導語：行政法的淵源分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：從法律的相對性出發，并依據調整對象的不同特點，憲法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不會是行政法的淵源；法律、委任立法、地方性法規、判例、我國加入的國際條約和協定才是行政法的正式法律淵源。

關鍵詞：法的正式淵源；事實問題；價值問題；法律的相對性

法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發現。法最終來自于社會生活，但作為全社會普遍所接受的規范，它必須為某種權威機構所明確宣布，因此法律淵源具有實質和形式兩種不同含義。在實質意義上，法的淵源可能是指法的原動力、法的原因、法的規范、法律事實等，在形式意義上是指法的制定機關及表現形式。①法的形式淵源是指法的效力淵源，它又可區分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國家機關制定的各類規范性文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規和規章等；間接淵源又稱非正式意義上的淵源或非法定淵源，具體是指各種習慣、宗教規則、法理學說、道德原則和規范等。②判例在不同的國家可能分別屬于正式的或非正式的淵源。

確定法的正式淵源非常重要，法律，在嚴格意義上就是指法的正式淵源，只有它們才具有當然的司法適用效力。正如美國學者格倫頓等人所言：“法律淵源涉及到的并非普通公民的行為受什么樣的規則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應該適用哪些法律的問題?！雹廴绻谜軐W術語來表達，那么可以說法的正式淵源就是法本身的具體存在方式，它和法本身是直接統一的，而其它淵源不過是形成法律的各種來源（如法的原動力、原由、法前規范、法事實等等）或思想材料（如正義觀念、法學理論等），它們雖然與法律本身有著密切的聯系，但本身畢竟還不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一點需要注意的是，我國的法理學在談到法的正式淵源時并沒有作部門法的區分，好像每一種部門法的正式淵源都完全相同似的。這個假設是不能成立的，實際上，法律是一種行為規范，但它本身也是一種（立法）行為的結果，每種規范只是相對于其調整對象來說才算是法律，好比“父親”只有在兒女面前才算是父親一樣，一個人不可能在任何地方都是父親。在明確法律的相對性以后，才能確定行政法的正式淵源，確定了行政法的正式淵源，才能確定行政法本身的外延，并從而確定行政法學研究的基本出發點。

一、經久不絕的迷惑

在西方資本主義早期，行政法并沒有從一開始就取得合法的生存權利。英國憲法學家A·V·戴西在1895年的《憲法研究導論》一書中聲稱，行政法是法國的東西，是保護官吏特權的法律。①時至今日，否認行政法存在的學者已經不多見了，但對于行政法到底是個什么東西，卻仍然頭緒紛雜，不但國內沒能在基礎理論上達成共識，就是歐美的學界也同樣不存在行政法的明確定義。

自羅豪才先生提出平衡論以后，國內對于行政法基礎理論的研究和爭論一直是行政法學的熱點問題，在這過程中涌現出管理論、控權論、服務論、公共權力論、公共利益本位論等多種理論觀點，但是沒有一種觀點取得學術界公認。對于這種現象的成因，包萬超博士在他的《實證行政法學與當代行政法學的基本難題》一文中有過精辟的論述：“一般來說，他們總是將行政法‘是什么’或‘如何存在’的實證理論，當作一個附屬的技術性問題來看待，只有少量文獻曾對這些學說和命題的實證基礎提出過質疑?！雹诟鶕牡挠^點，行政法學的研究過分注重行政法的價值評判而忽視實證分析，甚至把事實問題和價值問題混為一談。本文以為，事實與價值的區分必須成為行政法學界思考問題的基本準則，除此之外，在行政法的實證研究中，外延與內涵的區分也應該受到足夠的重視。在對行政法進行價值評判以前，必須先確定行政法的內涵，而這取決于對行政法的外延的理論分析，也就是說，在我們斷定一個事物的本質是什么之前，首先必須明確我們所要表述的是哪一個事物，如果在對象尚未明確之前就擅下結論，則必然是無的放矢的徒勞之舉。

作為部門法的行政法到底是指什么樣的法律規范？這本應該成為行政法學研究的第一步，然而時至今日，這一問題并沒有得到完全的解決。在最近幾年提出的行政法基礎理論中，以平衡論和控權論支持者最多，論證也最深入，但是也都沒有說清楚行政法到底是什么，他們所主張的控權的或平衡的法到底應該界定在什么范圍之內？事實上，平衡論者和控權論者都不是在事實的基礎上提出價值主張，而是根據他們的價值取向確定行政法“是什么”。如孫笑俠先生所著《法律對行政的控制———現代行政法的法理解釋》一書的第五章就冠以“控權觀念下的行政法淵源”之題，并從控權的立場出發界定行政法的淵源。平衡論者的這一傾向更為明顯，為了論證負負得正的平衡論主張，竟無視實體法與救濟法的基本區別，把行政法的外延擴大到包括所有調整“監督行政關系”的法律規范，③實體行政關系與以保障這種關系不被歪曲為目的的救濟關系被人為地綜合在一起，但是卻不能為他們找到一個通用的內涵，這使我想起恩格斯在《反杜林論》中的一句話：“如果我把鞋刷子綜合在哺乳動物的統一體中，那它決不會因此就長出乳腺來?！雹?/p>

事實上一個事物的價值是由于另外一個事物的需要而產生的，所以事物的價值屬性都是不確定的，好比“馬尾巴的功能”一樣，無論從哪個立場出發，都可以找到行政法的所謂“理念”和“本質”；行政法的基礎理論讓人迷惑，就像“馬尾巴的功能”讓人迷惑一樣。因此，目前行政法各派理論的爭議注定是不會有結果的，我們不得不去尋找別的出路。在日常生活中，我們會發現這樣一種現象，事物的外延往往是確定的，但是它的內涵卻會隨著場合的變化而變化。比如一個從事教學的人，課堂上是老師，回到家是丈夫和父親，在社交場合，則可能是同學或朋友。無論是用老師、兒子、父親、丈夫或同學來定義他，都是不全面的，因為他的本性存在于他自身，而不是存在于各種特殊身份里。既然事物的外延比內涵更具有確定性，而其價值則幾乎是各人自取所需，那么對于行政法的研究，與其糾纏在以價值取向為坐標的所謂的“基礎理論”上，還不如多做一些實證性的考察。

二、法律與行為的相對性

行政法的淵源之所以被當作一個附屬的問題而不是先決問題來看待，起因于這樣一個形而上學的假設：法律就是法律，而不可能是它的對立物，就像父親永遠是父親，不可能是兒子一樣。這種非此即彼的片面看法導致了對法的淵源不作區分的理論預設，無論在什么場合，我們提到法的淵源時都會列舉憲法、法律、法規、規章等等規范性文件，似乎只要是官方的帶有普遍性的東西都是法，法就是國家拿在手中鞭策老百姓的工具。雖然幾乎所有的學者都不會公開承認自己有這樣的想法，但事實上很多人都沒能避免類似的思維方式，因為一個人最難覺察的錯誤就是思維方式的錯誤。

（一）主權者與臣民

一個做了父親的人，作為人，是絕對性的，他不是因為某種對稱物的存在而成為人，但作為父親，是相對的，沒有兒子就無所謂父親。同理，一種規范作為“人”的意志的表達，是絕對的，不因場合變化而受到影響；但作為法律，則是相對的。中國的法律在中國是法律，在別國就不能被看作法律。因此一種規范性文件是不是法律，不能離開具體場景抽象論說，必須放到具體的關系中去，否則就會犯形而上學的錯誤。比如我國《民法通則》似是絕對的“法律”無疑，但事實上只對于其調整對象來講它才是法律，相對于憲法，它就不再是法律，而是法律（憲法）的調整對象，就像民事行為是民法的調整對象一樣。憲法與民法的區別，在于民法規范老百姓的行為，而憲法規范國家的行為，其中民事立法和民事司法都是其重要內容，因此民法并不是憲法的具體化，而是憲法的調整對象。

法律的相對性說明，一種規范性文件只在特定的意義上才算是法律，法都是由國家頒布的，但是有些法律或法令是針對老百姓的，有些法律或法令是針對國家自身的，還有一些法律則調整國家與公民的相互關系。如果用主權理論去解釋的話，法律代表主權者的意志，而法律所針對的對象是臣民，那么作為法律臣民的主體既可能是地地道道的老百姓，也可能是國家機關，甚至是傳統上認為象征國家主權的立法機關。這樣一來，法律、法規等規范性文件就其作為國家行為的結果而言，必須成為憲法或其他公法的調整對象。洛克曾說過這樣一段話：“人們受理性支配而生活在一起，不存在擁有對他們進行裁判的權力的人世間的共同尊長，他們正是處在自然狀態中?！雹傥覀冋f古代沒有行政法，就是因為在古代政府與人民之間沒有一個進行裁判的共同尊長，雖然人民之間是有法律可依的，但是在政府與人民之間卻處于自然狀態，因為行政法的效力來自于裁判政府與人民之間沖突的共同權威，而這個權威不應當是政府本身。

現在可以確定，行政法是什么的問題可以轉化為誰是行政法的主權者，而誰是行政法的臣民。主權者與臣民的關系是相對的，比如政府在行使管轄權時，可以說是主權者，當政府在向國會負責時則是一介臣民；但是在特定的關系中，主權者與臣民的角色是絕對不可以顛倒的。法律與行為的相互關系，實質上就是主權者與臣民的相互關系；另外，法的形式淵源與實質淵源、法律規范與調整對象的關系也屬于主權者與臣民的關系，法的調整對象、法的臣民是法的實質淵源，是法從中產生的地方，而規范性文件、主權者是法的形式淵源，是法律規范本身之所在。明白了這個關系，確定什么是行政法便沒有多少困難了。

（二）行政立法不是行政法

在私法領域，法律的官方表達與其社會淵源之間有著明確的區分，一般不易混淆，但是在公法中，作為行為規范（主權者意志）的法律與作為調整對象的當事人行為（臣民的意志）常常被混為一談。無論在大陸法系、英美法系還是在中國，政府機關制定的法規和規章都被普遍視為是行政法的正式淵源，因為它們都是官方制定的，是所謂的成文法。這種觀點是絕對不可取的，它是導致行政法學理論長期處于幼稚狀態的罪魁禍首，因為這種看法“一方面模糊了行政法的外延，使人誤以為行政法就是一堆大雜燴；另一方面，它從理論上閹割了行政法的內在本質，使行政法除了和行政相關之外再也沒有其它可以確定的內涵。事實上，政府的法規和規章可以是民法的正式淵源，因為它們是來自官方且針對公民的普遍性規范，但絕對不能作為行政法的淵源，與普通人的想法剛好相反。行政立法之所以不是行政法的淵源，是因為行政法所要調整的完全不是民事行為，而是政府的行政行為，以及私方當事人與公益有關的行為，若不能明確這一點，行政法與民法的區分便是無稽之談。行政立法既然是行政法的調整對象，那么當然不能作為行政法本身看待，否則的話，我們就連最起碼的邏輯同一律都不顧了。

法律與行為的相對性表明，作為特定部門法淵源的法律規范與作為特定部門法調整對象的當事人行為之間有一個絕對不可混淆的界限。在行政法面前，政府只是法律的臣民，絕不是什么立法者；行政立法也只是某個臣民追求自己利益①的行為，絕對不是代表主權者意志的法律。如果國務院的行政法規都算不上是行政法的話，那么我們如何給行政法規以及其他種類龐雜、數量繁多的行政規章定性呢？還有那些數不清的普通規范性文件？

本文以為，行政立法像民事合同一樣，不過是當事人以設立、變更或消滅權利義務關系為目的的意思表示罷了。民法的當事人是公民和法人，而行政法的當事人（或者說是臣民）是行政主體以及相對應的私方當事人。行政立法作為意思表示，也就是抽象行政行為，立意并不新鮮，許多行政法學教材都這么說，但問題是我們一方面把行政立法視為抽象行政行為，而同時又把它當作行政法看待，這是十足的矛盾。

行政法規在實質意義上可以視為是行政法的淵源，因為從法律的當事人那里直接產生的行為習慣或文字化的規則①構成法律的實質淵源，這種實質淵源雖然影響著將來的行政法律的內容，但它畢竟只是行政法的調整對象；因為實質淵源是法的來源，而正式淵源才是法律本身。在我國的行政訴訟中，行政法規作為行政訴訟的依據，規章作為行政訴訟的參照，都違背了行政法調整行政行為的初衷，雖然作為社會轉型期的過渡性措施是可以接受的，但在理論上，行政立法絕不能被當作行政法看待。

許多人可能會問：如果否認行政立法是行政法，是不是意味著否認了行政機關制定規范性文件的權力？回答是：絕對不！否認行政立法是行政法絕對不會損害行政立法的權威，而只會使行政立法更好地發揮其作用。首先，本文只否認行政立法是行政法，但并不否認行政立法可以作為民法存在，行政法規和規章都可以是民法的較低層級的然而卻是正式的淵源。其次，行政立法不是行政法，并不影響它們在行政法律關系中的效力，因為根據行政法的基本原則———行政優先原則，行政權力具有先定力，這種效力確立了下級服從上級、行政相對人服從行政主體的關系。行政優先原則屬于行政法的基本原則，它屬于第二性的改變規則，②它的內容、范圍、條件、程序等等也必須由行政法中的改變規則確定。在民法中，直接確定當事人之間實體權利義務的第一規則占據著較大的比重，而規范民事權利（主要是締約權、立遺囑權）的第二性規則相對較小；但在行政法中，占據主要地位的并不是確定政府與公民之間權利義務關系的第一性規則（因為大量確定這種關系的法規和規章都不算是行政法），而是授予行政權力并規定行政權力如何行使的第二性規則。

行政立法在實體法中，像民事合同一樣，根據法定的生效規則而獲得其效力；在訴訟過程中，法官根據行政法確定的合法要件判斷其最終效力，經法官確定有效的行政立法同經法官確認有效的合同一樣，是判決當事人雙方權利義務關系的重要依據，這是由法律與行為的相對性所產生的必然結果。

（三）憲法也不是行政法

行政立法不是行政法，憲法也同樣不是行政法。我國學者一直把憲法當作法律總綱看待，這樣一來憲法就成為所有部門法的淵源，但這種觀點是荒謬的，它誤讀了根本法的內涵。把憲法作為行政法的淵源，是由于不理解法律和行為的相對性，不了解憲法與行政法的調整事項是完全不同的：憲法調整政治關系，而行政法只調整行政關系。憲法把政治行為從其他一般行為中獨立出來進行專門的調整，行政主體與行政相對人的行為，與作為憲法調整對象的立法行為以及其他政治行為是根本不同的。③雖然政治是經濟的集中體現，是其他各種社會活動的一般性表達，但是政治關系在現實操作上畢竟是和其他社會活動分離的，而不像在邏輯學上，一般總是蘊涵在特殊之中。傳統觀點認為憲法調整所有的社會關系，實際上是一種誤解，憲法只調整作為所有社會關系的一般規定性的政治關系，而政治關系是一種表現為一種特殊的一般，政治關系表達其他社會關系的需要，在這種意義上它是一般，但它本身卻不能像邏輯學中的一般那樣只能存在于特殊性之中，而是同它所代表的特殊性一樣是種特殊的存在。正像王磊所說的那樣：“憲法首先是一個部門法。”①準確地講，憲法是作為根本法的部門法，它不是法的母親，而只是法律兄弟中的老大。

把不同效力層級的法律規范之間的關系等同于邏輯學上的類、種、屬關系，在法學思維中是很常見的錯誤，這種錯誤使我們總以為憲法只是法律的總綱，必須通過部門法予以具體化。如果憲法只是法律總綱的活，那么從理論上來看，憲法將不再是憲法，因為憲法成了民法的縮寫（這里只以民法為例），在本質上也就是國家給老百姓制定的法律，不過不夠詳細罷了，這樣一來憲法就喪失了其制約國家權力（而不是制約老百姓）的根本性質；從實踐上來看，憲法將成為一堆廢紙，理由如下：如果憲法的規定被普通法律具體化了，那么憲法的規定是無意義的，因為在太陽光下根本不需要點蠟燭；如果憲法的規范尚無具體規定，憲法仍然是無意義的，因為它無法被執行。長期以來我們不加分別地把憲法、法律、法規和規章等看作是一個金字塔形的法律淵源體系，其中憲法是統帥，而下級規范只是對上級規范的具體化。這種理論毒害了中國幾代人的思想，它在主觀上混淆了憲法的意義，混淆了行政法的本質，在客觀上又造成了低級法優先于高級法的事實，使憲法成為盡人皆知的擺設。正如俗話所說：“現官不如現管！”這也算是中國特色。

事實上，在行政法學中存在著同樣的錯誤，而且這種錯誤不但中國有，歐美國家同樣普遍存在，其基本表現就是把行政法規、規章等行政立法看作是法律的具體化，如果這種思維不被糾正的話，那么我國的行政法將會遇到和憲法同樣的命運。事實上，邏輯學上的種屬關系，在法律制度中必須被理解為調整和被調整的關系，否則的話，憲法不是存在的，行政法也同樣沒有意義。因此，普通法律并非是憲法的具體化，而只是憲法的調整對象；行政立法也并非是行政法的具體化，而僅僅是行政法的調整對象。把行政法作為調整對象的憲法和被行政法作為調整對象的行政立法都不可能是行政法的正式淵源，因為不同效力等級的法律規范并非只是同一種法的不同層次，它們有時壓根就是不同性質的法律部門。

三、嚴格意義的行政法

法律與行為的對立是由法的內在本質所決定的。法是正義的規范性表達。法既然表達著正義，它就必然是超脫的，而不是只代表相關當事人一方的利益或要求，因此法在本質上是人與人之間相互進行的協調，是雙方合力的結果，但它在形式上表現為第三者以局外人的身分為當事人制定的規則。由法的正義性和相對性，我們可以得出一個結論：法的實質淵源是當事人，是法的調整對象；而法的正式淵源是能夠代表所有相關當事人的第三者，只有第三者的立法才是正式的法律淵源。無論在什么樣的法律關系中，這個原則都不例外，法治與人治的不同，就在于人治把某一方主體的意志和利益當作是神圣的，而法治則要在沖突和對立的雙方之間尋找一個平衡點。行政法的正式淵源就是嚴格意義的行政法的外延，就是作為行政法律規范之總和的具體表現，它的效力必須來自于行政主體與行政相對人之外的第三者。只有明白嚴格意義的行政法是指什么，才能說真正理解了行政法，因為只有這樣，我們才算搞清楚事物本身與事物的來源、作用對象、屬性等之間的區別。

根據法律與行為的相對關系，以下幾種規范可能成為行政法的正式淵源，它們構成了嚴格意義的行政法的存在方式。

（1）法律。法律是行政法的基本淵源。立法機關與政府的不同在于它的超脫性，因為它一般不具體管理公共事務，不會只關心僅僅是社會整體利益局部的公共利益（公共利益與私人利益的總和才構成社會的整體利益，絕對不能把公共利益等同于整體利益），而且就行政關系來講立法機關是中立的第三者，可以作為公共利益與私人利益之間的平衡器。平衡論的理論范疇是錯誤的，但在所有的行政法基礎理論中平衡論最接近真理，因為它所表述的行政法平衡行政權力與公民權利的功能與行政法的超脫性有暗合之處，但可惜的是平衡論并沒有從這一事實出發，而是從價值需要出發推出事實。

此外，國家元首頒布的法令在很多情況下其效力等同法律，可以是行政法的淵源；中央政府經國會授權制定的委任立法也應屬于法律的范疇。委任立法不同于職權立法，實質上是國會制定法律的行為，在國會未制定法律前，委任立法具有和法律相同的效力。

（2）地方性法規。地方人民代表大會也可以根據憲法的授權制定調整本地方事務的準法律規范。在憲法制度上，地方人民代表大會與地方政府各自具有不同的屬性，人民代表大會是民意代表機關，可以在私人利益與本地方公共利益之間作出恰當的平衡，因此地方人民代表大會立法在本行政區域內可以是行政法的正式淵源。

在我國地方性法規包括普通地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規等幾種形式。其中自治條例、單行條例和經濟特區法規具有較大的自主權，可以在中央的授權范圍內自主地立法，但是普通地方性法規則必須服從法律和國務院的行政法規。

地方人民代表大會立法作為行政法正式淵源的前提條件是地方擁有一定范圍的立法自主權，如果地方人民代表大會必須服從國務院的行政法規，則地方立法權力與中央行政權力的關系問題將無法在理論上得到合理的界定。因此，地方性法規在行政法上究竟如何定位，取決于憲法對地方人大的權力如何界定，在這一界定沒有達到理性化以前，行政法無法作出合理的問答。

（3）判例。在承認判例法的國家，判例是重要的法律淵源。法國屬于大陸法系，但其行政法卻以判例為主。在我國判例不作為法的正式淵源，因而判例只具有參照地位，但是在理論上，判例是有可能作為行政法的正式淵源的，因為判例具有超脫性，而不是當事人自己的行為。

我國承認行政法規的正式淵源地位，卻不承認判例的效力，是由于我國正處于改革時期，政府部門尤其是國務院在推動社會轉型方面起著至關重要的作用。但在理論上，必須清楚地認識到行政法規的性質，只有這樣，才能真正理解行政法的確切含義，也才有可能建立比較成熟的行政法學理論體系。

除此之外，國際條約和協定也可以作為行政法的正式淵源，但本國宣布保留的條款除外。