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一、引言：問題的提出

《行政訴訟法》第54條（二）5中規定，對于濫用職權的，可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在行政法理論上，也已經公認，該條款是針對濫用行政裁量規定的，而且，考慮不相關因素（takeintoaccountirrelevantconsiderations）或不考慮相關因素（don‘ttakeintoaccountrelevantconsiderations）都是濫用行政裁量權（或職權）的表現。（當然，濫用裁量還有其他表現，比如，目的不適當）。[1]從司法審查的意義上去看，有沒有考慮不相關因素或者不考慮相關因素，自然也是一個很重要的控制行政裁量濫用的審查標準。究其原因，

第一，這顯然是依法行政和法治的內在要求，反映了憲政體制下行政機關與立法機關的基本關系。在具體授權法中設計相關因素，實際上就表明了立法機關對行政機關行使該項裁量權的基本方向和軌跡的一種預期和態度，是追求立法目的實現的重要手段之一。作為立法機關的執行機關，行政機關當然必須服從和落實立法機關的意愿。

第二，這也是良好行政（goodadministration）的基本要求。因為通過相關因素本身，也透露出有關裁量權行使的基本信息，形成了決定考量的基本路徑，搭建了操作的基本平臺，有助于保持裁量決定的高質量和一致性。

咋一看好像對上述相關因素的審查標準的把握應該是很容易、很簡單的，不會有什么爭議。但是，如果我們仔細琢磨起來，就會發現實際上有很多問題是不清楚的，比如，相關因素是不是僅限于授權法上有明確規定的那些？如果不是，那么憑什么去推斷其為相關因素？在目前很多行政決定過程不完全或者根本不公開的情況下，怎么去判斷行政機關有沒有考慮不相關因素或相關因素？特別是，是不是只要行政機關沒有考慮相關因素，或者考慮了不相關因素，都一律導致行政決定無效和被撤銷？假如行政機關考慮了所有的相關因素，但卻在個別相關因素的權重上發生了問題，導致結果對當事人極其不公，是不是即便如此，當事人也不能就此提出異議？法院也無能為力？

對于諸如此類撲面而來的、在行政審判實踐中必然會遇到的、而且迫切需要解決的問題，我們卻在最高人民法院新近公布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》當中找不到任何解答。或許這是因為，迄今為止有關行政裁量的各種著述之中（包括論文和教科書）尚未對上述問題做過較為深入的探討，因而缺乏可供司法機關選擇的較為成熟的解決方案。但不管怎么說，上述的付之闕如至少說明，相關考慮的審查標準，從很大程度上講，至今仍然缺乏著可供司法操作的具體構造。要想把它真正變成法院手中揮舞自如、得心應手的“利器”，我們還必須進一步循著上述追問去思考，去構建其中更加細微、更加具體的內涵。

在這方面，英國、新西蘭、澳大利亞等普通法國家經過長期的判例與研究，已經形成了較為成熟、精湛的司法審查技術。更為重要的是，在這些普通法國家的司法審查中，相關考慮也是屬于合理性審查（也稱非理性審查）的一個亞標準，這與我國行政訴訟上的認識有著頗多契合與共鳴，借鑒起來也頗為順暢。所以，在本文中，我將通過對上述國家有關審判經驗與技術的分析，思考我國行政訴訟上相關技術的構建問題。基本的進路是，首先討論什么是相關因素、怎么去確認相關因素和怎么判斷行政機關有沒有考慮不相關因素。然后，我將解決考慮不相關因素、不考慮相關因素以及對各個相關因素的權重上會對行政裁量決定的效力產生什么樣的影響，這是整個相關考慮司法審查的核心之所在。

二、對相關因素的司法判斷

相關因素是指與作出的行政裁量決定之間的內在關系而言的，與行政裁量的各環節或要素之間有著某種合理的關聯性。它對作出上述決定的推理質量（thequalityofreasoning）會產生一定的影響，能夠保證行政行為基本上按照法律設定的目標方向做出，有助于推進和實現法律所體現的特定目的和政策。一般來講，相關因素必須是和具體的授權規定或者整個法律相互吻合的。

從我國的立法例上看，對相關因素的規定大概存在著三種可能（情況）：一種可能是法律窮盡規定了所有有關實施某種行為時必須考慮的必要和充分條件，因此，相關因素也就非常顯然，行政機關沒有絲毫的裁量余地。另一種可能是法律規定了若干考慮因素，除此之外，還允許行政機關自己根據具體情況去裁量選擇其認為是充分的理由。再有一種可能就是法律沒有規定任何的相關因素，完全由行政機關自己去裁量選擇。

在我看來，上述第一種情況只能算是例外，后面兩種情況才應該是常態。因為，既然法律沒有明確拒絕行政機關可以裁量選擇其認為是恰當的考慮因素，那么，就應該認為這種考量自由是依附在行政裁量權之內的一個組成部分，構成了非封閉式的裁量結構。而且，像這樣的理解也是有例可循的，普通法上就是持這樣的開放性認識。荷林（D.Herling）就說，即便是立法上規定了相關因素，恐怕也很難說這些列舉就是窮盡的。[2]庫克法官（CookeJ.）在CREEDNZIncorporatedvGovernorGeneral案中也表達了同樣的看法，他說：“在權力的授予當中，可以是明示或默示地確定應當考慮的因素，并將其作為（行政機關應當履行的）一種法律義務。有些因素盡管在授權中沒有明確地規定出來，但是，很顯然，對于行政決定（的作出）具有實質意義。如果沒有直接考慮這些因素，那么就違背了立法目的。”[3]所以，除非授權法肯定無疑地規定出其所列的相關因素就是窮盡性的、排他性的，不允許任何的增刪，否則的話，我們應該把授權法上的列舉理解為是開放性的。

1、法院如何判斷哪些屬于相關因素？

在后兩種情況下，除了法律已作規定的以外，究竟要考慮哪些因素，行政機關無疑具有初步的判斷權。但是，如果在這個問題上發生爭執，相對人認為行政機關考慮了不應該考慮的因素或者沒有考慮應該考慮的因素，那么，就必須由法院來闡釋、來作最終的判斷。所以，那種認為判斷哪些屬于相關因素的權力完全掌握在行政機關手里的觀點，是不成立的。

當然，法院不可能、也不允許“信天游”（陜北民歌的這個曲調名很能夠描繪出這種意境），法院在憲政秩序中所扮演的角色決定了其必須緊緊圍繞著具體法律規定和依法行政要求來解釋。這與憲政結構之中法院對立法機關的服從關系有關。由于英國推崇議會至上，我國實行的是人民代表大會制，立法權（機關）在政治結構中都是至高無上的，所以，反映在行政訴訟（司法審查）中法院判斷行政行為之根據與要求上，恐怕兩國之間會有很多的近似之處。也就意味著，普通法上法院對相關因素的很多檢索與判斷技術，在我看來，能夠很好地援用到我國。其中包括：[4]

第一，法律明確規定的行使行政裁量權必須具備的法律和事實條件，定然是相關考慮因素。而且，與這些條件有著內在合理的關聯性的其他因素，也應該屬于相關考慮因素。

第二，憲法和組織法上對該行政機關權限和職責的規定

，特別是那些對一般權限的限制性規定，應該當作相關考慮因素來對待。

第三，根據法律上下文的語境（context），對立法機關的意圖做出某種設定或合理推測，也就是，必須從法律的內容、范疇和目的所隱含的意義之中去決斷某涉案因素是不是相關因素。比如，某人前不久剛因為嚴重違章被吊銷駕駛執照，現在又來申請。假設法律對這類情況沒有明確作出時限的規定（比如，多長時間之后才能再來申請？或者，終身不得再次申請？），但是，從駕駛員資格管理規定的主要目的之一就是維護公共安全上考慮，也可以推斷出上述違法情況可以成為決定是否發放駕駛執照的相關因素。

第四，根據行政法基本原則的要求，以及正確行使行政裁量權的情境和觀念，推導出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的觀念？是否有助于取得良好的社會效果？對相對人權益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考慮了其它可供選擇的方案（或建議）的成本和可行性問題？對于那些受到行政裁量決定影響的利害關系人的合理意見，是否予以了考慮？[5]裁量決定的社會、經濟、甚至政治效益如何？等等。

當然，由于我國與英國畢竟法律制度各具特色，尤其是法源不盡相同，還有司法能動性不同，所以，在司法檢索的依據與進路上還是會有一定差異的。比如，英國有普通法與成文法之分，又因為是歐盟成員國，所以，法院也可以到普通法和歐盟法之中去尋找與涉案因素是否存在合理的關聯性。[6]

2、在具體個案的審理中怎么去發現行政機關有沒有考慮相關或不相關因素？

英國、新西蘭等國的法院很巧妙地運用了一個很有價值的審查技術，來幫助自己弄清上述問題。那就是借助行政程序上的說明理由和書面決定中的理由說明，從有關理由的闡述中，法院可以體察到行政機關在相關考慮上是不是出了問題，出了什么樣的問題。當行政機關沒有履行上述法定的說明理由義務，或者干脆拒絕履行上述義務的時候，對于法院審判來講，實際上是把所有問題都變得更加簡單化了。法院完全可以據此推斷行政機關作出上述裁量決定不具有充分的理由，超越了權限。并且，順勢轉到了對行政行為的程序性審查上，以未說明理由，違反了法定程序，來對行政行為的效力做出裁判。

近年來，在英國還逐漸出現一種趨向，就是把沒有提供充分的理由和不依法合理或理性行事聯系起來。這種跡象可以從英國高等法院對Brennanv.MinisterforJustice的判案中看出。喬治亙法官（GeogheganJ.）在該案判決中指出，所有有關權力行使的證據、資料和理由都要記錄在案，這在憲法上講是必需的。這句話也就暗示著如果沒有這樣做，就是濫用職權，就是不合理行事。[7]

上述審查技術運用到我國，當然也會收到同樣的成效。但是，恐怕不會發揮像英國那樣大的審查效應。這是因為，這種技術必須是在法律明確規定了說明理由之程序要求時適用。然而，在我國迄今為止一般的行政程序法仍然付之闕如，說明理由還沒有成為所有不利益處分的基本程序要求。

當然，在普通法上也不盡然是規定了說明理由，也會出現在特定個案中，法律沒有規定要說明理由的情況。那么，怎么判斷行政機關考慮了哪些因素？有沒有考慮不相關因素？或者該考慮的卻沒有考慮呢？這時候的確很困難。從英國、新西蘭的有關判例與研究看，可供法院進行推斷的依據主要有：[8]

第一，行政機關對該案件的集體討論或研究紀要（記錄）。這在司法審查（行政訴訟）時可以作為證據要求行政機關提供。

第二，看似巧合發生的事件也許并非巧合，其與裁量決定是不是有些關聯？

第三，在其他的場合，行政機關的主要負責人或辦案人員曾公開表達過對該案的看法和觀點。

第四，與以往同類案件相比，行政機關在處理上是否明顯存在差異？有沒有受到外在的不正當壓力或影響？

第五，只有是考慮了不相關因素之后才會做出的某些行為。

所有這些都值得我們參考。而且，在我看來，還可以有一個依據，那就是被告在行政訴訟中的答辯。對于授權規定和引起爭議的行政決定之間明顯不一致，如果被告不能自圓其說，不能做出合理的解釋，那么，也可以推斷其考慮了其他不相關因素或者沒有合理地考慮相關因素。

當然，法院的推斷，特別是要當作將來裁判的基礎的推斷，必須建立在比較客觀、有明顯邏輯說服力的材料之上，決不能是主觀臆想或武斷猜測。如果難以決斷，那么，就應該考慮改換別的審查標準（比如，目的不適當，顯失公正）。

在行政審判上，確認相關因素，或者有沒有考慮不相關因素固然很重要，但卻不是目的，不是法院的主要任務之所在。法院的核心任務是判斷不相關考慮在個案中究竟會對行政決定的效力產生什么樣的影響。這才是對此類案件審判的關鍵和核心。所以，以下我分幾個方面談這個問題。

三、考慮不相關因素對裁量決定效力的影響

考慮了不相關因素，是不是都必然會導致行政裁量決定無效和被撤銷？這個問題可以進一步分解成兩種情境來討論：一是當法律規定的相關因素不是窮盡性的時候，考慮不相關因素會對行政裁量決定產生什么樣的影響？二是當法律窮盡性規定相關因素的時候，又會怎樣？

1、當法律規定的相關因素不是窮盡性的時候

英國、新西蘭等國家的司法審查理論與判例均認為，當法律規定的相關因素不是窮盡性的時候，雖然考慮了不相關因素，但并沒有對行政裁量決定起實質性的影響作用，或者行政裁量決定仍然內在地（intrinsically）是合理的、適當的，那么也不會導致行政裁量決定的無效。[9]

所以，在這種情況下，審查的關鍵是，必須查明不相關因素的影響是不是實質性的，會不會推動行政裁量決定走向與法律設定的目標相背離的方向。或者換一個角度說，假設撇開（butfor）不相關因素，對其他相關因素的考慮是不是已經足以保證行政裁量決定能夠成立？如果能夠的話，也就說明不相關因素對行政裁量決定沒有起到實質性（material）的影響。在司法審查上，可以采取這樣推論的公式：

考慮相關因素A1、A2、A3、…+不相關因素B1、B2、B3、…=結果R

如果，考慮相關因素A1、A2、A3、…=結果R

那么，上述不相關因素B1、B2、B3、…就不是實質性的。

反之，就是。

如果對不相關因素的考慮已對結果產生了實質性影響，足以推動、左右著結果的去向，那么，就應該撤銷行政裁量決定。而且，司法審查的程度也僅是到此為止，我們沒有必要進一步證明該不相關因素對于行政裁量決定是不是起著惟一（sole）或主導（dominant）的影響。[10]

實際上，對于上述審查技術，不能說沒有被我國法院和學者所完全意識到，比如，在某案中，一棟樓的兩戶人家相約一起升層建筑，因未經過合法批準，行政機關對1號戶處以每平方米75元的罰款，因2號戶的戶主是某市物資局局長，僅按每平方米10元處罰。法院判決變更對原告1號戶主的罰款決定，就是因為在罰款數額的確定上，對被處罰對象的身份地位的考慮顯然起了實質性的作用。又比如，在行政審判中，如果法院查明，某警察雖然有“教訓、教訓”原告的想法，但是，原告的確實施了違法行為，而且罰過相當，那么，法院一般也不會因為有上述想法而撤銷該處罰決定。然而，我們卻沒有像普通法那樣更進一步提煉出上述技術，沒有形成實質性影響理論來有意識地指導行政審判實踐。

2、當法律窮盡性規定相關因素的時候

在普通法上，如果法律已經窮盡列舉了應該考慮的因素，不允許行政機關有任何的裁量余地的話，這時，考慮其他以外的不相關因素或者沒有考慮相關因素，就構成了對法律的基本違反，將會導致行政裁量決定無效、被撤銷。[11]

在這里，與上面不窮盡列舉相比，似乎有著更加強烈的依法行政要求的意味。在我理解起來，這是因為，法律既然是窮盡性列舉，就意味著嚴厲禁止考慮列舉之外的任何因素。只要是考慮了不相關因素，就一律推定為將會導致授權目的受損。否則的話，法律上的窮盡性規定就沒有絲毫的意義。相反，在不窮盡列舉的時候，意味著行政機關有可能，甚至是必須根據實際個案去思考和裁量還需要考慮哪些因素。在這開放性的思維過程中，因為缺少預先設定的思考軌跡，也就談不上嚴厲禁止“出軌”。

另外，英國法院的判例（如AnisminicLtd.vForeignCompensationCommission案）還表明，（在適用中）對立法的錯誤構造，也可以認為是構成了一個不相關因素（anymisconstructionofanenactmentcanbeexpectedtoconstituteanirrelevantfactor）。也就是說，對法律窮盡列舉的相關因素，在理解與運用上發生錯誤，比如，不正確地改變了原先“柵欄”（hurdle，皮爾斯法官的形象比喻，指具體規定的涵義邊際）的高度或者位置，也會發生不相關考慮的問題。[12]

但是，這種“柵欄”理論，在我看來，更應該像是法律解釋和適用上發生的問題。在我國《行政訴訟法》中，對“適用法律、法規錯誤的”，有第54條（二）2之專門規定，似乎沒有必要將上述情形放到第54條（二）5的“濫用職權”之中來討論。

四、未考慮相關因素對裁量決定效力的影響

如果授權法中明示或默示地規定了要考慮的一系列相關因素，但是，行政機關在具體運用裁量權時，卻沒有考慮其中的某個（些）因素，那么，會有什么樣的影響？

在普通法上就要看這些因素是強制性（義務性）考慮因素（obligatoryconsiderations，ormandatorymaterials），還是允許性（裁量性）考慮因素（permissibleconsiderations，ordiscretionarymaterials）。[13]正如庫克（CookeJ.）法官指出的，只有當法律明示或默示地確定行政機關必須像履行法律義務那樣考慮某些因素時（也就是成為強制性考慮因素時），法院才能援引這個理由（沒有考慮相關因素），判決行政裁量決定無效。[14]但對于裁量性因素，因為既然授權法已經把選擇權放到了行政機關的手上，法院也就沒有太多的干預余地。

因此，強制性和裁量性考慮之間的界分就具有很重要的司法意義，直接關系到案件審理的結果。而且，從憲政意義上也深刻地揭示出行政與司法之間的恰當關系。正像佩里斯（Peiris）指出的，在相關因素范圍之內劃分義務性考慮和允許性考慮，很顯然是想通過限制司法干預那些未考慮允許性因素的案件，以此來保護合法的行政自治。[15]

這種對問題的考慮與分析明顯比我們細膩，比我們更加深入一步。因為在我國的行政訴訟法和行政裁量理論中似乎還沒有有意識地對法定相關因素做更深一步的鑒別，盡管在個別的審判上，我們也會注意去分析法條的性質，從中體察是拘束性適用、還是裁量性適用？但是，后一種方法又很容易使我們回到法律適用的審查技術上去，把它當作純粹是法律適用問題來處理。或許這也是為什么我們始終沒有形成精細的相關考慮審查技術的緣由（？）。

我不否認，也許在法律對相關因素規定得很清晰、很明確時，從法律適用的角度進行審查是可以奏效的。但是，對于默示的相關因素的審查，法律適用的審查技術卻未必能夠用得上。所以，我們還得肯定像普通法這樣的鑒別是必要的、有益的。那么，接下來我們就必須解決什么樣的因素算是強制性的？或者反過來說，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素兩種情況來分析。

1、明示的因素

一般來講，對于法律明示規定的因素，應理解為強制性的。這是因為，法律之所以要作明確的列舉，就是因為這些相關因素對于正確作出行政裁量決定，對于貫徹立法意圖都極其重要，因而都是必須要考慮的。如果不考慮其中一個或幾個，將會對行政裁量決定產生完全不同的效果（結果），就會偏離法律想要達到的效果和目標，因此，也就構成違法，將導致行政裁量決定無效和被撤銷。[16]

除非是法律明確規定或者從法律規定的性質上看是允許裁量選擇的，比如，因素A1、A2、A3…之間是可選擇的，這時我們才認為這些法定的因素是裁量性考慮因素。既然是可以選擇的，那么，假如行政機關沒有考慮其中的因素A1，而是考慮了A2、A3…，當然也不會對裁量決定產生什么影響。

2、默示的因素

但是，如果授權法只是規定了一些要考慮的因素，但又不是窮盡的（notexhaustive），允許行政機關根據實際情況靈活掌握，那么，對于那些默示的、推導出來的因素，是不是在所有的案件中都必須考慮？換句話說，在訴訟中，原告指控被告沒有考慮一個（些）在授權法上沒有列出來的因素，法院又認為與裁量有關，那么，法院應該怎么回應？怎么斷定它是強制性因素？還是裁量性因素？更為重要的是，如果沒有考慮這個（些）因素，會對行政裁量決定的效力產生什么樣的影響？

這個問題很復雜，處理起來也很困難。在普通法上，一般來說，要在整個立法的情境當中從具體條款規定的內容、范圍和目的上去探詢。只有當未考慮的因素應該是很明顯、而且是必須考慮的因素時，才可以推定其為默示的強制性的（impliedmandatory）。或者說，該因素是極其重要的，任何有理性的行政機關都不會忽視之，那么，它就是強制性的。[17]

但是，在我看來，上述審查技術似乎過于主觀和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撐，更易如此。所以，我更傾向主張，盡可能地結合裁量結果的公正合理性來一并衡量。也就是，除非是法院認為那些推定的相關因素是非常重要的，不考慮它們，將會導致行政裁量決定極不合理、不公正，這時才可以考慮撤銷行政裁量決定。所以，在這種情況下，判斷這些因素到底屬于義務性還是裁量性因素，在某種程度上已經轉換為對裁量結果的顯失公正審查，或者更確切地說，是和顯失公正的審查技術發生了膠合，而且，決定權掌握在法院手中。

當然，法院在這個問題上也決不會輕易地下結論，更不能任意和專橫。為了使上述結論更加客觀、更加容易被方方面面所接受，法院必須盡可能地尋找和論證這些因素與授權法之間的合理連接，特別是要考慮行政裁量決定是否極其不公正、不合理。比如，對某企業超經營范圍進口、銷售矽鋼片，如果不考慮該企業是按照省政府的指示經銷矽鋼片，也不考慮當時外貿體制改革發展中允許這種嘗試，硬要企業一家承擔全部責任，顯然就有失公正。如果在法院看來，行政裁量決定極其不公正、極其不合理主要是由于沒有考慮某種（些）因素的話，那么，就可以認定該因素是強制性的。

五、權重問題

1、可不可以審查？

如果行政機關對于所有相關因素A1，A2，A3，？都已經考慮（實際上是意識到）了，但卻因為權重的原因，比如，過分地強調，或者過分地忽視其中的A2，或A3，造成各個因素對裁量者心理產生的影響非常不一樣，進而反映到裁量效果上可能會有很大的差別，比如，就極可能出現大相徑庭的裁量結果R1、R2，那么，法院能不能對上述過程和結果進行干預呢？

豪福曼法官（LordHoffmann）在TescoStoresLtdv.SecretaryofStatefortheEnvironment案中曾表達過這樣的見解，就是把行政裁量決定的過程分成兩個部分（階段）：對于有沒有考慮相關因素，法院可以進行審查；對于各個相關因素之間實際上如何進行衡量和權重，法院不能審查。甚至是，即使行政機關對其中某個（些）因素根本沒給任何的權重，法院也不能過問。[18]

這種“兩階（段）”觀點大體上講還是不錯的，因為它比較注意將法院克制在憲政秩序之下其應該扮演的角色之上，比較現實地考慮到了司法審查的可行性。其中的道理有二：

首先，我們知道，分權原則在合法性（legality）和具體個案中行使行政權力的謹慎性（theprudenceofitsexerciseinparticularcircumstances）之間劃出了一道界限。在前一合法性范疇中，行政權力的行使必須符合一定的觀念，法院可以憑借其憲法能力和實際能力進行審查。因為是否考慮相關因素，實際上可以看作是管轄問題，也是傳統上法院所擅長處理的法律問題。但是，在后一個范疇中，一般說來，因為這涉及到政策內容或行政裁量的自治領域，法院不愿意去干預，通常也是法院憲法權能所不及，需要留給行政機關自己去判斷、衡量。[19]

如果法院去干預了，那么意味著法院事實上控制著、操縱著行政機關對所有相關因素的反應，因而不適當地介入到行政決定的優劣（merits）問題上去了。[20]因此，對各個相關因素的權重問題，可以看作是行政裁量權的一個固有內涵，是一種由行政機關自我把握和抉擇的自由。從這個意義上說，當法院追蹤到行政機關開始權重相關因素的時候，法院的審查使命也就基本終結了。

其次，盡管從語義學和立法授權的愿望上講，對某種因素考慮了（consideration，takeintoaccount），自然應該是對裁量者的心理產生了一定的影響，而不應該僅僅是意識（aware）或者知道某種因素的存在。[21]所以，法院對相關考慮的審查，似乎也應該深入到權重過程之中，去仔細地調查上述因素究竟有沒有對裁量者產生實際的影響，特別是對裁量效果是不是真正發揮了應有的作用。但是，如果真要法院對上述權衡過程進行審查的話，不說是“難于上青天”，也是極其困難的。

因為你很難精確地、令人信服地計算出每個相關因素對結果的產生到底要占有多大的分量，你不能要求行政機關必須對A1要給予70％的權重，對A2要給予10％的權重，這也不是法院在其所處的憲政角色上可以做到的，要做也只能是由立法機關來做。因此，盡管從理論上講，既然法律已經明確規定了相關因素，行政機關就不僅要考慮之，而且還必須將其適當地體現在決定當中，但是，行政機關要是實際上沒有給予足夠的權重分量的話，法院也說不出來什么。就像文德爾法官（WindeyerJ.）指出的，如果（行政機關）已經適當地考慮了某些因素，法院也就不大可能說，（行政機關）對某個因素考慮過多了，或者不應該過多地考慮其他因素。[22]

可能有人會提出，法院也擅長對各種證據的證明力大小（theweighingofevidence）進行判斷，那么為什么不能籍此對各個相關因素在決定中的影響力大小（theweighingofrelevantfactor）進行判斷呢？這實際上是完全不同的問題。前者是對事實問題的認定，而根據證據判明事實是作出判決的前提。但在后者中，對相關因素影響力大小的選擇，實際上是對行政裁量決定的選擇，這需要豐富的行政經驗，需要諳熟行政政策，甚至還有可能要對結果作出政治判斷，而所有這些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（LordHoffmann）的那種權重問題絕對不受法院干預的看法，似乎也過于絕對，因而受到了學者的批判。[23]在我看來，至少從以下四方面看，對權重問題絕對不干預的觀點也應該揚棄。

第一，假如法院對權重問題一點不干預的話，行政機關對相關因素的考慮，很可能會變成只是意識到（aware）某種相關因素的存在，或者說，只是形式上考慮，但卻根本沒有給予任何的權重，沒有給予實質性考慮。[24]假如這也可以被法院容忍的話，那么，相關考慮和沒有考慮相關因素之間的界限就模糊了，無法分開了。特別是對法定的相關因素也采取這種“蜻蜓點水”、甚至是“水”都沒點到的態度，似乎與沒有考慮法定相關因素之間就沒有什么本質上的差別。既然如此，在司法上的后果為什么要厚此薄彼？相差萬里呢？

第二，更為重要的是，如果行政裁量決定已經超出了人們通常公平合理觀念所能容忍的限度，變得極其不合理，極其不公正，甚至是荒謬的程度，對此法院仍然麻木不仁，采取“鴕鳥政策”，似乎也有悖于法院在憲政秩序下所應起到的制度角色作用。

第三，換個角度去認識，立法機關之所以在法律中明確規定相關因素，就是為了實現立法目的。如果不適當地權衡相關因素，導致結果極其不公正、不合理，那么，也就背離了上述立法目的，因此，也屬于一種目的不適當。在這里，我們又看到了目的不適當和不相關考慮之間相互交叉而發生重合的現象了。從這個意義上講，即使我們不用不相關考慮的審查標準，也完全可以用目的不適當的標準進行審查。所以，把這種情況納入司法審查的范疇是說得過去、站得住腳的。

第四，從實證的角度看，英國、新西蘭、澳大利亞法院近年來的一些判案已經顯示出在對相關考慮的審查中有進一步延伸至對某些權重問題一并審查的動向。[25]

2、怎么審查？

在新西蘭和澳大利亞，一般是法院發現了，行政機關只是意識到或者知道某種因素的存在，實際上沒有考慮，沒有給予任何的權重，這時，法院才對權重問題進行干預。[26]其審查的路數，是盡量將權重問題拉向未考慮相關因素，從而為法院的干預尋求正當性理由。這在審查的技術上也不是完全不可行。因為在某種程度上，法院的確可以從行政機關的說明理由中，發現行政機關有無實際上未權重（effectivelynoweight）。

但是，在我看來，在很多情況下，這卻是很困難的。因為行政機關對相關因素的權重往往不是分別“打分”匯總，而是“一籃子”綜合權衡。如果行政機關說已經考慮過了，法院又能說出什么呢？所以，一般法院還很難僅僅憑自己的主觀判斷，或者原告的控訴來確認上述事實的存在，除非事實非常明顯，行政機關又不能給出合理的解釋。

在英國，不少法官像凱斯（LordKeith）則更傾向于把權重問題放在不合理（unreasonableness）的平臺上來審查，也就是，如果存在著Wednesbury意義上的不合理，那么，法院就可以對權重問題進行干預。[27]

但是，我以為，對權重過程是否合理的審查，不太可能撇開裁量結果的公正與否而泛泛談之，或抽象論之。所以，在我看來，最好的審查方法還是從裁量的結果著手。只有當結果極不合理，極其不公正時，法院才有可能較為客觀地斷定行政機關在對各個因素的權重上可能存在著嚴重的缺陷（失），進而為法院的干預打開合法的大門。這樣一來，實際上是把所有問題簡單化了。更為重要的是，把法院的角色也始終鎖定在公正的維護者上，鎖定在法院在憲政秩序下始終應該扮演的角色上。

那么，在我國的行政訴訟結構之中怎么進行上述審查呢？我以為，在審判的依據上，當然可以適用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權”的規定。但是，在我看來，為了使上述審查在實在法上能夠具有更加貼切的依據，似乎很有必要進一步擴大《行政訴訟法》第54條（四）的顯失公正適用范圍，將該標準改造成類似于普通法上狹義的不合理，從顯失公正的行政處罰跨越到了顯失公正的所有行政裁量決定。[28]

可能有人會反駁說，這樣一來，審判依據不就重疊了嗎？變得畫蛇添足了嗎？其實，對行政裁量的審查標準之間本身就有某種程度的重合問題，比如，不適當目的和不相關考慮之間有的時候就很難區分。正因為此，在審判依據上出現一定的重合現象也就不足為奇。更為重要的是，“濫用職權”和“顯失公正”之間畢竟還是有各自的解決問題的側重點和不同的審查視角，所以，能夠給法院提供更多的審查“利器”，在干預行政裁量濫用問題上更加游刃有余。

而且，因為恪守分權的緣故，對上述權重導致極其不合理、極其不公正的情況，即使法院去干預，也只是將上述不合理的行政裁量決定撤銷，而不采用變更判決，避免用法院對權重問題的看法來代替行政機關的判斷。

六、結束語：構建我國行政訴訟上的相關審查技術

由于相關考慮在很大程度上決定了行政裁量的推理質量和決定的正確性，因此，我們不僅在執法上要求行政機關在行使裁量權時必須考慮相關因素，而且，還必須進一步通過行政審判來監督和審查行政機關有沒有考慮不相關因素。這對于有效控制行政裁量權的運行方向與結果，最終實現立法目的，極具意義。所以，對上述問題的追問和思考，實際上是為了豐富不相關考慮審查標準的具體內涵，是為了搭建更加細微的、更具有操作性的標準體系所作出的一種努力，最終的歸結點是為了構建和完善我國行政訴訟上的相關審查技術。

通過上述分析，我以為，對我國行政訴訟相關審查標準的微觀構建，至少應該考慮以下幾點：（1）法院在審判中，應該根據具體法律的規定、適用原則和目的來判斷涉案的某因素是否為相關因素。（2）并不是說，只要考慮了不相關因素，就一律導致行政決定的無效和被撤銷。只有當不相關考慮對于行政決定的作出具有實質影響的時候，才會導致上述結果。（3）行政機關沒有考慮相關因素，對行政決定究竟會產生什么樣的影響，關鍵取決于該相關因素是裁量性的還是強制性的。（4）對于純粹是權重問題，法院一般不干預，除非這樣的權重導致行政決定顯失公正。

參考文獻：

[1]參見，羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版，第43頁以下。

[2]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies591。

[3]Ibid。

[4]Cf.AndrewLeSueur，JavanHerberg&RosalindEnglish，PrinciplesofPublicLaw，London.Sydney，CavendishPublishingLimited，1999，p.241.Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，JudicialReview，London，DublinandEdinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5]在英國Bugdaycayv.SecretaryofStatefortheHomeDepartment案中，當事人Bugdaycay是烏干達人，在英國申請難民資格，自稱如果回去，生命將受到威脅。內政大臣拒絕了其申請，命令其去第三國肯亞。當事人的律師辯稱，肯亞政府肯定會把其當事人送回烏干達，但內政大臣沒有理睬。上議院認為，這個信息與上述決定有關，是相關因素，應該予以考慮。Cf.AndrewLeSueurandMauriceSunkin，PublicLaw，LondonandNewYork.Longman，1997，p.567。

[6]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7]Cf.HilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction-AcomparativeAnalysis，Dublin，RoundHallSweet&Maxwell，2001，p.56。

[8]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”。

（1976）CambridgeLawJournal283-284.Cf.G.D.S.Taylor，JudicialReview：ANewZealandPerspective，Butterworths，1991，p.334。

[9]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，p.5.38。

[10]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London.Sweet&Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal277，290。

[11]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal290。

[12]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13]Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.378.Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies592。

[14]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，p.64。

[15]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，pp.64～65。

[16]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal290.也有學者，比如，馬遜（Mason）認為，不是行政決定者應該考慮的每一個因素都能使法院撤銷該決定。有的因素可能沒有什么意義，不考慮它也不會對決定產生實質性影響。Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.67.但是，我以為上述觀點過于籠統，如果不進一步去對因素的強制性和裁量性做識別和分析的話，那么，像上述這樣泛泛而談，對司法審查有什么實際的指導意義呢？

[17]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[19]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies584-585。

[21]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[22]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.66，note81。

[23]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies583-604。

[24]這種現象決不是理論上的臆造，而是在我們平時執法中的的確確會發生的。在我所接觸到的有些案件中，有些執法人員就對當事人宣稱考慮過某某因素了，（考不考慮該因素對當事人的處理結果影響很大），而且我們不敢否認，執法人員可能或者事實上的確是考慮過了，但是，在處理結果上卻根本就反映不出有絲毫的影響力，或者說，上述因素對結果的斟酌上不產生任何的分量。處理結果對當事人極其不利。

[25]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[28]關于行政訴訟上的顯失公正和變更判決問題，我還會另外撰文做更進一步的研究。