更應該強調行政主體對法定職責的積極履行和及時地為市場主體提供服務。如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，而且還會阻礙市場經濟的發展。約翰。奧斯丁認為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。⑤國家賠償法是為解決國家機關侵權行為的賠償責任而出臺的，它應該對作為行為和不作為行為進行全面規范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權利，以發揮其重要功能，實現其法律價值。

二、國家對行政不作為行為負賠償責任的構成要件

國家對行政不作為負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是負賠償責任的核心問題。對此，我們可作如下分析：

1.有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負賠償責任的可能。而認定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個方面著手：一是看行政機關是否負有某種法定的作為義務。只有行政機關對其負有的法定作為義務而不為，才是違法的；二是看行政機關是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據當時當地的客觀情況，行政機關有履行法定作為義務的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實踐中可以多種方式出現，如拒絕履行、拖延履行、不予答復等，不管以何種方式出現，只要是行政機關未作其依法應作之事，即是不為。

2.給相對人的合法權益造成了實際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權益。

3.違法的行政不作為與相對人的實際損害之間有因果關系。對于這種因果關系，有人認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔賠償責任。”⑥例如，某公民遭到幾個流氓的圍攻，申請執勤警察保護其人身權益，執勤警察不予制止，此時，造成損害的直接原因是流氓的行兇行為，執勤警察的不作為僅僅是損害得以擴大的外部條件，因此受害的某公民不得請求該警察所在的公安機關賠償。筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。“實踐證明，人為地將‘條件’與‘原因’區別開來并非一種理想與現實的辦法，對于確定侵權賠償責任來說，造成損害的一切條件或要素都具有同等價值，因而都可以成為法律原因。”⑦違法的行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，因此它與損害事實之間的因果關系，實質上是行政主體與相對人之間的權利義務關系。“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務并因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系。”⑧上例中公民申請執勤警察予以保護，而該警察卻不予制止，就違背了他所承擔的特定義務，如果受害人無法向加害人求償時（如加害人已逃跑或無支付能力等）而向行政機關請求賠償，應予支持。因為警察與受害人之間有特定的權利義務關系，違背法定義務即為因，受害人損失即為果。二者雖無必然聯系，但有間接聯系。實際上，在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關系，而研究行政機關公務員所負的公職義務及其與第三人的關聯性。⑨只要公務員的義務是為了保護第三人的利益而設置的，而公務員違背義務并造成特定第三人損失，該公務員不作為即構成行政侵權行為，它與損害結果之間就存在因果關系。

總之，行政不作為引起賠償的因果關系的認定是較為復雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償的因果關系來認定，即以哲學上的因果關系為基礎，看侵權行為是否必須是損害事實發生的必然的、直接的原因，如果是，即認定存在因果關系。如某公民合乎法定條件申請行政機關頒發許可證，行政機關無故拖延不予頒發的，則該不予頒發行為是造成某公民權益損害的直接原因，即可認定他們之間存在因果關系；但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償的因果關系來認定。前例中警察對公民請求保護的申請置之不理的情況，如果按直接原因的標準來分析不作為與損害事實之間的因果關系則行不通，因為某公民人身權益受損的直接原因不是公安機關的不作為，而是流氓的非法侵害。但是，如果我們從必要條件說的角度來分析，即公安機關的不作為并不一定導致某公民人身權益的損害的發生，但是沒有公安機關的不作為，即公安機關已經作為，則該公民人身權益的損害必定不會發生。因此，筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關系應這樣分析：只要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。這樣，就為國家對行政不作為負賠償責任的因果關系的認定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責。

三、行政不作為引起的國家賠償責任的承擔行政不作為種類眾多，在追究賠償責任時，也要分情形而定。下面，筆者從較為典型的三種情況探討行政不作為所引起的國家賠償責任的承擔問題。

1.對應申請應當履行保護相對人人身權和財產權的法定職責，行政主體卻拒絕履行或拖延履行的賠償責任的承擔。這種賠償責任的承擔，情況較為復雜，因為，在此種情況下，行政不作為侵權與其他侵權行為（如民事侵權）通常混雜在一起。有的學者主張，此種情況下的賠償責任的承擔應采取賠償的窮盡原則，即在沒有其他救濟途徑的情況下，才由國家承擔賠償責任，也就是說，這種賠償責任要以受害人不能通過其他方法受償為前提。如警察發現甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權訴訟要求甲賠償，如果甲逃匿或無支付能力，乙才可向國家請求賠償。筆者認為，為了更及時、充分地保障相對人受償權利得以實現，應采取救濟選擇原則，即在相對人的人身權或財產權正在或可能遭受損害，而請求行政機關予以保護，行政機關卻拒絕履行或拖延履行的，相對人可以選擇民事賠償的途徑，即要求民事加害人予以賠償。在民事賠償的途徑行不通，如民事加害人逃跑或無力賠償的情況下，再請求國家賠償，即要求不履行職責的某行政機關予以賠償；相對人也可以直接選擇國家賠償，由不履行職責的某行政機關在賠償了相對人的損失后，再追究民事加害人的責任。當然，值得說明的是，如果是相對人的人身權或財產權正在遭受損害的情況下而請求行政機關履行保護的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復而致使損害擴大的，那么該行政機關只對加重的損害負賠償責任。

2.對應申請應當給某相對人頒發許可證或執照，行政主體拒絕履行或不予答復的賠償責任的承擔。對這種賠償責任還沒有引起人們的重視，一般認為，相對人認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證或執照，而行政機關拒絕履行或不予答復的，其承擔責任的方式是限期履行法定職責。其實，履行法定職責與承擔賠償責任并不完全相同，履行了法定職責并不意味著就承擔了賠償責任，相對人符合法定條件申請行政機關頒發許可證或執照，而行政機關拒絕履行或不予答復的，如果僅責令該行政機關限期履行法定職責，而不要求其承擔賠償責任的話，那么，對其是起不到多大的制約或督促作用的。對符合法定條件的相對人，行政機關應其申請應當頒發許可證或執照，但拒絕履行或不予答復的，實質上是變相地剝奪了相對人的行為能力。如果責令行政機關履行法定職責已無實際必要的，則行政機關應承擔賠償責任。如公民甲欲從事某種經營活動，進行了人、財、物方面的充分準備，在符合法定條件的情況下，申請工商部門頒發營業執照，工商部門卻拖延不辦，致使甲在時過境遷、萬般無奈的情況下取消了原來的計劃。此時，如果責令工商部門給甲頒發營業執照已無必要，但公民甲的損害是客觀存在的，工商部門應賠償其為從事經營活動進行準備所必需的各種費用；如果責令行政機關履行法定職責仍有必要的情況下，在拒絕履行或不予答復到被責令而履行了法定職責這一階段，相對人遭受的損害仍是客觀存在的，此時，行政機關應當賠償相對人在這一階段必要的經常性費用開支。

3.對沒有依法發給撫恤金賠償責任的承擔。撫恤金是發給應當享受撫恤金的死者家屬或者傷殘人員的生活費用，以維持他們的生活。所謂沒有依法發給撫恤金，是指行政機關依照法律、法規之規定應當發給而沒有發給的。根據行政復議條例和行政訴訟法的規定，對行政機關沒有依法發給撫恤金的，公民可依法向上級行政機關或法定的行政機關申請復議或向人民法院提起行政訴訟。復議機關或人民法院經審查后，先確認該行政不作為行為存在，再責令該行政機關限期履行法定職責，該行政機關依法履行法定職責向某公民發放了撫恤金后，一般無需再承擔賠償責任。但是，如果因行政機關沒有依法發給撫恤金而引發其他嚴重后果的，如致使某公民在無法生活下去而死亡的，則該行政機關就需承擔賠償責任，向受害者支付死亡賠償金、喪葬費和受其撫養的無勞動能力人的生活費。

①張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1992年版，第152頁。

②參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第142頁。

③參見劉莘等主編：《中國行政法學新理念》，中國方正出版社1997年版，第394頁。

④參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第322頁。

⑤參見[英]約翰。奧斯丁：《法理學的范圍》（紐約，1961年），第15頁。

⑥程時菊：《淺析國家賠償范圍的幾個問題》，《法商研究》1996年第2期。

⑦黃杰等：《國家賠償法釋義與講座》，中國人民公安大學出版社1994年版，第113頁。

⑧馬懷德：《國家賠償法的理論與實務》，中國法制出版社，第109頁。

⑨參見[德]契布爾長。豪伊爾：《從案例分析看公職員責任法》，《行政法學研究》1993年第1期。

[10]參見周佑勇：《行政不作為的救濟和責任》，《法商研究》，1997年第4期。