導(dǎo)語(yǔ)：行政許可內(nèi)涵研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

提要：行政許可的內(nèi)涵是政府準(zhǔn)許個(gè)人或者組織從事特定活動(dòng)的行政行為，其本質(zhì)是“自由的恢復(fù)”。從世界范圍看，現(xiàn)代社會(huì)中的政府都正在經(jīng)歷“放松管制”的政府革命，行政許可作為放松管制的手段之一，正為各國(guó)政府所重視，我國(guó)也不例外。行政許可它不僅僅是政府單方面的行為，其所達(dá)到的目的是實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動(dòng)。

關(guān)健詞：行政許可自由權(quán)利管制

作者章劍生，1964年生，浙江海寧人，現(xiàn)任浙江大學(xué)法學(xué)院教授，浙江大學(xué)公法與比較法研究所長(zhǎng)。（浙江杭州310028）

我國(guó)行政許可法對(duì)行政許可所下的定義是：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”（注釋1）此定義雖然比較簡(jiǎn)潔，但在解決行政許可具體問(wèn)題的過(guò)程中，仍然是困惑重重。作為世界上第一部行政許可法，規(guī)范一種具有悠久歷史的政府管理行為，其所把握的行政許可是否與現(xiàn)代法治精神相吻合，直接關(guān)系到行政許可法能否獲得預(yù)期的效果。本文以解讀行政許可內(nèi)涵為邏輯起點(diǎn)，就行政許可制度相涉的基本理念與現(xiàn)代政府與公民之間的基本關(guān)系展開論述，期以有裨益于行政許可法的實(shí)施。

一、“自由的恢復(fù)”抑或“權(quán)利的賦予”？

基于人的自然本性，人具有不受任何約束從事各種活動(dòng)的心理傾向。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然與他人打交道。如果對(duì)人的行為不作任何強(qiáng)制性的約束，弱肉強(qiáng)食就不可避免，人也不可能構(gòu)成一個(gè)理性、有序的社會(huì)。因此，為了獲得了一個(gè)有利于社會(huì)正常發(fā)展的秩序，必須對(duì)個(gè)人的行為作出如下三種區(qū)別對(duì)待：（1）絕對(duì)禁止，即通過(guò)法律絕對(duì)禁止個(gè)人從事某些行為，如以暴力的方式剝奪他人的生命。這些被絕對(duì)禁止行為往往是一國(guó)法律所規(guī)定的違法犯罪行為。（2）絕對(duì)放任，即沒(méi)有法律對(duì)這些行為作出禁止性的規(guī)定，個(gè)人可以根據(jù)自己的意愿從事這些行為，由此導(dǎo)致的后果也由個(gè)人承擔(dān)，如個(gè)人因家務(wù)聘用保姆。（3）相對(duì)禁止，即預(yù)先通過(guò)法律對(duì)這些行為作出禁止或者限制，同時(shí)設(shè)置相關(guān)的解禁條件，如果個(gè)人具備了這些條件并提出申請(qǐng)，經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查后可準(zhǔn)許其從事某一具體活動(dòng)，如駕駛汽車。這類相對(duì)禁止的個(gè)人活動(dòng)構(gòu)成了行政許可的基本內(nèi)容。

個(gè)人的活動(dòng)無(wú)論歸入哪一類，一個(gè)極其重要的邏輯前提是個(gè)人因?yàn)槭侨耍蛘呤亲鳛槿怂鶕碛械淖杂伞?duì)于危及他人生命、財(cái)產(chǎn)的自由，國(guó)家可以完全剝奪；對(duì)于可能危害他人生命、財(cái)產(chǎn)的，且又有利于社會(huì)正常發(fā)展的自由，國(guó)家通過(guò)事先設(shè)置條件，盡可能消除其可能產(chǎn)生的危害性，在個(gè)人滿足了條件之后讓個(gè)人恢復(fù)從事這類活動(dòng)的自由。由此可見，行政許可的本質(zhì)是“自由的恢復(fù)”，其前提是法律對(duì)自由的限制或者禁止。“自由的恢復(fù)”意味著行政許可內(nèi)容的“所有權(quán)”是屬于個(gè)人的，政府作出的行政許可決不是對(duì)個(gè)人的恩惠或者施舍，僅僅是政府基于社會(huì)發(fā)展等各種因素的考量之后作出的解除法律對(duì)個(gè)人自由的限制或者禁止的一種行政行為。

將“自由的恢復(fù)”作為行政許可的本質(zhì)，將凸現(xiàn)如下兩大法律價(jià)值：（1）個(gè)人的尊嚴(yán)和自由獲得了國(guó)家的尊重與保護(hù)。無(wú)論是在中國(guó)文化觀念中還是現(xiàn)實(shí)的生活中，個(gè)人的尊嚴(yán)獲得國(guó)家的尊重與保護(hù)所存在的問(wèn)題，已經(jīng)成為一種法治的詬病。如果個(gè)人的尊嚴(yán)和自由脆弱的如同瓷器，那么法治必然失去堅(jiān)如磐石的社會(huì)基礎(chǔ)。“一個(gè)社會(huì)如果不承每個(gè)個(gè)人自己擁有他有資格或有權(quán)遵循的價(jià)值，就不可能尊重個(gè)人的尊嚴(yán)，也不可能真正地懂得自由。”（注釋2）“自由的恢復(fù)”對(duì)于政府來(lái)說(shuō)只要個(gè)人符合了預(yù)設(shè)的法定條件，就必須恢復(fù)他的自由。當(dāng)然政府可以在給出充分理由之后拒絕恢復(fù)個(gè)人的自由，但政府決不能剝奪個(gè)人的這些自由。（注釋3）（2）政府的存在是為了促進(jìn)個(gè)人的自由。政府與個(gè)人的關(guān)系一直是政府哲學(xué)發(fā)展的基本主題之一，現(xiàn)實(shí)政治生活中兩者關(guān)系中誰(shuí)決定誰(shuí)的狀態(tài)可以作為政府體制是民主還是專制的基本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)“自由的恢復(fù)”作為行政許可的本質(zhì)之后，政府與個(gè)人之間本末關(guān)系也就一目了然了。政府之所以有行政許可的權(quán)力，是因?yàn)樗哂性鲞M(jìn)個(gè)人自由進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的全面進(jìn)步的責(zé)任。一個(gè)可以為絕大多數(shù)人可以接受的事實(shí)是，個(gè)人的自由程度與其處的社會(huì)發(fā)展成正比關(guān)系。政府所擁有的行政許可權(quán)力只有在為促成這種比例關(guān)系的良性發(fā)展時(shí)才具有正當(dāng)性。

在行政法學(xué)理論上，關(guān)于行政許可的本質(zhì)有一種影響較大的觀點(diǎn)是，行政許可是個(gè)人權(quán)利的賦予，如有學(xué)者認(rèn)為：“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。”（注釋4）依此觀點(diǎn)，個(gè)人從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利是行政機(jī)關(guān)依法賦予的。順其邏輯，沒(méi)有行政機(jī)關(guān)就沒(méi)有個(gè)人的權(quán)利。顯然，這樣的結(jié)論是偏面的，它受到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。如有學(xué)者認(rèn)為：“‘賦予’或‘設(shè)定’權(quán)利，是表明原本沒(méi)有，而新予創(chuàng)設(shè)、給予。事實(shí)上，行政許可中所‘許可’行使的權(quán)利，都是已由法律或行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)利。”（注釋5）也有學(xué)者以“禁止的解除”來(lái)解說(shuō)行政許可的性質(zhì)。（注釋6）以上兩種對(duì)峙的觀點(diǎn)，反映了它們背后所蘊(yùn)藏的法治理念的差異。前一種觀點(diǎn)是基于行政機(jī)關(guān)的立場(chǎng)，用它來(lái)解說(shuō)行政許可的性質(zhì)時(shí)仍然蘊(yùn)含著“管人”的政府本位理念，其思考的路徑是“權(quán)力——法律——權(quán)利”即權(quán)力通過(guò)法律產(chǎn)生了權(quán)利。后一種觀點(diǎn)是基于個(gè)人的立場(chǎng)，用它來(lái)解說(shuō)行政許可的性質(zhì)時(shí)是個(gè)人本位的理念，其思考的路徑是“權(quán)利——法律——權(quán)力”即權(quán)利通過(guò)法律確認(rèn)權(quán)利，并通過(guò)權(quán)力保護(hù)權(quán)利。

我認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)的不同在于雙方立場(chǎng)的對(duì)立，而這種立場(chǎng)的對(duì)立反映了兩種不能政府治理的理念，并匹配不同的政治、經(jīng)濟(jì)體制，因此，上述前一種觀點(diǎn)比較適宜于政治高度集權(quán)下的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，后一種觀點(diǎn)比較適宜于政治相對(duì)民主下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。任何一種概念的誕生與其當(dāng)時(shí)的社會(huì)具有不可分離的密切關(guān)系，用此社會(huì)背景下形成的概念去解釋另一種社會(huì)背景下產(chǎn)生的現(xiàn)象，概念就必須“旅行”，即概念的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在基本內(nèi)涵不變的前提下為適應(yīng)解釋對(duì)象的需要而作出適當(dāng)?shù)淖冞w。（注釋7）用“權(quán)利的賦予”來(lái)解釋我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的行政許可，甚至解釋中國(guó)古、近代以來(lái)歷朝歷代政府的相同的管理方式，應(yīng)該說(shuō)在法理上是可以自圓其說(shuō)的。20世紀(jì)80年代以后我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治體制的變化，使得原有的概念在解釋若干社會(huì)現(xiàn)象時(shí)失去了說(shuō)服力，行政許可便是一例。如果我們懂得了概念的生命力在于旅行，那么今天就不會(huì)再有此爭(zhēng)論。21世紀(jì)初的我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展正在逐步發(fā)展出一個(gè)民主的政治體制和自由的經(jīng)濟(jì)制度，在這樣的社會(huì)背景下，“自由的恢復(fù)”便是行政許可本質(zhì)的最好表達(dá)。（注釋8）

二、放松管制：作為現(xiàn)代政府治理方式的行政許可

在世界范圍內(nèi)，20世紀(jì)30年代的世界經(jīng)濟(jì)大危機(jī)徹底宣告了自由放任經(jīng)濟(jì)理論的破產(chǎn)，導(dǎo)致了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)成為政府治理經(jīng)濟(jì)的主要手段。在國(guó)家對(duì)市場(chǎng)干預(yù)之后沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的事實(shí)，使國(guó)家干預(yù)理論成為西方國(guó)家的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。（注釋9）雖然國(guó)家干預(yù)解決了不少西方國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中疑難雜癥，但客觀上導(dǎo)致了政府的權(quán)力全面擴(kuò)張，雖然個(gè)人自由從19世紀(jì)中后期開始己受到政府的管制，但到了20世紀(jì)中后期政府所帶來(lái)的管制卻是前所未有的。與此同時(shí)這種對(duì)社會(huì)、個(gè)人過(guò)度的干預(yù)產(chǎn)生的弊端也漸漸暴露出來(lái)，表現(xiàn)為社會(huì)因個(gè)人自由的限制而減弱了其發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。因此，自20世紀(jì)70年代以來(lái)，在英、美等國(guó)家掀起了一場(chǎng)以放松規(guī)制為核心的行政改革運(yùn)動(dòng)。（注釋10）放松管制作為政府的一種治理方式漸漸獲得了更多人的認(rèn)同。

雖然我國(guó)沒(méi)有因自由放任經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致國(guó)家干預(yù)個(gè)人自由的歷史，但是長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度，以及相適應(yīng)的集權(quán)政治體制，導(dǎo)致了政府權(quán)力過(guò)分?jǐn)D占社會(huì)與個(gè)人的自由空間，窒息了社會(huì)發(fā)展的活力。改革開放之后雖然漸漸放松對(duì)社會(huì)的管制，但仍然不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要，尤其是非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的個(gè)人自由，仍然嚴(yán)重受制于政府的管制。自1979年以來(lái)政府的各種改革“直接表現(xiàn)為行政作用范圍的縮小或行政法調(diào)整范圍的縮小。相應(yīng)地，就是個(gè)人自由空間的擴(kuò)大。”（注釋11）行政許可作為我國(guó)政府治理社會(huì)的一種方式，正是試圖回應(yīng)社會(huì)發(fā)展所產(chǎn)生的對(duì)個(gè)人自由的需求。

（一）預(yù)防性管制

行政相對(duì)人從事某些活動(dòng)可能會(huì)產(chǎn)生危害他人的后果，從而危及正常的社會(huì)發(fā)展秩序。對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，解決這樣的問(wèn)題可以采用預(yù)防性管制，也可以采用追懲性管制。預(yù)防性管制是通過(guò)預(yù)設(shè)條件來(lái)消除這些活動(dòng)可能產(chǎn)生的危害，而追懲性管制僅是事后對(duì)行為人作出法律上的制裁，以達(dá)到消除這些活動(dòng)產(chǎn)生的危害。比較兩種管制方式，無(wú)論從管理成本還是對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的消極影響，預(yù)防性管制顯然優(yōu)于追懲性管制。因此，作為現(xiàn)代社會(huì)的政府應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)通過(guò)預(yù)防制的管制方式來(lái)管理社會(huì)。

預(yù)防性管制的基本方式是行政許可。政府管制社會(huì)所要達(dá)到的第一個(gè)目標(biāo)是社會(huì)穩(wěn)定；離開了這個(gè)前提，政府將一事無(wú)成。將行政許可引入政府對(duì)社會(huì)治理的方式，“防止危險(xiǎn)是行政許可最主要、最基本的功能。”（注釋12）如果個(gè)人或者組織的行為完全無(wú)益于社會(huì)的，那么國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律予以絕對(duì)禁止，并采用追懲性管制方式予以保障。然而個(gè)人或者組織的有些行為具有有益有害的雙重效果，如果采用“洗澡水和嬰兒”一并倒掉的辦法，并不能夠達(dá)到趨利避害的目的。行政許可的優(yōu)點(diǎn)在于它通過(guò)事先理性地設(shè)置若干條件，并借助于這些條件抑制某些行為的危害性，以達(dá)到倒掉洗澡水留住嬰兒的結(jié)果。同時(shí)，行政許可通過(guò)預(yù)設(shè)的條件可以激勵(lì)個(gè)人或者組織從事有益于社會(huì)的活動(dòng)，從而促進(jìn)社會(huì)的全面發(fā)展。

與此相關(guān)的一個(gè)極其重要的問(wèn)題是哪些事項(xiàng)可以列入預(yù)防性管制的范圍？這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上涉及到行政相對(duì)人行為的事項(xiàng)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我以為首先這個(gè)判斷是一個(gè)立法判斷，即納入行政許可的事項(xiàng)是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法程序確定的，在一定意義上說(shuō)它是一個(gè)立法政策的問(wèn)題。其次這個(gè)判斷是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)判斷，即納入行政許可的事項(xiàng)的危害性已經(jīng)發(fā)生，通過(guò)行政許可進(jìn)行管制是為了防止類似的危害性以后不再發(fā)生。

（二）治理與善治

現(xiàn)代政府治理的方式一直處于變革狀態(tài)。之所以如此，是因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展所產(chǎn)生的源源不斷的需求，迫使政府盡可能地作出回應(yīng)。為此，政府本身的改革作為改善治理方式的一個(gè)路徑，為許多國(guó)家的政府所選定。“從政府改革實(shí)踐來(lái)看，當(dāng)代各國(guó)政府改革的普遍趨向是，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求，進(jìn)行政府職能轉(zhuǎn)變、放松管制、調(diào)整政府與市場(chǎng)關(guān)系、把市場(chǎng)機(jī)制引入公共管理領(lǐng)域、實(shí)現(xiàn)政策執(zhí)行的自主化改革。”（注釋13）正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)，政府控制社會(huì)的能力不足、方式失效等問(wèn)題，迫使政府近年來(lái)作出的種種變革。這些努力從根本上說(shuō)也是在尋求治理之道的變革，力圖處理好政府與市場(chǎng)、社會(huì)和個(gè)人之間的關(guān)系。從我國(guó)的實(shí)際情況看，上述政府與市場(chǎng)、社會(huì)和個(gè)人之間的關(guān)系核心問(wèn)題是解除或者放松管制的問(wèn)題。雖然這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)浮出了水面，但如何解決仍是困惑的。正如美國(guó)著名的政治學(xué)家、行政學(xué)家B.蓋伊。彼得斯所說(shuō)：“解除管制是否符合發(fā)展中國(guó)家和體制轉(zhuǎn)換中國(guó)家的需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在這些國(guó)家的政府中內(nèi)部管制的色彩極為強(qiáng)烈。這不僅抑制了創(chuàng)造辦的發(fā)揮，而且在與人民打交道的過(guò)程中帶來(lái)了很多問(wèn)題。”

治理之道的變革應(yīng)當(dāng)是尋求一種善治。“善治實(shí)際上是國(guó)家的權(quán)力向社會(huì)的（注釋14）回歸，善治的過(guò)程就是一個(gè)還政于民的過(guò)程。善治表示國(guó)家與社會(huì)或者說(shuō)政府與公民之間的良好合作，從全社會(huì)的范圍看，善治離不開政府，但更離不開公民。”（注釋15）行政許可作為放松管制的一種治理之道，不是限制行政相對(duì)人的自由，而是為行政相對(duì)人設(shè)定了自由選擇的機(jī)制，即行政相對(duì)人自主決定自己的行為。在這里，單純的、基于國(guó)家強(qiáng)制力的命令為行政相對(duì)人的自由選擇所替代，行政相對(duì)人作為獨(dú)立的主體不再是行政權(quán)支配的對(duì)象，而通過(guò)行政許可達(dá)到的善治首先是以尊重行政相對(duì)人的愿意為前提的。同時(shí)，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)給予必要的尊重本身就是政府權(quán)力任意擴(kuò)張的外部阻力。

因此，政府治理社會(huì)應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)善治。治理之道多種多樣，但并不一定都能達(dá)到善治。這里既有政府方面的因素，也有社會(huì)、個(gè)人方面的因素，但歸根結(jié)蒂是政府是否選好通往善治之路。通過(guò)行政許可放松對(duì)社會(huì)的管制，對(duì)于我們今天的政府來(lái)說(shuō)應(yīng)是一種明智之舉。因?yàn)槲覀兩鐣?huì)與個(gè)人需要的不是更多的管制，而是自由。

（三）適度自由與社會(huì)發(fā)展

自由與社會(huì)發(fā)展之間的關(guān)系無(wú)論從理論上還是經(jīng)驗(yàn)上都已獲得了充分的證明，即社會(huì)的發(fā)展與個(gè)人的自由程度呈正比關(guān)系。正如印度經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿馬蒂亞。森說(shuō)過(guò)：“個(gè)人自由就其實(shí)質(zhì)而言是一種社會(huì)產(chǎn)品，這里存在一種雙向的關(guān)系：（1）通過(guò)社會(huì)安排來(lái)擴(kuò)展個(gè)人自由；（2）運(yùn)用個(gè)人自由來(lái)不僅改善單個(gè)個(gè)人的生活，而且使社會(huì)安排更為恰當(dāng)和富有成效。”（注釋16）如果這個(gè)觀點(diǎn)成立的話，那么我以為對(duì)于現(xiàn)代政府來(lái)說(shuō)它的職責(zé)就是如何在制度上作出適當(dāng)?shù)陌才牛瑓f(xié)調(diào)這一雙向關(guān)系，從而確保社會(huì)有秩序的發(fā)展。

我國(guó)從1949年以來(lái)實(shí)施的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和威權(quán)政治統(tǒng)制，把個(gè)人的自由收縮到了最低限度，窒息了社會(huì)發(fā)展的活力，以至于國(guó)民經(jīng)濟(jì)到了幾乎崩潰的邊緣。1979年改革開放之后，政府開始嘗試恢復(fù)個(gè)人的自由，如農(nóng)民種地的自由，結(jié)果是同樣的人在同樣的土地上產(chǎn)生出來(lái)的、截然不同的效果，這讓人們深深感受到了自由的力量。以放松管制為基本指導(dǎo)思想的國(guó)有中小企業(yè)的改革政策，同樣也讓國(guó)有中小企業(yè)獲得了新生。同時(shí)，民營(yíng)企業(yè)獲準(zhǔn)進(jìn)入以前國(guó)家自然壟斷行業(yè)的領(lǐng)域，表達(dá)了政府意欲全面推進(jìn)社會(huì)發(fā)展的決心。事實(shí)證明，正是政府放松對(duì)社會(huì)的管制，還給了個(gè)人基本自由，保證了我國(guó)的經(jīng)濟(jì)多年來(lái)的高速增漲和社會(huì)眾多領(lǐng)域中的全面發(fā)展。但是，“中國(guó)放松規(guī)制的步伐緩慢，與世界上其它國(guó)家相比，中國(guó)對(duì)自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制仍然很嚴(yán)厲，放松規(guī)制的廣度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分體現(xiàn)出來(lái)。”（注釋17）因此，我國(guó)政府仍然面臨著如何放松管制的問(wèn)題。

基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治發(fā)展的需要，我們?cè)谏鐣?huì)的許多領(lǐng)域中仍然缺乏基本的自由，這就需要政府進(jìn)一步放松對(duì)社會(huì)的管制。但是，放松管制并不意味著放棄管制，也就是說(shuō)政府放松對(duì)社會(huì)的管制仍然是有一條必須恪守的底線，即確保社會(huì)穩(wěn)定。行政許可作為政府放松管制的一種基本手段，其放松管制的底線是恢復(fù)個(gè)人適度的自由，而不是絕對(duì)的自由。進(jìn)而言之，對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，最困難的可能不是放松管制，而是尋求放松管制與適度自由之間的均衡點(diǎn)。一個(gè)善治的政府往往是能夠找到這個(gè)均衡點(diǎn)并利用它促進(jìn)社會(huì)全面發(fā)展的政府。

三、良性互動(dòng)：連接行政權(quán)力與公民權(quán)利的行政許可

我國(guó)改革開放之前的全能政府以“莫非王土”的心態(tài)，在政府與個(gè)人之間建構(gòu)了一個(gè)畸形的等級(jí)社會(huì)。“這個(gè)有等級(jí)的權(quán)威制度賦予一些人一種權(quán)力來(lái)凌駕于其他人之上。你的工作單位保存著關(guān)于你的大量秘密材料檔案，就象一大摞報(bào)告卡片似的。在你的工作單位，你的上級(jí)控制著你的工作安排、住房事項(xiàng)、配給的數(shù)量、教育、旅行、娛樂(lè)以至于婚姻和生育。”（注釋18）在這樣的政府統(tǒng)制下，個(gè)人成為政府行政權(quán)力可以任意支配的客體，而個(gè)人對(duì)于行政權(quán)力除了服從以外，基本上沒(méi)有其他正常的救濟(jì)途徑可供選擇。政府與個(gè)人之間的狀態(tài)雖然比較穩(wěn)定，但這種穩(wěn)定是以犧牲社會(huì)發(fā)展為前提的。

以“自由的恢復(fù)”構(gòu)建行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，至少表達(dá)了如下意義：個(gè)人的自由既是行政權(quán)力的價(jià)值取向，也是行政權(quán)力的外部邊界。行政權(quán)力存在的全部意義是保衛(wèi)個(gè)人的自由且不侵入個(gè)人自由的領(lǐng)地。通過(guò)行政許可這一治理社會(huì)的方式，可以從根本上改變行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)兩者之間的良性互動(dòng)。

（一）行政權(quán)力軟化：妥協(xié)性

長(zhǎng)期以來(lái)，“國(guó)家至上”的觀念一直是我們處理國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家與個(gè)人之間的基本準(zhǔn)則。在這樣的觀念之下，行政權(quán)力必然具有強(qiáng)有力的支配性和不可妥協(xié)性。（注釋19）在奉行國(guó)家主義的傳統(tǒng)法律文化中，政府一直向往擁有強(qiáng)有力的行政權(quán)力，能夠向社會(huì)發(fā)出說(shuō)一不二的行政命令。這種觀念至今仍然存在于各級(jí)政府的許多官員的意識(shí)形態(tài)之中。改革開放以來(lái)關(guān)于政府體制的改革主題一直是政府職能的轉(zhuǎn)變，但是行政權(quán)力的軟化始終沒(méi)有成為這一改革題中應(yīng)有之義，我以為這正是政府職能至今遲遲不得明顯轉(zhuǎn)換的原因所在。

從世界范圍看，自20世紀(jì)尤其是二戰(zhàn)以來(lái)，行政權(quán)力軟化已成為行政活動(dòng)過(guò)程中引人注目的現(xiàn)象。行政權(quán)力軟化主要表現(xiàn)在政府在作出行政決定之前，學(xué)會(huì)了與受不利影響的個(gè)人或者組織交換意見，就行政決定的具體內(nèi)容進(jìn)行妥協(xié)性的談判。這種妥協(xié)性談判的制度性平臺(tái)是從司法程序中引入的行政聽證。美國(guó)、日本、德國(guó)、西班牙等都在這個(gè)時(shí)期通過(guò)行政程序立法建立了行政聽證制度。我國(guó)雖然沒(méi)有制定統(tǒng)一行政程序法典，但是行政聽證作為一種行政法律制度已經(jīng)在我國(guó)的成文法中得以確立。這說(shuō)明我國(guó)也順應(yīng)這一法治行政的發(fā)展趨勢(shì)，調(diào)和政府與個(gè)人之間的關(guān)系。（注釋20）行政許可作為政府管制社會(huì)的一種手段，過(guò)去我們更多地強(qiáng)調(diào)了它的最終決定權(quán)歸屬于政府，個(gè)人或者組織的申請(qǐng)僅僅是引發(fā)政府是否作出行政許可決定的前因，尤其是我們把行政許可看作是“權(quán)利的賦予”時(shí)，行政許可更凸現(xiàn)其強(qiáng)有力的支配性和不可妥協(xié)性。政府沒(méi)有在作出或者不作出行政許可決定之前聽取利害關(guān)系意見的習(xí)慣，也不能接受在其作出或者不作出行政許可決定之后，被法院通過(guò)訴訟程序進(jìn)行司法審查。這樣的“黃金歲月”正漸漸地成為歷史，無(wú)論政府是否愿意都是無(wú)法挽留的。我國(guó)行政許可法明確規(guī)定了行政許可的聽證程序，正是軟化政府行政權(quán)力的一種制度性安排。它要求政府在作出是否同意許可申請(qǐng)的過(guò)程中，學(xué)會(huì)妥協(xié)性行使行政許可權(quán)。在行政許可決定之前，政府應(yīng)當(dāng)盡可能地多聽聽利害關(guān)系人的意見；在行政許可決定作出之后，無(wú)論是否準(zhǔn)許申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)給出令人信服的理由。政府在行政許可過(guò)程中是以理服人還是以力服人，基本上可以作為判斷其是否能夠善治的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）回歸理性的公民

一個(gè)政府善治的社會(huì)必然以相對(duì)理性的公民為基礎(chǔ)，也就是政府的善治決不是政府的“單相思”，而是需要理性的公民作出適度的回應(yīng)。然而，理性并不是天生的，他們需要后天的培養(yǎng)與鍛煉。從歷史上看，凡是專制體制下成長(zhǎng)起來(lái)的公民一般都比較缺乏理性，他們經(jīng)常是處于要么是被政府權(quán)力隨意支配的順民，要么是揭竿而起，占山為王的暴民。政府與他們之間的對(duì)立使政府的權(quán)力經(jīng)常處于高壓狀態(tài)，公民沒(méi)有機(jī)會(huì)參與政府權(quán)力的行使過(guò)程，他們只能被動(dòng)、消除地接受政府權(quán)力的行使結(jié)果。

我國(guó)在1949年之前，社會(huì)中公民便是這種生存在狀態(tài)。1949年之后新的社會(huì)制度原本可以培養(yǎng)出理性的公民，但由于政治體制仍未實(shí)現(xiàn)民主化、法治化，理性的公民群體仍然沒(méi)有生成。為什么我們經(jīng)歷了人類歷史上最偉大的社會(huì)革命運(yùn)動(dòng)卻沒(méi)有徹底摧毀專制統(tǒng)制及其思想體系，反而讓它以一種迷惑的外表在新的體制中獲得了再生呢？恩格斯所說(shuō)的這段話似乎可以解釋這個(gè)原因：“在法國(guó)為行將到來(lái)的革命啟發(fā)過(guò)人們頭腦的那些偉大人物，本身都是革命的。他們不承認(rèn)任何外界的權(quán)威，不管這種權(quán)威是什么樣的。宗教、自然觀、社會(huì)、國(guó)家制度，一切都受到了最無(wú)情的批判；一切都必須在理性的法庭面前為自己的存在作辯護(hù)或者放棄存在的權(quán)利。”（注釋21）我們從未有過(guò)這樣的理性的法庭來(lái)審判存在的一切，公民在沒(méi)有理性的啟蒙下接受了存在的一切，也就沒(méi)有成長(zhǎng)為理性的公民。

我們的政府現(xiàn)在開始慢慢地懂得了行政權(quán)力軟化的意義，并學(xué)著通過(guò)與公民溝通意見的方式行使行政權(quán)力，并盡可能在行政權(quán)力行使過(guò)程中將支配性和強(qiáng)制性悄悄地抹去，使政府的臉面盡可能變得親和起來(lái)。行政許可法中多處人性化的規(guī)定，如出具行政許可申請(qǐng)的書面憑證、信賴?yán)姹Ｗo(hù)、行政許可資訊公開以及聽證等，都為政府的善治提供了法律方面的充分依據(jù)。然而，我們有足夠理性的公民群體去回應(yīng)政府方面的努力嗎？我以為我們還需要有意識(shí)地作這一方面的培養(yǎng)。公民作為個(gè)人時(shí)其本質(zhì)是利己的，他們是一個(gè)個(gè)追逐利益的個(gè)體，雖然道德可能會(huì)約束他們過(guò)分的自私行為，但這種約束是非常軟弱的。在與政府打交道過(guò)程中，過(guò)分追逐私利的公民不可能理性地對(duì)待因政府行政權(quán)力所致的不利影響，他們可能會(huì)做出一些不可理喻的舉動(dòng)，如無(wú)理糾纏、聚眾滋事。這類現(xiàn)象在今天的政府治理過(guò)程也時(shí)有發(fā)生，必須認(rèn)真對(duì)待。

因此，我認(rèn)為行政許可法的實(shí)施除了政府需要轉(zhuǎn)變思想觀念外，公民這一邊也需要學(xué)會(huì)理性地對(duì)待由此帶來(lái)的不利影響，否則，行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動(dòng)就失去了基本前提。

（三）通過(guò)行政程序?qū)崿F(xiàn)良性互動(dòng)

行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動(dòng)是社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的一個(gè)基本前提。因此，任何一個(gè)希望永遠(yuǎn)執(zhí)政的政府無(wú)不以此作為施政的一個(gè)重要目標(biāo)。行政權(quán)力與公民權(quán)利的良性互動(dòng)表現(xiàn)為雙方都能充分考慮對(duì)方活動(dòng)的價(jià)值目標(biāo)，從而使各自所追求的利益達(dá)到最大化。同時(shí)，由于對(duì)立面的存在，各方的活動(dòng)一旦偏離預(yù)定的規(guī)則，將會(huì)獲得及時(shí)的糾偏。放眼看世界，凡是行政權(quán)力與公民權(quán)利之間實(shí)現(xiàn)了良性的互動(dòng)，則往往可以形成一個(gè)良好的民主政治體制。

行政許可作為現(xiàn)代政府管制社會(huì)的一種基本手段，調(diào)節(jié)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。因?yàn)樾姓S可具有授益性，所以與具有懲罰性的行政處罰相比，它更能調(diào)動(dòng)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動(dòng)關(guān)系。行政許可給政府以“善”的面孔，因此更容易為公民接受，這為公民主動(dòng)與政府交往提供了很好的心理思想準(zhǔn)備。在這一點(diǎn)上行政許可顯然具有行政處罰所沒(méi)有的優(yōu)勢(shì)。

作為在行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)節(jié)良性互動(dòng)的行政許可，如何發(fā)揮這一調(diào)節(jié)作用呢？我以為通過(guò)行政程序是一個(gè)相對(duì)比較好的選擇。行政程序“通過(guò)以一種公眾認(rèn)為公平的方式作出決定，當(dāng)政者可以獲得對(duì)這些決定的更大認(rèn)可，就使得決定涉及的各方更容易服從。”（注釋22）同時(shí)，行政程序?yàn)檎_立一個(gè)挑剔的對(duì)立面，基于自身利益的需求不斷地指出政府在行使行政權(quán)力過(guò)程中存在的錯(cuò)誤，使政府在作出最終決定時(shí)把可能存在的錯(cuò)誤降到最低限度。我國(guó)盡管沒(méi)有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是，行政許可法已經(jīng)為政府行使行政許可權(quán)設(shè)定好了一個(gè)以行政聽證為核心的基本的行政程序規(guī)則。可以相信，這一科學(xué)、簡(jiǎn)潔的行政許可程序，可以為行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的良性互動(dòng)提供一個(gè)基本的行政程序保障。

注釋：

1、參見《中華人民共和國(guó)行政許可法》第2條。

2、[英]弗里德利希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第93頁(yè)。

3、人欣喜的是，“尊重與保障人權(quán)”作為一種法治精神的表述被寫入了我國(guó)憲法，從而在根本上確立的人權(quán)先于憲法存在的法治理念。

4、羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第175頁(yè)。周佑勇教授也持這種觀點(diǎn)，參見其著《行政法原論》，中國(guó)方正出版社2000年版，第270頁(yè)。

5、郭道暉：《對(duì)行政許可是‘賦予’行為的質(zhì)疑——關(guān)于享有與行使權(quán)利的一點(diǎn)法理思考》，轉(zhuǎn)引張步洪編著：《中國(guó)行政法學(xué)前沿問(wèn)題報(bào)告》，中國(guó)法制出版社1999年版，第10頁(yè)。

6、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社\高等教育出版社1999年版，第183頁(yè)。

7、關(guān)于“概念旅行”的含義，請(qǐng)參閱孫亮：《概念的負(fù)重之旅》，載《讀書》2003年第11期。

8、令人遺憾是的，我國(guó)《行政許可法》沒(méi)有完全擺脫“賦權(quán)說(shuō)”的影響，如該法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)。”

9、英國(guó)著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯在1926年發(fā)表了《自由放任主義的終結(jié)》，公開放棄自由放任經(jīng)濟(jì)理論的立場(chǎng)。1936年他發(fā)表了《就業(yè)、利息和貨幣通論》，系統(tǒng)地提出了他的國(guó)家干預(yù)主義理論。

10、葉必豐、李煜興：《中國(guó)的改革、規(guī)制緩和與行政法》，東亞行政法研究第五屆年會(huì)提交論文（2002.日本名古屋）11、葉必豐、李煜興：《中國(guó)的改革、規(guī)制緩和與行政法》，東亞行政法研究第五屆年會(huì)提交論文（2002.日本名古屋）12、張興祥：《中國(guó)行政許可法的理論和實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第24頁(yè)。

13、毛壽龍等：《西方政府的治道變革》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版第8頁(yè)。

14、[美]B.蓋伊。彼得斯：《政府未來(lái)的治理模式》，吳愛(ài)民等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第13頁(yè)。

15、俞可平主編：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第11頁(yè)。

16、[印]阿馬蒂亞。森：《以自由看待發(fā)展》，任賾等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002版，第23頁(yè)。

17、陳良富：《放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制》，上海三聯(lián)書店2001年版，第69頁(yè)。

18、[美]費(fèi)正清：《偉大的中國(guó)革命》，劉尊棋譯，世界知識(shí)出版社2000年版，第427頁(yè)。

19、這一認(rèn)識(shí)在我國(guó)行政法學(xué)理論中仍然具有很大的影響，如在論述行政法律關(guān)系時(shí)，“不對(duì)等性”仍然是缺一不可的特征。我認(rèn)為在尊重和保障基本人權(quán)的憲政思想下建構(gòu)行政法，行政法律關(guān)系的“不對(duì)待性”正在漸漸失去它存在的意義，并為“妥協(xié)性”所取代。行政訴訟可以和解的理論突破和實(shí)踐中的“庭外和解”，正是對(duì)此一社會(huì)發(fā)展需求所作出的回應(yīng)。

20、迄今為止，我國(guó)的行政處罰法、價(jià)格法、立法法和行政許可法中，都確立了行政聽證制度。同時(shí)，在一些政府規(guī)章中，聽證制度也作為一項(xiàng)基本程序制度被確立21、《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第56頁(yè)。

22、[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第376頁(yè)