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「關鍵詞」二十一世紀行政法特點趨勢

新中國行政法學肇興于八十年代初，幾與改革開放同步，迄今已有二十余年的發(fā)展史。八十年代以前，我國行政管理基本是以人治為主，主要是依政策辦事。此后，國家開始制定法律法規(guī)，走上了依法辦事的軌道，并逐漸將依法行政作為國家行政管理的一項原則確定下來。隨之行政法理論和行政法治建設都獲得了長足的進步，陸續(xù)產(chǎn)生“民告官”制度、國家賠償、公務員制度等，并對行政機關從實體制約開始轉到注重程序制約，是為行政法的第一次勃興。

當前，知識經(jīng)濟時代來臨，信息網(wǎng)絡化、新技術革命不斷深入發(fā)展，世界各國的經(jīng)濟、政治、社會和思想文化正在發(fā)生重大變革和調(diào)整。這股經(jīng)濟全球化的浪潮不可避免地影響到各國現(xiàn)有的法律制度。作為世界貿(mào)易組織成員國，我們必須得注意根據(jù)有關國際經(jīng)貿(mào)體制、組織及國際經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的客觀要求加強國內(nèi)法律的立廢和修改，使我國的法律與國際多邊貿(mào)易組織規(guī)則和國際條約相協(xié)調(diào)。這對我國行政法的發(fā)展提出了新的要求，也成為我國行政法發(fā)展的一個契機。

為此，我們考察世界主要發(fā)達國家的行政法概況，以為殷鑒。

一、世界主要發(fā)達國家行政法概況

1、英國

英國行政法始受戴雪“行政法就是用特別法和特別法院來保護政府官吏的特權”影響頗深，后T.E.霍蘭特區(qū)分開公私法，W.I.詹寧斯又擴展了行政法的范圍，認為行政法是關于公共行政的全部法律，并闡述了行政法就是控制政府機關濫用行政權的控權理論。現(xiàn)在在牛津詞典中的定義反映了其基本共識，即“行政法是闡述和規(guī)定政府機關的職能和權力的原則、規(guī)則的匯編。”在議會主權原則和法治原則的憲法原則的影響下，形成了英國行政法的基本原則，即主要指越權無效兼涉程序與實體的授權法原則和自然公正的純程序的普通法原則。后者補充了無授權成文法的情況下，應聽取對方意見和不能做自己案件法官的必要程序規(guī)則。

2、美國

美國自建國以后很長一段時間，繼承了英國的法律傳統(tǒng)，其法律觀念直接移植了英國傳統(tǒng)的控權思想。但是，美國人認為，控制政府權力的最好方法莫過于規(guī)范其法律程序。其行政法的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個階段：1887年至20世紀20年代重點是分權理論和權力委托行使理論；20世紀初至1935年是實施司法審查階段；此后至今轉向重視正式裁決的程序和行政立法。其控權理論也相應地分為三部分，其中設定權力的理論同于英國，有關司法審查的理論是其核心，行政程序理論則是區(qū)別于英國的重要特征。

3、法國

法國學者認為行政法就是有關行政的法，是調(diào)整行政機關一切行政活動的國內(nèi)公法。他們強調(diào)在行政法中確立基本觀念。法國有獨立的行政法院，行政重要原則由判例產(chǎn)生。其主要原則為行政法治原則，即行政行為必須有法律依據(jù)，行為必須符合法律，并且必須以自己的行為來保證法律的實施。法國的行政法學說則從公共權力說發(fā)展到公務說，現(xiàn)在雖然公務說受到一定的挑戰(zhàn)，但仍維持著其權威的地位。

4、德國

由于歷史上長處于四分五裂的小公國林立的狀態(tài)，一直到19世紀中葉，在全德以法治原則為基礎的憲政國家建立，才為現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了基礎。其法律也反映了從專制到民主的特點。1852年，卡。格伯提出：為公利所必須而權利受影響的公民有權獲得法律救濟。后來梅葉爾在1896年提出行政行為的概念，論述了法治原則以及對管理機關的約束力。德國的行政法學者認為，行政法是有關公共行政機關之行政職能，以及與之有關的公民權利和義務的法律規(guī)則的總和，是公法的一個組成部分。其行政法在公私二元分立的體系下，成文法多，且程序?qū)嶓w合一立法。德國設立脫離了行政體系的行政法院，適用許多憲法原則，如三權分立原則、社會國家原則、法治原則等，和在此基礎上衍化出的合法性原則和比例原則之行政法基本原則。合法性原則包含著法律至上和法律要件的內(nèi)容。

5、日本

日本在近代法治化以后行政才與法相結合。其二戰(zhàn)前按照法德模式建立了法律體系，以公共權力觀念為基本理論基礎，強調(diào)公法關系中國家主體的優(yōu)越性，對實現(xiàn)社會公益的價值、國民權利與自由的保障等問題沒有給予應有的重視。二戰(zhàn)后吸收了英美行政程序和權利救濟的內(nèi)容，訴訟體制也合入民事，但是受傳統(tǒng)影響，仍在一定程度上強調(diào)國家意志的優(yōu)越性。日本行政法的原則和基礎是法治行政，具體包括法律保留原則、法律優(yōu)先原則和司法救濟原則。

二、行政法模式及發(fā)展趨勢分析

世界上傳統(tǒng)的行政法按照對行政權力是以控制還是以維護為中心，大致可分為兩種模式，一種是以英美為代表的控權模式，一種是以戰(zhàn)前的德日和蘇聯(lián)為代表的管理理論模式，兩者相差迥異。

就控權模式而言，其行政法著重于對行政權力的控制，強調(diào)司法權力對行政權力的制約。但是這種模式有下列一些缺點：司法的過分干預可能成為積極行政的障礙；司法的價值判斷凌駕于行政的價值判斷之上；司法干預系對行政行為的事后控制，作用不如事前控制大，并且忽視了行政機關內(nèi)部控制的可能性和可行性。該模式將行政程序法和司法審查法視為行政法，而認為行政組織、行政行為問題應由行政學或者其他學科來解決。

而與此相對的，存在著的是以維護行政權力、國家管理為中心的管理理論模式。其盛行于戰(zhàn)前的德國和日本，在蘇聯(lián)則一直沿用至80年代。對于如何處理行政權力和公民權利間的關系，在此模式下，一直強調(diào)國家管理的重要性和行政權力的優(yōu)越性，如德國“把作為財產(chǎn)權主體的國家和作為公共權力主體的國家相區(qū)別，極大地發(fā)展了公共權力的、保守的、反民主的行政法理論”，而日本則是仿效之。該模式往往忽視個人權利的保障，有較強的中央集權主義和警察國家主義的特點，注重行政實體發(fā)而不注重行政程序法，一般不承認程序的獨立價值，故有關行政程序和司法審查的理論相對落后，其核心內(nèi)容是行政組織法和行政行為法，至于行政程序法和司法審查法，則是無足輕重的。采用管理理論模式的國家一般都是中央集權制的政治體制。

行政法是調(diào)整和規(guī)范行政權的法，西方國家的行政法，自近代以來，隨著形勢的發(fā)展，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，受民主、民族思潮的影響，表現(xiàn)出了一些新的發(fā)展趨勢：英美法系國家開始重視和吸收大陸法系的行政法理論，開展了對行政主體的資格、組織、結構、行政效率以及行政行為運作方式的研究，強調(diào)對行政的信任，在一些專業(yè)領域部分放棄司法干預；大陸法系則吸收了英美法系的特點，司法權力對行政權力的制約，在以往強調(diào)以公共利益為中心的國家，成為保障個人權利的主要手段和機制，這尤其明顯地表現(xiàn)在德國和日本兩個國家；由此導致了行政法理論的多樣化和復雜化，并且使公共利益和個人利益的沖突協(xié)調(diào)成為行政法的主要問題，各國都開始進行利益衡量，不再堅持單一利益中心化。

與兩種模式趨同相適應，逐步形成了現(xiàn)代行政法的兩個最重要的特點，即行政權的擴張和公民基本權利的保障。近代國家權力發(fā)展的一個重要特點，是行政權的擴張。政府從早期資本主義社會“守夜人”的角色，改變?yōu)樯鐣畹姆e極參與者，

不再僅以消極地維持社會秩序為己任，而是積極干預經(jīng)濟和科技的發(fā)展，主動調(diào)整備種經(jīng)濟矛盾和社會矛盾，以促進社會發(fā)展和人民福利。這就是所謂的從消極行政法到積極行政法的轉變。西方國家在經(jīng)濟方面的宏觀調(diào)控，積極推進科技、教育和基礎設施建設，建立和完善社會福利體系等等，都反映了積極行政法的內(nèi)客。它對當代西方國家穩(wěn)定和發(fā)展帶來的積極影響是十分明顯的。但在行政權擴張的同時，必須注意對行政權的制約和監(jiān)督，堅持依法行政原則、法律優(yōu)先與法律保留原則的法治原則、比例原則等。

為保證和保護公民的基本權利和自由，貫徹公開、參與原則已成為西方國家行政法治的最重要的特點。公開，是指政務公開。公開是民主的前提，無公開則無參與，遑論民主。因而在當代世界民主潮流中，公開自然成為行政法治的焦點之一。公開同時也是加強監(jiān)督、防止腐敗的最重要的環(huán)節(jié)。當代，參與是民主的最重要形式之一，是指公民直接參與行政活動。它體現(xiàn)了入民當家作主的精神，使行政機關在行政活動中能直接充分聽取公民意見，以避免錯誤和違法行政，也有利于加強公民對行政的監(jiān)督。其內(nèi)容是：作出影響公民基本權利義務的決定時，必須聽取對方的意見。這是一項不可動搖的原則。體現(xiàn)在具體法律制度中，第一，在行政機關制定各種影響公民權利義務的規(guī)范時，應建立公聽程序，即一切涉及公民權利義務的行政規(guī)范，都必須聽取人民群眾的意見，并都要記錄在案，在最后作出決定時必須表明已經(jīng)考慮了這些意見；第二，在作出具體影響公民權利義務的決定時，必須聽取相對一方當事人的意見，即建立聽證程序，此已為當代西方各國普遍采用。

三、我國行政法概況和入世的要求

我國在80年代前模仿蘇聯(lián)建立了政治和經(jīng)濟體制，由于這種相似性，法律觀念也都一脈承襲，基本上采用了管理理論模式，理論上也表現(xiàn)為片面強調(diào)管理國家的作用和行政主體的優(yōu)越性，偏重于規(guī)范被管理者的行為、保障和維護管理秩序以及提高行政管理效率。80年代中后期，由于對外開放，英美的制度和理論學說大量傳入我國，控權論開始受到極大的重視，個人權利的保障成為各方矚目的焦點和奮斗的目標，其倡導者指出行政法要偏重于維護公民的權利、自由，要控制政府的行政權力，防止其濫用。在此基礎上，為協(xié)調(diào)行政權力與個人權利的沖突，有學者提出了平衡論，，主張法律要同等地追究行政機關和相對一方的違法行為，同樣地針對行政權和公民權提供保障和抑制。平衡論最為理想，但是只能從總體上把握，并且考慮到行政權的自我保護能力，為維持雙方利益的實質(zhì)上的平衡，必須以多限制行政權的形式上的不平衡來達到此目的。

加入世貿(mào)以后，我國的行政法迫切需要適應新的國際性的游戲規(guī)則。因為就WTO的性質(zhì)而言近于國際行政法的范疇，世貿(mào)規(guī)則規(guī)范的對象主要是政府行為，貿(mào)易爭端的原、被告都是成員方政府，法律責任何法律后果的承擔者也首先是成員方政府；WTO的爭端解決機制要求在成員方將爭議提交之前，必須按照國際貿(mào)易慣例，用盡本國的救濟機制，除非國際社會普遍認為成員方的行政訴訟制度本身是不公正的，那么為了不損害國內(nèi)救濟機制的權威性，我們迫切需要加快行政法的現(xiàn)代化和國際化進程；世貿(mào)組織為了確保其規(guī)則得到切實遵守，設置了貿(mào)易政策審查機制，為免國內(nèi)貿(mào)易政策不符合WTO的規(guī)則而影響我國的貿(mào)易形象與法制形象，和在具體的關稅及非關稅壁壘引起的國際貿(mào)易爭議中合法地維護國家利益，有必要在國內(nèi)建立對政策性文件和具體貿(mào)易措施的審查機制。

四、21世紀我國行政法的新特點

為了適應世貿(mào)規(guī)則，我國必須使自己的行政法順應世界共同的發(fā)展趨勢。根據(jù)我國行政法發(fā)展的歷史，新世紀行政法應有如下所述的趨勢和特點。

宏觀上應縮小政府干預的范圍和程度，盡量弱化行政強制。近代國家權力發(fā)展的一個重要特點是行政權的擴張，即為克服市場機制缺陷，緩和社會矛盾而賦予政府集中干市場管制、社會管制、公共服務和公共事業(yè)方面的龐大職能。但對我國而言，傳統(tǒng)的行政主體優(yōu)位，國家利益優(yōu)先的影響深遠而難以遽變，雖經(jīng)二十余年的改革熏陶仍未扭轉。當前，市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展要求強調(diào)政府依法行政，保障公民基本權利，加強對行政權的制約和監(jiān)督。我國行政法本來傾向于管理模式，故主要應該以行政法來限制政府對社會生活介入的范圍和程度，進一步規(guī)范行政行為，強化社會自治，控制和轉化行政權。要有目的、有計劃地放松政府管制而加大市場調(diào)節(jié)的力度，將一些壟斷項目轉到市場竟爭領域，或者引入市場機制到公共領域適用，在公共利益能夠?qū)崿F(xiàn)的清況下，可以不運用強制性的行政行為，而采用非正式、非強制性的行政行為實現(xiàn)其管理目的，并且還應強調(diào)服務與合作的過程，即從管制行政理念向服務行政理念轉變，從權威行政理念向民主行政理念的轉變，推動行政組織的扁平化和電子化、行政方式的自動化和行政法內(nèi)容的國際化。

而在具體的操作層面，我們應著重于以下各點：

1、規(guī)范行政主體，堅持依法行政。自行政訴訟法實施以來，政府對于依法行政的原則有了長足的了解，并在實踐中逐步重視起來。但是，目前尚有相當多的行政機關和部門仍無法達到真正法治的要求。為此我們要進一步推行該原則，包括職權法定、權責統(tǒng)一、法律優(yōu)先和法律保留諸內(nèi)容。

2、完善行政程序立法，彰顯程序的獨立價值。由于行政權力非常強大且事關公益，動輒影響巨大，必須以符合公平正義的嚴格的程序來最大限度地防止行政權力的濫用和保障廣大公民的基本權利和自由。除使行政行為符合誠信原則和合理性原則外，應特申制定、嚴守公聽和聽證程序，并采用行政案卷制度，以促其遵循公開和參與原則。藉以確保公益的維護。

3、建立完整的行政救濟程序，包括司法審查和行政訴訟程序。為了在適應世貿(mào)組織規(guī)則的前提下保持我國的司法權威和維護國家的利益，有必要擴大我國行政訴訟的受案范圍并取消行政終局裁判權。我國目前尚未將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而從WTO地要求看，可受司法審查的行為包括了抽象行政行為，因其有關的規(guī)定并未區(qū)別對待抽象行政行為和具體行政行為，并且規(guī)則所涉的行為涵跨兩種行為。故為使我國對行政行為所涉案件有完整的管轄權，避免和減少爭端的國際化，需要使我國的法院增加對抽象行政行為的管轄權。對于在國際貿(mào)易及相關領域的行政終局裁決權，基于同樣的理由，亦應取消。我國在知識產(chǎn)權方面業(yè)已做到了這一點。

五、結語

回顧過去，我國的行政法的發(fā)展已經(jīng)取得了很大的進步，在當前的新形勢下，又面臨著新的挑戰(zhàn)和機遇。我們應該學習、了解和吸收人類在法學方面的共同財富，研究和完善我國的行政法體系，使其能夠滿足知識經(jīng)濟和經(jīng)濟全球化的要求。現(xiàn)在，已經(jīng)有些學者提出了法律全球化理論，認為兩大法系趨同為全球化法律奠定了基礎，主張由不受任何國家控制的經(jīng)濟或者政治勢力進行獨立于國家之外的立法，但是，我們應該注意到，這些趨同只是在契約法、商法等私法領域，而公私法要區(qū)別適用不同的規(guī)則。實際上，民族國家時代遠未終結，國際政治多極化已經(jīng)昭示了全球化的進程只能是文明的多極化共存。所以，我國必須基于自身的國情，站在國家利益的立場上，吸收外國法學成果，來協(xié)調(diào)、完善我國的國內(nèi)立法。使我國的行政法向著予國予民有利的方向發(fā)展。