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《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）的頒布施行，開辟了行政訴訟的新領域，增加了行政補償等新類型案件。人民法院因缺乏審理這些案件的經驗，在審理中必然會遇到各種新情況新問題。對此，人民法院的做法應當是：對于涉及行政許可的行政爭議，只要符合受理條件，就應當積極受理，依法審判；對于新情況新問題，要認真調查研究，確保審判質量，實現好《行政許可法》的立法宗旨。

筆者認為，要正確審理好行政許可案件至少應注意以下三個問題：

一、準確把握《行政許可法》的調整范圍

《行政許可法》第二條從對行政許可予以定義的角度，第三條則從正、反面的角度對《行政許可法》的調整范圍作了規定。筆者認為，準確把握《行政許可法》的調整范圍，關鍵在于對是否屬于行政許可作出準確判斷。《行政許可法》第二條規定，行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。根據該規定，行政許可有五個特征：

一是行政許可是依申請的行政行為。行政相對人提出申請，是行政機關實施行政許可的前提條件。盡管行政許可是單方行政行為，行政機關也不能依職權主動實施行政許可。

二是行政許可是經依法審查的行為。行政許可并非一經申請即可取得，而要經過行政機關的依法審查，由被申請機關決定是否受理申請、是否準予申請。

三是行政許可是一種授益性行政行為。行政許可通過準予申請人從事某種活動，而賦予其某種權利和資格。行政許可不同于剝奪、限制行政相對人權益的行政處罰、行政征收等行政行為。

四是行政許可是外部行政行為。行政機關內部、行政機關之間或與其有隸屬關系的行政工作人員的審批行為，即內部行政行為不屬于行政許可。

五是行政許可是要式行政行為。行政許可要遵循一定的法定程序，要以符合法律要求的書面形式作出，不能以口頭形式實施。

根據《行政許可法》第三條第二款的規定，以下事項不屬于行政許可：

一是有關行政機關對其他機關人事、財務、外事等事項的審批。這里的“有關行政機關”，主要是指人事行政機關、財政機關、外事機關。“其他機關”，包括立法機關、行政機關、司法機關以及工會、共青團、婦聯等機關。這種審批，不是行使社會管理職能，不屬于行政許可。

二是有關行政機關對其直接管理的事業單位內部人事、財務、外事等事項的審批。這種審批是基于行政機關對這些單位的直接隸屬關系，審批權來源于國家出資，來源于資金劃撥，不同于行政機關對一般性社會事務的管理，故不屬于行政許可。

從上述可以看出，行政許可不同于行政審批，行政許可只是行政審批的一塊，行政審批是較寬泛的概念。在實踐中，以下事項也不屬于行政許可：

一是行政機關依國家授權以出資人身份對國有資產處置等事項的審批。這種審批行使的是“老板權”，是作為所有者的代表在履行職責，故不屬于行政許可。

二是對民事權利、民事關系的行政確認登記。如房地產登記、結婚登記、收養登記等不屬于行政許可。這類登記屬于確認、保護登記人的權利，而不是重新授予其某種權利和資格。

在審判實踐中，判斷一具體行政行為是否屬于行政許可，還應注意兩點：

一是根據法定的行政許可的特征看行為實質，不看行為名稱，以防止規避法律調整。實踐中有的叫備案或登記、核準等，實質上是行政許可。如企業法人的設立登記，實質是取得民事權利、民事行為能力，因此屬于行政許可。

二是注意確認行為與許可行為的區別，即是否準許從事某種活動。如頒發畢業證是確認行為，是證明一種能力，而頒發駕駛證是許可行為，是準許從事特定活動。又如頒發資格證、資質證，若申請人取得該證即可從事特定活動的為行政許可；若申請人還需經審批取得執業證等才能從事特定活動的，頒發資格證、資質證則僅是一種資格、資質的確認、證明，不屬于行政許可。

二、準確把握行政許可的設定權限

行政許可的合法性審查主要是指對行政許可的權限、內容、程序是否合法進行審查。筆者認為，權限合法與否的審查，應明確以下三點：

1、設定行政許可與規定行政許可的區別。行政許可的設定權與規定權是兩種不同的立法權。設定是指創制，是“從無到有”，是首次設立，是創制性立法。規定是指細化，是“從粗到細”，是設定的具體化，是執行性立法。根據《行政許可法》第十六條的規定，法規、規章可以對實施上位法設定的行政許可的條件、程序等作出具體規定，但不得增設行政許可，不得增設違反上位法的其他條件。這兩個“不得”是禁止性規定，違反了就應認定行政許可規定無效，法院可以選擇不予適用。如何理解這兩個“不得”？筆者認為，增設行政許可主要指下位法對上位法設定的行政許可事項多規定了行政許可實施部門的情形。增設違反上位法的其他條件，主要指規定了與許可目的不符合的要求，這需要在具體案件中具體衡量、判斷是增設還是具體化。此外，關于行政許可規定中能否減少行政許可條件的問題？筆者認為，行政許可條件如果系上位法的特別規定則不得減少，否則可以減少。

2、設定行政許可的權限分配。根據《行政許可法》第十四條、第十五條、第十六條、第十七條的規定，法律、行政法規、國務院決定、地方性法規、省級政府規章有設定權；部門規章、其他地方政府規章沒有設定權，只有規定權；地方性法規、省級政府規章設定許可不能違反“四個不得”規定（詳見《行政許可法》第十五條第二款）；省級政府規章只可以設定臨時性行政許可，該許可設定以一年為限，實施滿一年后即自動失效；其他規范性文件一律不得設定也不得規定行政許可。審查設定行政許可的權限，還應注意：一是看設定行政許可的規范性文件的形式是否符合《行政許可法》的規定，而不是僅看設定行政許可的機關。如省級政府只能以規章形式設定臨時性行政許可，如以其他規范性文件形式設定則應認定無效。二是把握國務院決定的概念。國務院的決定，應是加蓋了國務院印章的書面文件，而不是加蓋國務院辦公廳或有關部委的印章。

3、行政許可權限的判斷及選擇適用。設定、規定行政許可的規范性文件都屬于廣義的法律的范疇。按照下位法不得違背上位法的法理及立法法、行政許可法的規定，人民法院審理行政許可案件必然涉及法律規范性文件合法與否的判斷和選擇適用。在裁判文書表述上，可以直接適用有效的上位法，而不能認定其下位法無效。因為認定法律有效、無效，屬于立法機關的審查權范疇，而人民法院只有在審理個案中進行判斷后予以選擇是否適用行政許可的設定或規定文件，且這種判斷權隱含于法律的選擇適用之中，不宜在裁判文書上明述。

三、正確處理貫徹行政許可法與行政工作實際的關系

在行政工作實際中，非行政機關實施行政許可的并不少見。這有兩種情形，一是根據法律、法規的授權以自己的名義實施，二是受委托以委托機關的名義實施。對第一種情形，《行政許可法》第二十三條有明確規定，但根據《行政許可法》第二十四條的規定，受委托實施行政許可的機關必須是行政機關，因此在《行政許可法》施行后，第二種情形即為違法。若要在短期內改變這種狀況，一律委托給其他行政機關實施，是不現實的。對此如何處理？有學者認為，可以采取變通方法，即事業單位可以實施許可，但不能以自身名義，只能以行政機關名義，行政許可文書上只能蓋行政機關的印章。筆者認為，事業單位若是以受委托為由實施行政許可，則應認定委托無效。事業單位直接以有權實施的行政機關的名義實施，并未聲明是受委托還是經授權，有權實施的行政機關予以認可的，可以認定該行政許可的實施主體合法，但應慎重。這種變通方法只是權益之計，解決的辦法在于嚴格執行《行政許可法》的規定，或由法律、法規予以授權。

有學者認為，對作為行政許可的監督手段的年檢，《行政許可法》第六十八條規定了年檢對象是重要設備、設施，體現了年檢不對人的發展方向，但此前我國有關法律規定了律師、執業醫師的年檢制度，對此應通過修改法律的途徑解決，即建立一次注冊、終身有效的執業許可制度，執業中出現了問題才處理，其他事宜通過市場競爭解決。筆者認為，該觀點是正確的，但在相關法律修改之前，仍應執行相關法律的規定，因為《行政許可法》并未明確否定相關法律規定的效力。